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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第139號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭誌平 　　　　　　許晶婷 共　　　同 指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益 上列上訴人因被告等故買贓物案件，不服臺灣臺中地方法院 102 年度易字第3211號中華民國 103年12月17日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第9547、10164號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄭誌平、許晶婷被訴於民國101年7月 4日故買贓物部 分撤銷。 鄭誌平共同故買贓物，累犯，處有期徒刑捌月。 許晶婷共同故買贓物，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 事 實 一、鄭誌平前因違反商標法及菸酒管理法等案件，經法院分別判 處有期徒刑 1年6月及5月確定，嗣經減刑及合併定應執行有 期徒刑10月15日，甫於民國96年9月2日執行完畢。詎仍不知 悔改，其與許晶婷為夫妻，共同經營「鉬宣洋煙酒總匯」（ 下稱鉬宣商行），其等 2人均明知黃文祺（所涉竊盜犯行， 業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺 中地方法院以102年度易字第1562、2023、2063、2113、212 8、2129號判決判處應執行有期徒刑8年10月在案）所販售之 物品，係行竊所得之贓物，竟仍基於故買贓物之犯意聯絡， 於101年7月 4日傍晚某時，在鉬宣商行內，向黃文祺收購香 菸 900餘包，收購價格由許晶婷當場殺價，以每包新臺幣（ 下同）60元收購市價80元以上之香菸，以每包40元之價格收 購市價80元以下之香菸（由黃文祺於101年7月4日凌晨3時許 ，至址設在臺中市○○區○○路 ○○○號「金友富生鮮超市」 所竊得）。 二、案經臺中市政府警察局第四分局移送及臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官指揮彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引為本件判決之 證據，其性質雖有屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等 4條之情形，其所為之上開筆錄等證 據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察 官與被告鄭誌平、許晶婷及指定辯護人等人表示意見。當事 人已知上述證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該 等證據內容聲明異議，依上開規定，是對該證言等已擬制同 意其有證據能力，本院審酌該等證據資料之製作、取得，尚 無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 二、認定事實所憑證據及理由： 訊據被告鄭誌平、許晶婷二人固皆坦承有於前揭時、地，向 證人黃文祺購買菸品之事實，惟均矢口否認有故買贓物之犯 行，咸辯稱：渠等並不知證人黃文祺向渠等兜售之菸品為贓 物，渠等向黃文祺購買之價格乃與一般市場行情相仿，且黃 文祺於出售時亦有簽立切結書擔保，渠等確無贓物之認識等 語。惟查： ㈠證人黃文祺確有於前揭時、地，出售其竊盜所得之菸品予被 告鄭誌平、許晶婷二人，業經證人黃文祺於警詢、偵查、原 審及本院審理中證述明確。又證人黃文祺歷次證述之情雖略 有差異，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法 院74年台上字第1599號判例意旨參照）。況衡諸常情，證人 黃文祺前後於行竊他人菸酒後再出售贓物予他人之次數高達 數十次，期間又非相近，故其就該數十次犯行經過所為之證 述，因人類記憶能力非如電腦，前後證述略有差異顯屬正常 且必然。若其各次證述均完全相同，反與常理有違，反有刻 意「作證」之可能。況證人黃文祺與被告二人並無任何恩怨 、債務等不佳關係，衡情亦難認證人黃文祺有故意虛偽作證 而誣陷被告二人之理。準此，證人黃文祺證述其確有上開時 、地出售其竊盜所得之菸品予被告二人之客觀事實，應堪認 定。 ㈡前揭證人黃文祺出售與被告二人之菸品，係由證人黃文祺於 101年7月 4日凌晨3時許，至址設在臺中市○○區○○路○○○ 號「金友富生鮮超市」所竊得等情，業據被害人即「金友富 生鮮超市」負責人黃雅惠於警詢時指述明確，復經證人黃文 祺證述在卷，另有協議書、內政部警政署刑事警察局鑑定書 、現場照片等附卷可稽，是該等菸品確屬贓物無訛。 ㈢按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論。刑法第13條第1項、第2項分別 定有明文。而按刑法第349條第2項之故買贓物罪，該罪之主 觀構成要件並非限於「明知」，亦即被告二人若對於構成本 案故買贓物犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本 意者，仍以故意論，即若可認定被告二人主觀上有不確定故 意，仍得認定其主觀上有故意，合先敘明。而本案基於下列 理由，應認被告二人縱非「明知」證人黃文祺出售之菸品係 其竊盜所得之贓物，惟衡諸論理及經驗法則，仍可認被告二 人可預見係來源不明之贓物： ⒈證人黃文祺證稱：伊出售竊盜所得之菸酒予被告二人，係透 過友人何宗明介紹，伊並不認識被告二人。又被告二人向伊 收購菸酒時，並未問明伊職業，且亦未曾問明伊出售之菸酒 來源等語。而證人黃文祺前開出售予被告二人之香菸高達九 百餘包，又係散裝（即並非一條內有十包之完整包裝），依 被告二人從事收購菸、酒相關行業之知識，理應先行確認證 人黃文祺是否從事相關行業，若非從事相關行業，豈有上開 大量散裝香菸可出售予被告二人之可能。又退步言之，被告 二人縱使未確認證人黃文祺是否從事相關行業，至少應詢問 證人黃文祺出售大量菸品之來源，並憑己之經驗判斷來源是 否有疑，惟被告二人向證人黃文祺收購上開菸品時，並不認 識證人黃文祺，與其並無信賴關係，竟均未為上開合理先行 行為，貿然以低價收購，則衡情已足認被告二人縱非明知， 亦係因可預見證人黃文祺出售之菸品來源不明，且顯有可能 為證人黃文祺犯罪所得之物，方不問明來源及其是否從事相 關行業，逕行收購，以留日後涉訟時辯解之餘地。 ⒉證人黃文祺雖有依被告二人要求，書寫切結書予被告二人， 惟依證人黃文祺證述情節，其書寫切結書後，被告二人並未 核對內容，且未要求看查證人黃文祺之身分證件（證人黃文 祺甚至在切結書上，簽署「黃文意」之姓名）。據此，依被 告二人從事該行業多年之背景，足認其等可預見證人黃文祺 出售之菸品來源不明，惟為日後卸責之用，仍要求證人黃文 祺書寫切結書供其等日後卸責之用。此觀之證人黃文祺在切 結書上書寫之姓名、身分證號、地址等均係虛偽不實，且被 告二人亦未查核確認乙節可證。又該切結書上另有記載「何 宗明保證非違法」之文字，有該切結書附卷可稽。惟證人何 宗明於原審審理中則具結證稱：伊並未在該切結書上書寫「 保證非違法」，亦未書寫其他任何文字等語。由此益徵被告 二人以該切結書預作日後卸責之護身符用意甚明。 ⒊證人黃文祺另證稱：被告 2人……收購時，再殺價要求（比 低於市價 7成）更低之收購價格等語。據此，更足認被告二 人明知或至少可預見該等菸品確係來源不明之贓物，方有此 要求。否則被告二人主觀上若認證人黃文祺銷售之物品來源 正常，可維持長久之供貨，則為確保雙方供貨之正常生意往 來，衡情理應雙方談妥合理價格後，依此價格為生意往來， 豈有初次洽談交易即要求降價至不合理之單價，此顯與一般 理性之商業常情有違。 ㈣被告二人上訴本院後，雖另提出日嵩菸酒股份有限公司蔡旻 璁於101年7月 3日所出具之訂購單一紙，欲證明渠等向證人 黃文祺收購前揭菸品之價格與向日嵩菸酒股份有限公司購買 之菸酒價格相仿，並無以顯不相當之低價購買之情。然依被 告提出之日嵩菸酒股份有限公司蔡旻璁出具之訂購單，並無 法證明該公司與證人黃文祺二者所出售之品名相同，加以被 告二人所經營之鉬宣商行既然在101年7月 3日方進購訂購單 上所載之商品，倘無相當之誘因，被告二人斷無可能在隔日 之101年7月 4日又向證人黃文祺購買大量之相同菸品，是被 告二人所提出之該紙訂購單，自無足為被告二人有利之認定 ，附予敘明。 ㈤綜上足認被告二人確有上揭向證人黃文祺收購大量菸品贓物 之行為。且其等收購時，亦可預見該等物品係證人黃文祺犯 罪所得之贓物，仍不違反其等之本意而加以收購。被告二人 所辯，顯均屬飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告二 人故買贓物之犯行勘以認定。 三、論罪科刑： ㈠新、舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。查被告鄭誌平、許晶婷本案行為後，刑 法第349條規定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第0 0000000000號令修正公布，並自103年6月20日起生效施行。 修正前之刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處 3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第 2項）搬運 、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1000元以下罰金。