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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第209號 上　訴　人 即　被　告　孫明宏 選任辯護人　何孟育律師 　　　　　　張慶宗律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2 426號中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方法院檢察署103年度偵字第19083號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 孫明宏犯背信罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 事 實 一、孫明宏為孫水發之子，並為孫明義、孫梅櫻之兄。其等為共 同居住之目的，而於民國92年間分別由孫明宏出資新臺幣（ 下同）40萬元、孫明義出資21萬元、孫梅櫻出資40萬元、孫 水發出資60萬元，合計集資 161萬元為購買下列不動產之頭 期款後，並以該不動產向臺中市臺中地區農會設定 840萬元 之最高限額抵押貸款（存續期間自93年7月22日至123年 7月 21日，共30年，實際貸款700萬元，即前開房貸645萬元，另 多貸款55萬元，由孫明宏、孫明義二人各自取得27萬5000元 現金使用。），而向金石獎建設股份有限公司（下稱金石獎 公司）購入位於臺中市○○區○○○街 ○○○號之房屋及土地 以供其等四人與孫水發之妻黃錦珠共同居住。孫明宏、孫明 義、孫梅櫻、孫水發四人並於92年 6月29日與建設公司簽約 前，相互約定購買該屋後之權利義務關係，並由孫明宏書立 切結書一紙，約定孫明義、孫梅櫻委由孫明宏出名而將該屋 登記在其名下，然孫明宏不得以所有人之地位私自將該房屋 設定擔保或有妨害孫明義、孫梅櫻居住之行為。嗣於93年 8 月11日交屋後，其等陸續搬入該屋居住，而前開不動產實際 貸款之 700萬元，因孫明宏、孫明義二人各自薪資均不足以 繳納每月貸款本金及利息，即由孫明宏、孫明義二人共同繳 納（即一人負責一半），該房屋之水電、瓦斯等開銷費用則 由孫梅櫻、孫明義、孫明宏三人平均分擔。詎孫明宏嗣後因 與孫明義、孫梅櫻、孫水發等人相處不睦，其明知該屋係其 等四人合資購買，孫明義、孫梅櫻就該屋均有出資僅係委由 其出名登記，其對該屋處分、管理權之行使，不得損害其他 委託人之利益，竟基於背信之接續犯意，意圖為自己不法之 利益及損害委託人孫明義、孫梅櫻之利益，先於103年 6月4 日，未經孫明義、孫梅櫻之同意，擅自以該屋為抵押物，向 臺中市臺中地區農會貸款50萬元以供個人購車之用，其後於 103年7月15日經孫水發、孫明義、孫梅櫻向臺灣臺中地方法 院檢察署提出背信告訴後，隨即於103年7月29日悉數清償前 開50萬元貸款本金，尚未致生損害孫明義、孫梅櫻對系爭三 甲東街房產之權益而未遂；又於103年7月23日，以快乾膠破 壞該屋二樓由孫梅櫻所居住之臥室房門鎖頭之方式，使孫梅 櫻無法於該屋居住而被迫搬出，迄今仍無法返回居住，致生 損害於孫梅櫻之權益。 二、案經孫水發、孫明義、孫梅櫻訴由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： （一）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第 186條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭為 訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保 障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已 經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除 顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1 第2項 ，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第15 8條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上第 1373號判決意旨參照）。查：告訴人孫水發、孫明義、孫 梅櫻於偵查中經檢察官以告訴人身分傳喚到庭，檢察官於 訊問過程中，並未命其等具結，其等於偵查中所為之陳述 ，性質上固屬傳聞證據，惟因原審已經以證人身分將其等 傳喚到庭，命其等具結後而為陳述，並經被告及其辯護人 之反對詰問，本院審核其等先前於偵查中之陳述，與其後 於原審中之證述內容大致相符，被告及其辯護人亦未主張 有何出於非任意性之情事存在，本院審酌該等陳述既無顯 不可信之情況存在，復經本院依法提示調查，自得為本案 之證據使用，而具有證據能力。 （二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，既無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且檢察官、 被告及其辯護人於本院審理中均未表示爭執，迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出 於違法取得之情形，復經本院依法踐行證據調查之程序， 亦得為本案之證據使用。 