（第 3項）因贓物變得之財物 ，以贓物論」；修正後刑法第349條則規定：「（第1項）收 受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處 5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第 2項）因贓物變得 之財物，以贓物論」，亦即新法將舊法第 2項「牙保」之規 定，修正為「媒介」，以期用語明確；且將舊法第 1項「收 受贓物罪」與第 2項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」 合併修正為第 1項，並提高罰金刑之刑度。經比較修正前後 之規定，修正後本案被告鄭誌平、許晶婷分別所犯「故買贓 物罪」之罰金刑刑度由「1000元」（依刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段即新臺幣 3萬元）提高為「（新臺幣）50 萬元」，修正後之規定並未有利於被告鄭誌平、許晶婷，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前 刑法第349條第2項之規定。 ㈡是核被告鄭誌平及許晶婷上開所為，均係犯修正前刑法第34 9條第2項之故買贓物罪。被告二人就該件故買贓物行為，互 有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。再被告鄭 誌平曾犯如事實欄所示犯行，經法院判處有期徒刑後，於96 年9月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件上開有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑 。 四、本案被告鄭誌平、許晶婷上開犯罪事證已臻明確，原審就該 部分誤諭知無罪之判決，認事用法核有未合，檢察官上訴執 此指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告二人於案件起訴後，雖證據已非常明確，竟仍一再 矢口否認犯行，顯見被告二人態度不佳，心存僥倖，毫無悔 意，浪費司法資源，及其等二人之素行、犯罪動機、手段、 所生危害，及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第 二、三項所示之刑，並就被告許晶婷部分依刑法第41條第 1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 貳、無罪部分 一、公訴意旨另略以：被告鄭誌平前因違反商標法及菸酒管理法 等案件，經法院分別判處有期徒刑 1年6月及5月確定，嗣經 減刑及合併定應執行有期徒刑10月15日，已於96年9月2日執 行完畢。詎仍不知悔改，與被告許晶婷為夫妻，共同經營鉬 宣商行，其 2人均明知黃文祺所販售之下述物品，亦係行竊 所得之贓物，竟仍各別基於故買贓物之犯意或上開犯意聯絡 ，為下述之故買贓物犯行： ㈠由被告鄭誌平於101年7月 3日晚間某時，在鉬宣商行內，以 每包香菸45元之價格，合計約 3萬6000元，由被告鄭誌平當 場交付現金與黃文祺，購買黃文棋所竊得之香菸 800餘包（ 由黃文祺於101年6月11日凌晨 1時30分許，至址設在臺中市 ○里區○○路○段○○○號「久久大賣場」所竊得）。 ㈡由被告鄭誌平於101年7月14日中午某時，在鉬宣商行內，以 11萬元之價格，向黃文祺洽談收購香菸 212條（每條10包） ，價格洽談完畢，由被告許晶婷將現金從樓上拿下，當場交 付上開款項予黃文祺而購買之（上開香菸由黃文祺於101年7 月11日凌晨1時許，至址設在臺中市○○區○○路○○○巷○○號 「同佑菸酒股份有限公司」所竊得）。 ㈢由被告鄭誌平於101年7月16日中午某時，在鉬宣商行內，以 4萬7000元之價格，向黃文祺洽談收購香菸 100多包加上5、 60條（每條10包），價格洽談完畢，由被告許晶婷將現金從 樓上拿下，當場交付上開款項予黃文祺而購買之（上開香菸 由黃文祺於101年7月16日凌晨零時許，先至址設在臺中市○ 里區○○路○○○號「搖錢樹檳榔攤」竊取後，復於同日凌晨1 時30分許，至址設在臺中市○區○○○路○○○○○號「老主顧 檳榔攤」所竊得）。 ㈣由被告鄭誌平於 101年10月10日或11日中午12時許，在鉬宣 商行內，以 1萬5000元之價格，向黃文祺購買所竊得之香菸 約400包（上開香菸，由黃文祺於101年8月31日凌晨3時許， 至臺中市○○區○○路○○○號「超人氣檳榔攤」所竊得）。 ㈤由被告鄭誌平於 101年10月15日中午12時許，在鉬宣商行內 ，以1萬餘元之價格，向黃文祺購買所竊得之各品牌香菸200 包（上開香菸，由黃文祺於101年10月15日凌晨1時許，至址 設在臺中市○○區○○路0段000號「花蝴蝶檳榔攤」所竊得 ）。 ㈥由被告鄭誌平於 101年10月30日中午12時許，在鉬宣商行內 ，以5000、6000元之價格，向黃文祺購買所竊得之各品牌香 菸101包（上開香菸，由黃文祺於101年10月30日凌晨 4時許 ，至址設在臺中市○○區○○路0段000號前騎樓處之「半半 糖檳榔攤」）。 ㈦由被告鄭誌平於101年11月1日中午某時，在鉬宣商行內，依 之前所談定之價格（即以每包60元收購市價80元以上香菸， 每包40元收購市價80元以下香菸），向黃文祺購買所竊得之 香菸；另按照每箱（每箱內含24瓶啤酒）啤酒 500元之價格 ，向黃文祺購買所竊得之啤酒（上開香菸及啤酒，由黃文祺 於101年11月1日凌晨 1時許，至址設在臺中市○里區○里路 ○○○○○號「冠軍檳榔攤」所竊得）。 ㈧由被告鄭誌平及許晶婷於101年11月5日中午某時，在鉬宣商 行內，以 6萬元之價格，共同向黃文祺收購所竊得之各品牌 香菸 990多包；另由被告許晶婷當場殺價後，以每箱（每箱 24瓶啤酒） 500元之價格，收購黃文祺所竊得之啤酒90瓶， 並由許晶婷自樓上拿現金下樓當場交付黃文祺而購買之（上 開香菸及啤酒，係由黃文祺於101年11月 5日凌晨1時30分許 ，至址設在臺中市○○區○○○道○段○○○號「九品檳榔攤」 竊取後，復於同日凌晨 3時30分許，至址設在臺中市○○區 ○○○道0段000號「尚美檳榔攤」所竊得）。 ㈨由被告鄭誌平於 101年11月13日中午某時，在鉬宣商行內， 以1萬2000元之價格，向黃文祺收購所竊得之各品牌香菸200 包（由黃文祺於101年11月13日凌晨1時許，至址設在臺中市 ○○區○○路○○○號「大中投檳榔攤」所竊得）。 ㈩由被告鄭誌平於 101年11月26日中午某時，在鉬宣商行內， 以數千元之價格，向黃文祺收購所竊得之各品牌洋酒23瓶（ 上開洋酒23瓶，由黃文祺於101年11月26日凌晨1時許，至址 設在臺中市○區○○路○○○號「東港餐廳」所竊得）。 由被告鄭誌平於101年12月6日中午某時，在鉬宣商行內，以 1萬8500元之價格，向黃文祺收購所竊得之各品牌酒類210瓶 （上開酒類，由黃文祺於101年12月 6日凌晨4時許，至址設 在臺中市○○區○○路0段000○ 0號「潟湖烤蝦店」所竊得 ）。 由被告鄭誌平於 101年12月10日中午某時，在鉬宣商行內， 以 6萬5000元之價格，向黃文祺收購所竊得之各品牌瓶裝酒 類62瓶、各品牌香菸63條（每條10包），由許晶婷將現金從 樓上拿下，當場交付上開款項予黃文祺（上開酒類及香菸， 由黃文祺於101年12月10日凌晨4時許，至址設在臺中市○○ 區○○路○○○號「酒湖洋酒沙鹿店」所竊得）。 由被告許晶婷於 101年12月13日中午某時，在鉬宣商行內， 以1萬7000元之價格，向黃文祺收購所竊得之各品牌香菸240 包及各品牌啤酒8箱（上開香菸及啤酒，由黃文祺於101年12 月13日凌晨4時許，至址設在臺中市○區○○○路○○○○ ○號 「金福氣檳榔攤」所竊得）。 由被告許晶婷於 101年12月17日中午某時，在鉬宣商行內， 以1萬4000元之價格，向黃文祺收購所竊得之各品牌香菸220 包及海尼根啤酒5箱（上開香菸及啤酒，由黃文祺於101年12 月17日凌晨 2時許，至址設在臺中市○里區○○○路○○○○號 「精靈檳榔攤」所竊得）。 由被告許晶婷於 101年12月20日中午某時，在鉬宣商行內， 以香菸1萬2000元、酒類6000元，合計1萬8000元之價格，向 黃文祺收購所竊得之香菸（價值約 2萬元）及各品牌瓶裝酒 類48瓶（上開香菸，由黃文祺於101年12月20日凌晨2時許， 至址設在臺中市○○區○○路○○號旁「008 檳榔總店」竊得 ；上開酒類則由黃文祺於101年12月20日凌晨4時許，至址設 在臺中市○○區○○路0段000○00號「陶莊客家美食館」竊 得）。 由被告許晶婷於 101年12月25日中午某時，在鉬宣商行內， 以香菸 1萬2000元、啤酒4000元之價格，向黃文祺收購所竊 得之香菸234包及啤酒8箱（上開香菸，其中45包係由黃文祺 於101年12月22日凌晨1時許，至址設在臺中市○區○○○路 0段000號「優檳榔攤」竊得；另189包係由黃文祺於101年12 月25日凌晨2時許，至址設在臺中市○○區○○○道 ○段○○○ 號林世煌經營之檳榔攤所竊得；至於啤酒 8箱，係由黃文祺 於101年12月25日凌晨1時許，至址設在臺中市○○區○○○ 道○段○○○號「上青檳榔攤」所竊得）。 由被告鄭誌平及許晶婷於102年1月 4日中午某時，在鉬宣商 行內，以 7萬6000元之價格，共同向黃文祺收購所竊得之各 品牌香菸1300包及各品牌瓶裝酒類（由黃文祺於102年1月 4 日凌晨 1時許，至址設在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「上 富商行」所竊得）。 由被告許晶婷於102年1月13日中午某時，在鉬宣商行內，以 2500元之價格，向黃文祺收購所竊得之金牌啤酒、台灣啤酒 及海尼根啤酒（由黃文祺於102年1月13日凌晨 1時30分許， 至址設在臺中市○○區○○○路○○○○○號「小百合檳榔攤」 所竊得）。 由被告鄭誌平於 102年1月21日凌晨1時許，在鉬宣商行內， 以8000元之價格，向黃文祺收購所竊得之香菸約 150包（上 開香菸，由黃文祺於102年1月20日23時許，至址設在臺中市 ○○區○○路○○○號對面林淑貴經營之檳榔攤所竊得）。 因認被告鄭誌平、許晶婷涉有刑法第349條第2項之故買贓物 罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、 40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資 料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上 字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照） 。 四、公訴人認被告鄭誌平、許晶婷涉犯故買贓物罪嫌，無非係以 被告鄭誌平及許晶婷之供述、證人黃文祺之證述、被害人等 人之證述、刑事陳報單、發生竊盜案件紀錄表、監視器畫面 翻拍照片、現場照片、受理刑事案件報案三聯單、損失證明 單、現場盤點明細表、員警職務報告、監視器翻拍照片、現 場圖、切結書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、查獲相片 等為其論據。訊據被告鄭誌平、許晶婷固坦承於101年7月 4 日當天有向黃文祺購買菸酒 1次之事實，惟堅決否認有何故 買贓物之犯行，均辯稱：渠等僅有向黃文祺收購 1次，並非 黃文祺所稱之20次。該次係因黃文祺稱其檳榔攤要收掉所以 請渠等幫忙收購，且渠等的朋友何宗明為黃文祺作擔保，渠 等並請黃文祺出具切結書，渠等信賴該切結書之內容，並無 故買贓物之犯意等語。指定辯護人則為被告等辯護以：本案 警方多次前往被告 2人之店內搜索查緝，卻均未起出任何經 黃文祺指述被告2人收購之煙酒，而被告2人所經營之「鉬宣 商行」僅係一傳統之小型獨資商號，並非煙酒連鎖販賣超商 ，以起訴內容所指被告等在101年7月起半年間收購多達20次 且為量不少之煙酒贓物，要全數銷贓完畢而不遭查獲，確實 有其難度。再者，被告 2人育有四女，全家均經列冊為低收 入戶，以被告 2人之經濟情況要在101年7月間至102年1月間 短短半年時間內，向證人黃文祺收購多達20次左右且數量如 此多之煙酒，亦非易事，自難單憑證人黃文祺於偵審中之單 一指述，即遽將被告2人全數入罪等語。 五、經查： ㈠證人黃文祺固證稱其於起訴書犯罪事實欄二㈠、㈢至所載 之時、地，將其分別竊盜所得之贓物販賣與被告鄭誌平及許 晶婷。惟證人黃文祺先於偵查中證稱：伊第 2、3次去被告2 人經營之「鉬宣商行」時，被告鄭誌平即與伊討價還價、壓 低價格。101年7月4日是伊第 2次至「鉬宣商行」要販賣900 多包香菸，當天外國香菸80元以上的部分，原本用65元收購 ，但是被告 2人殺價到60元收購；80元以下的香菸，原本用 45元收購，但是被告 2人殺價到40元，是被告許晶婷在旁邊 殺價等語（見 102年偵字第10164號卷〈下稱偵字第10164號 卷〉第43頁背面）。復於原審審理時改稱「（問：第一次去 時，最後談妥菸類的收購價格為何？）差不多7成，100元就 賣70元」、「（問：七成的結果是你們雙方一開始就講好， 還是雙方有數次商討之後出來的結果？）這本來就是一個行 情，市面上收購老酒就是這個價位」、「（問：你們的七成 是經過洽談之後，還是一開始就說好七成？）沒有討價還價 」、「（問：你去的時候你這個七成的價格是如何談成，誰 先提七成？）我當時就帶著這些東西去店裡問老闆，這些總 共給你收這些價錢好不好？他就說好，就收了」、「（問： 後來第二次之後鄭誌平、許晶婷，有無再殺價？）沒有」、 「（問：是否確定？）就照第一次的價格收」、「（問：我 問的是第二次去時，他們有無跟你談過要在降價？）沒有」 等語（見源審卷二第40頁至同頁背面）。是證人黃文祺先於 偵查中證稱被告鄭誌平、許晶婷於第 2次收購贓物之後開始 殺價，再於原審審理時改證稱價錢都依照第一次所定收購， 並一再強調被告 2人沒有殺價等語，其前後所述已有齟齬。 查證人黃文祺固可能因事發距今已久而無法完全記憶相關細 節，惟其既能於偵訊時一一指明其歷次販賣贓物與被告 2人 之情節，對於被告 2人收購時有無殺價應不至淡忘，然證人 黃文祺對此前後所述竟有相當歧異。是本案被告 2人與黃文 祺間是否有2次以上之買賣贓物情事，致被告2人向黃文祺殺 價以降低並確定收購價格究係在何次買賣發生一情，顯證人 黃文祺此部分證詞實非可全然盡信。 ㈡又證人黃文祺於原審審理時證稱：伊是經朋友何宗明介紹所 以才會到「鉬宣商行」兜售贓物。伊告訴何宗明伊這裡有菸 ，問何宗明哪裡有收，何宗明就帶伊去「鉬宣商行」，何宗 明是第一次帶伊去的時候陪伊到「鉬宣商行」等語（見原審 卷二第39頁背面、第42頁背面）。證人何宗明復於原審審理 時結證稱：伊於101年7月3日或101年7月4日第一次帶黃文祺 到「鉬宣商行」，因為黃文祺要伊幫忙介紹有無賣洋菸的店 ，當天伊知道黃文祺有簽署切結書，但是切結書的內容伊不 清楚，伊就只有該次帶黃文祺去「鉬宣商行」，101年7月 4 日之後，被告 2人有無再與黃文祺交易伊就不知道了等語（ 見原審卷二第44頁背面至第48頁）。又證人黃文祺確於 101 年7月4日簽署切結書 1份，有該切結書附卷可憑（見原審卷 一第43頁），稽之證人黃文祺與何宗明上開證詞及卷附切結 書所記載之日期，應認證人黃文祺於101年7月 4日首次至「 鉬宣商行」並將其竊盜物品販賣與被告 2人乙節，堪以認定 。茲證人黃文祺竟於偵訊中證稱其101年7月4日係第2次到「 鉬宣商行」兜售贓物，此觀諸其於偵訊時所稱：「（問： 6 月11日偷到的煙，鄭誌平、許晶婷用合計多少錢向你收購？ ）因為偷到2800包有請朋友抽，也有和藥頭換毒品，所以後 來拿去鉬宣賣的時候，剩下比較低級的香菸約 800多包，這 些低級的香菸，外面賣55或50或45元，我現在想起來，7月4 日去鉬宣是第二次去，6月11日偷到的菸所剩下的800多包在 7月3日晚上拿去鉬宣賣，這次賣 1萬多元，這次是我朋友介 紹我去的，他跟老闆說不然幫我朋友收一下這些菸，老闆說 不然一包用45元收」等語自明（見偵字第 10164號卷第43頁 ），更徵證人黃文祺於偵訊時所為被告 2人前後共有20次向 其收購菸、酒之陳述實有可疑。 ㈢再者，公訴意旨認被告2人買受之贓物共計有：㈠101年7月3 日購買香菸800餘包；㈡101年7月14日購買香菸212條（每條 10包）；㈢101年7月16日購買香菸100多包加上5、60條（每 條10包）；㈣101年10月10日或11日購買香菸約400包；㈤10 1年10月15日購買各品牌香菸 200包；㈥101年10月30日購買 各品牌香菸101包；㈦101年11月1日購買香菸及啤酒；㈧101 年11月 5日購買各品牌香菸990多包、啤酒90瓶；㈨101年11 月13日購買所竊得之各品牌香菸200包；㈩101年11月26日購 買各品牌洋酒23瓶；101年12月 6日購買各品牌酒類210瓶 ； 101年12月10日購買各品牌瓶裝酒類62瓶、各品牌香菸 63條（每條10包）；101年12月13日購買各品牌香菸240包 及各品牌啤酒8箱；101年12月17日中午某時購買各品牌香 菸220包及海尼根啤酒5箱；101年12月20日購買價值約2萬 元香菸及各品牌瓶裝酒類48瓶； 101年12月25日購買香菸 234包及啤酒8箱；102年1月 4日購買各品牌香菸1300包及 各品牌瓶裝酒類；102年1月13日購買金牌啤酒、台灣啤酒 及海尼根啤酒；102年1月21日購買香菸約 150包。是證人 黃文祺所稱其銷售與被告 2人之贓物數量極為龐大，以一般 商店之規模，有無可能將上開商品如期銷售獲利，實非無疑 。且苟被告 2人確有於101年7月間起迄102年1月間購買上開 贓物，理應仍存放大量贓物於其店內，然彰化縣警察局溪湖 分局於102年4月 2日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至「 鉬宣商行」執行搜索結果，相關物品僅扣得金門皇家高梁酒 1瓶、58度金門高梁酒 1瓶、大衛杜夫香菸110包、七星香菸 10包、登喜路香菸10包、長壽牌香菸 180包、肯尼香菸20包 等物，有彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄在卷可佐（見 彰化縣警察局溪湖分局警卷〈下稱彰化警卷〉第27頁），是 扣案數量顯與證人黃文祺所證稱之贓物數量相差懸殊。且上 開扣案物之種類恰與「切結書」所載相符，是被告鄭誌平於 警詢時陳稱上開為警扣案物品為黃文祺在101年7月 4日拿到 「鉬宣商行」販賣之物品等語（見彰化警卷第 4頁背面）， 其品名、數量應純為事後呼應被搜索查獲之品名、數量而臨 訟自行增載，非其等購自黃文祺之真實品名、數量甚明。況 且，被害人失竊物品種類繁多，品牌各異，此觀之被害人蔡 慶龍於偵訊時證稱其失竊物品包括「金牌啤酒 144瓶、金門 高梁38度15瓶、百齡譚4瓶、馬諦士 2瓶、格蘭利威2瓶、HB 威士忌12瓶、紅酒16瓶」等情即明（起訴書犯罪事實欄二 部分，見 102年偵字第9547號卷第54頁背面），自被害人失 竊之物品種類與扣案物不符一節以觀，亦難認被告 2人有價 購上開此等贓物之事實。 六、綜上所述，檢察官對於本案起訴之此等部分被告 2人故買贓 物之犯罪事實，依所提出之各項證據，在被告 2人堅決否認 下，尚難證明被告2人除101年7月4日該次外尚有向黃文祺購 買菸酒之客觀事實，其行為即與故買贓物罪之構成要件有間 。此外復查無其他積極證據足資證明被告 2人有何此等部分 故買贓物之犯行，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證 據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告 2 人確曾有此等部分犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即 無從為有罪之確信，自不得僅憑證人黃文祺不利於被告 2人 之證述，而遽為被告 2人此等部分不利之認定；此外，復查 無其他積極證據足認被告 2人有何此等部分故買贓物之犯行 ，不能證明被告 2人此等部分犯罪，揆諸首揭法律條文及判 例說明，自應為被告2人此等部分無罪之判決。 七、原審以本件公訴人所舉之證據尚無從使法院獲得被告 2人確 有公訴人所指之上開此等部分故買贓物犯行之確切心證；此 外，復無其他積極證據足認被告 2人確涉有公訴人所指此等 部分故買贓物之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認 定被告 2人此等部分犯罪之裁判基礎，因認本件不能證明被 告2人此等部分犯罪，依法而為被告2人此等部分無罪之諭知 。經核並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法；即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明；或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，已如前所論述。本件查無證據證明被告 2 人有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，原審判決就卷 內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被 告 2人有此等部分故買贓物之情事，其得心證之理由已說明 甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論 理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢 察官提起上訴認： ㈠證人黃文祺確有於起訴書犯罪事實欄二所載時、地，前後共 20次（即㈠至所載各次）出售其竊盜所得之菸、酒等物予 被告 2人，業經證人黃文祺於警詢、偵訊及源審審理中證述 明確。又證人黃文祺歷次證述之情雖略有差異，惟按按證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第15 99號判例意旨參照）。況衡諸常情，證人黃文祺前後出售贓 物予被告2人之次數高達20次，且第1次之犯行時間為101年7 月3日，最後1次即第20次之犯行時間為102年1月21日，期間 並非相近，故其就該20次犯行經過所為之證述，因人類記憶 能力非如電腦，前後證述略有差異顯屬正常且必然。若其各 次證述均完全相同，反與常理有違，反有刻意「作證」之可 能。況證人黃文祺與被告 2人並無任何恩怨、債務等不佳關 係，衡情亦難認證人黃文祺有故意虛偽作證而誣陷被告 2人 之理。準此，證人黃文祺證述其確有上開20次出售其竊盜所 得之菸、酒予被告2人等客觀事實，應堪認定。 ㈡按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論。刑法第13條第1項、第2項分別 定有明文。另查本案起訴被告 2人涉犯刑法第349條第2項之 故買贓物罪，惟該罪之主觀構成要件並非限於「明知」，亦 即被告 2人若對於構成本案故買贓物犯罪之事實，預見其發 生而其發生並不違背其本意者，仍以故意論，即若可認定被 告 2人主觀上有不確定故意，仍得認定其主觀上有故意，合 先敘明。而本案基於下列理由，應認被告 2人縱非「明知」 證人黃文祺出售之菸、酒等物係其竊盜所得之贓物，惟衡諸 論理及經驗法則，仍可認被告 2人可預見係來源不明之贓物 ： ⒈證人黃文祺證稱：伊出售竊盜所得之菸、酒予被告 2人，係 透過友人何宗明介紹，伊並不認識被告2人。又被告2人歷次 向伊收購菸、酒時，亦未問明伊職業，且亦未曾問明伊出售 之菸、酒來源等語。而證人黃文祺前後20次出售予被告 2人 之香菸均高達數百包，均係散裝（即並非 1條內有數包之完 整包裝），且酒類亦非少量，依被告 2人從事收購菸、酒相 關行業之知識，理應先行確認證人黃文祺是否從事相關行業 ，若非從事相關行業，豈有長期均有上開大量散裝香菸及酒 類可持續出售予被告2人之可能。又退步言之，被告2人縱使 未確認證人黃文祺是否從事相關行業，至少應詢問證人黃文 祺歷次出售大量菸、酒之來源，並憑己之經驗判斷來源是否 有疑，惟被告 2人向證人黃文祺收購上開菸、酒時，並不認 識證人黃文祺，與其並無信賴關係，竟均未為上開合理先行 行為，貿然以低價收購，則衡情已足認被告 2人縱非明知， 亦係因可預見證人黃文祺出售之菸、酒來源不明，且顯有可 能為證人黃文祺犯罪所得之物，方不問明來源及其是否從事 相關行業，逕行收購，以留日後涉訟時辯解之餘地。 ⒉證人黃文祺雖有依被告2人要求，書寫切結書予被告2人，惟 依證人黃文祺證述情節，其書寫切結書後，被告 2人並未核 對內容，且未要求看查證人黃文祺之身分證件。據此，依被 告 2人從事該行業多年之背景，足認渠等可預見證人黃文祺 出售之菸、酒來源不明，惟為日後卸責之用，仍要求證人黃 文祺書寫切結書供其日後卸責之用。此觀之證人黃文祺在切 結書上書寫之姓名、身分證號、地址等均係虛偽不實，且被 告 2人亦未查核確認乙節可證。又該切結書上另有記載「何 宗明保證非違法」之文字，有該切結書附卷可稽。惟證人何 宗明於審理中則具結證稱：伊並未在該切結書上書寫「保證 非違法」，亦未書寫其他任何文字等語。由此益徵被告 2人 以該切結書預作日後卸責之護身符用意甚明。 ⒊證人黃文祺另證稱：被告2人先以低於於市價之7成價格向伊 收購菸、酒，第 2次收購時，再殺價要求更低之收購價格等 語。據此，足認被告 2人明知或至少可預見該等菸、酒確係 係來源不明之贓物，方有此要求。否則被告 2人主觀上若認 證人黃文祺銷售之物品來源正常，可維持長久之供貨，則為 確保雙方供貨之正常生意往來，衡情理應於談妥價格後，即 依此價格為生意往來，豈有不久後立即要求降價，此顯與有 商業常情有違。 ㈢原審另認：依起訴書所載事實，被告 2人前後20次向證人黃 文祺收購之菸、酒總數量甚鉅，依被告經營鉬宣商行之規模 ，是否有將上開大量菸、酒銷售完畢，實屬有疑。故被告 2 人自101年7月 3日起，向證人黃文祺收購上開大量菸、酒贓 物後，迄警方於102年4月 2日前往該商行搜索時，理應仍存 在大量贓物在店內，惟警方搜索後，僅查獲金門皇家高梁酒 1瓶、58度金門高梁酒 1瓶、大衛杜夫香菸110包、七星香菸 10包、登喜路香菸10包、長壽牌香菸 180包、肯尼香菸20包 等物，顯與證人黃文祺證述前後20次出售予被告 2人之菸、 酒數量不合，反與上開「切結書」上所載數量相符等語。然 查： ⒈從事收購大量贓物犯行之人，於以低價收購贓物後，為避免 遭警查獲，均於極短暫之時間內即將購得之贓物全部脫手， 而脫手管道通常為上游更具規模之收贓業者，或大量以盤價 （即以較少之價差出售予下盤之直歸販賣業者之意）出售予 跳蚤商行、個人擺攤業者等人，以此方式迅速賺取暴利。且 長期為此犯行之人，為確保犯行難以遭察覺、差價曝光，通 常與上、下游之脫手（即二度銷贓）管道建立長期、縝密之 合作關係。故而，除非係毫無收贓經驗之人初次為此行為， 且思慮未周，否則甚難想像竟將向他人購得之大量贓物存放 在己身經營之公開商店，並長期供不特定人上門選購、消費 ，此不僅大增其收贓犯行遭發覺之機會，亦甚有可能於警方 搜索時遭查扣為證物，此乃贓物犯罪模式之常情及經驗法則 。故而，警方偵辦收贓業者之案件時，通常僅能扣得少量贓 物，而此等遭查扣之少量贓物，亦通常係甫收贓，未及脫手 所致，鮮少可查獲收贓業者於較早時間以前收購之贓物，亦 屬常見，合先敘明。 ⒉被告2人自101年7月3日起，至102年1月21日止，前後20次向 證人黃文祺收購大量菸、酒贓物，期間長達 7個月許，並非 證人黃文祺甫銷贓予被告2人即遭查獲。則依上所述，被告2 人歷次向證人黃文祺收購贓物後，既有如此長之期間，縱非 立即將贓物脫手以賺取差價，亦於極短之時間內轉手銷贓完 畢，以免犯行曝光，依被告 2人從事該相關行業之背景，對 此難諉為不知。況被告許晶婷前有多次贓物前科，有其刑案 資料查註紀錄表附卷可憑。而被告鄭誌平與其為夫妻，渠等 共同經營鉬宣商行。從而，被告 2人對收贓行為之銷贓管道 、風險、避免犯行曝光之方式等情，自知之甚稔，豈有可能 向證人黃文祺收購贓物後，竟將之存放在鉬宣商行內公開販 售予不特定之消費者，且於數月後，等待警方上門查扣？此 顯與常理有違。 ⒊上開切結書上記載之日期為101年7月 4日，而本案警方係於 102年4月 2日前往鉬宣商行搜索，彼此相距10個月許。則縱 認被告2人於101年7月4日該次，向證人黃文祺收購之物品即 為上述之「金門皇家高梁酒1瓶、58度金門高梁酒1瓶、大衛 杜夫香菸 110包、七星香菸10包、登喜路香菸10包、長壽牌 香菸 180包、肯尼香菸20包」等物，然歷經10個月之久，以 菸、酒等如此普遍且消費者需求量亦多之商品，理應早已售 罄，豈有收購後經過10個月許，竟絲毫未銷售予任何人，而 遭警方於10個月後查扣為本案之證物？此不僅顯與常理有違 ，且反可推認此係被告 2人為本案犯行時，刻意留存與上揭 「切結書」上記載相符之物，並於涉訟時提出為證物，用以 卸責無訛。 ㈣綜上，足認被告 2人確有如起訴書所載，前後20次向證人黃 文祺收購大量菸、酒等贓物之行為。且渠等收購時，亦可預 見該等物品係證人黃文祺犯罪所得之贓物，仍不違反渠而加 以收購。被告 2人所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，原審判決認事用法顯有違誤云云。 惟仍未提出其他積極證據證明被告 2人有何此等部分故買贓 物之犯行；均仍以證人黃文祺單一之證述與所簽立之切結書 ，及所謂「一般經驗法則」與「社會常理」，採為被告 2人 有罪之論據。然因本案此等部分業經原審就採證法則，詳細 說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足 以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第34 9條第2項，刑法第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 許 旭 聖 法 官 張 智 雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 志 德 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第349條（修正前） 收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科 1 千元以下罰金。 因贓物變得之財物，以贓物論。