二、訊據被告孫明宏對於前揭時地，與告訴人孫水發、孫明義、 孫梅櫻等人共同合資購買臺中市○○區○○○街 ○○○號房屋 及坐落土地，以供家人共同居住，其等四人並於92年 6月29 日相互約定購買該屋後之權利義務關係，並由其書立切結書 ，約定告訴人孫明義、孫梅櫻委由其出名登記在其名下，其 不得以所有人之地位私自將該房屋設定擔保或有妨害告訴人 孫明義、孫梅櫻居住之行為，該屋每月房貸係由其與告訴人 孫明義共同分擔，而該屋之水電瓦斯等費用開銷則由其與告 訴人孫明義、孫梅櫻共同分擔，嗣後其於103年6月4日以該 屋為抵押物向臺中市臺中地區農會貸款50萬元供己購車之用 ，及於103年7月23日以快乾膠破壞告訴人孫梅櫻居住之二樓 臥室房門鎖頭，以致告訴人孫梅櫻無法居住而被迫搬出等情 ，固不否認，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：㈠系爭切 結書於92年 6月29日簽訂後，伊與孫明義、孫梅櫻、孫水發 已於93年底有口頭協議分產事宜，由孫明義取得變賣母親黃 錦珠名下臺中市○○○路○段○○巷○弄○號房地之現金250萬元 ，孫梅櫻取得孫明義名下臺中市○區○○○街○○○巷○○號8樓 之1房地，伊取得臺中市○○區○○○街○○○號房地；㈡依據 孫明義、孫梅櫻、孫水發、黃錦珠等人於原審中之證述可證 明系爭切結書於92年 6月29日簽訂後，伊與孫明義、孫梅櫻 在父母親安排之下，確已於93年底有分產協議，因彼此間係 屬至親關係，故該分產協議並未以書面為之，此與常情不相 違背，該口頭分產協議，雖無書面但有事實上之資產分配， 則系爭切結書自已失其效力；㈢孫明義、孫水發雖均稱伊取 得系爭不動產所有權係附有條件，即須待系爭不動產30年房 貸還清始取得所有權，惟系爭切結書簽訂時尚不知貸款年限 ，自無可能於簽訂切結書時即約定前開條件，而93年底口頭 分產協議時更未約定此條件，故孫明義、孫水發此部分證言 顯屬無據；㈣93年底協議分產時，伊取得系爭不動產所有權 ，當時有抵押貸款700萬元，實際淨值僅100餘萬元，孫明義 取得250萬元現金，孫梅櫻取得臺中市○區○○○街○○○巷○○ 號8樓之1房地，均較伊為多，其二人均未附加任何條件，絕 無可能僅就伊取得系爭不動產所有權附加須30年房貸繳清並 須供孫明義、孫梅櫻使用30年之特別約定，此與一般分配家 產之協議常情有違，且系爭房地購買後曾發生糾紛，係由伊 單獨出面對建商金石獎公司提告請求排除侵害並獲勝訴判決 ，當時孫明義、孫梅櫻均住在系爭房屋內，惟完全置之不理 ，顯見系爭切結書已因事實上之分產協議而失其效力；㈤伊 於103年6月 4日將系爭房地向臺中市臺中地區農會辦理增貸 50萬元，係在原貸款額度辦理增貸，僅書立借據，並非另行 辦理抵押權設定，且當時主觀上係認系爭切結書以失其效力 始增貸，於孫明義、孫梅櫻對伊提告後於偵查中即已立即全 數清償，顯見伊並無背信罪之主觀犯意，且背信罪係屬結果 犯，伊於偵查中即已主動清償，並未發生任何損害之結果， 應與刑法背信罪之構成要件不相符合，至伊雖於103年7月23 日以快乾膠破壞該屋二樓由孫梅櫻所居住臥室房門鎖頭，而 有系爭切結書所指「妨害孫梅櫻居住行為」之虞，惟此與背 信罪必須「受委託處理事務」之構成要件並不該當云云。經 查： （一）被告為告訴人孫水發之子及告訴人孫明義、孫梅櫻之兄， 其等為共同居住之目的，而於92年間由被告、告訴人孫明 義、孫梅櫻、孫水發分別出資40萬元、21萬元、40萬元、 60萬元合計 161萬元，向金石獎公司購買臺中市○○區○ ○○街○○○號系爭房地，其餘645萬元則以該不動產向臺中 市臺中地區農會辦理貸款（最高限額抵押 840萬元，實際 貸款700萬元，貸款年限自93年7月22日至123年7月21日共 30年，其中貸款55萬元部分，由被告與告訴人孫明義二人 各自取得27萬5000元現金使用），以供其等四人與被告之 母黃錦珠共同居住，被告與告訴人孫明義、孫梅櫻、孫水 發四人並於92年 6月29日與建設公司簽約前，相互約定購 屋後之權利義務關係，被告並書立切結書，約明告訴人孫 明義、孫梅櫻委由被告出名而將該屋登記在被告名下，然 被告不得以所有人之地位私自將該房屋設定擔保或有妨害 告訴人孫明義、孫梅櫻居住之行為；嗣於93年 8月11日交 屋後，其等陸續搬入該屋居住，而前開不動產之貸款，因 被告及告訴人孫明義二人各自薪資均不足以繳納每月房屋 貸款之本息，即由被告及告訴人孫明義二人共同繳納，而 系爭房屋之每月水電、瓦斯等開銷費用則由被告與告訴人 孫梅櫻、孫明義三人平均分擔；其後被告於103年 6月4日 ，以系爭房屋為抵押物，向臺中市臺中地區農會貸款50萬 元以供個人購車之用（其後於103年7月29日清償），復於 103年7月23日，以快乾膠破壞該屋二樓由告訴人孫梅櫻所 居住之臥室房門鎖頭，使告訴人孫梅櫻無法居住而被迫搬 出等情，業經被告坦認屬實，核與告訴人孫水發、孫明義 、孫梅櫻之指訴內容及證人黃錦珠之證述內容均屬相符， 並有告訴人孫明義簽發用以支付房屋頭期款之支票（見偵 卷第 6至12頁）、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查 詢報表（見偵卷第13至56、95至99頁）、中國信託商業銀 行對帳單（見偵卷第57至59頁）、被告於92年 6月29日書 立之切結書（見偵卷第60頁）、被告臺中市活期儲蓄存款 存摺影本（見偵卷第61至65頁）、臺中地區農會授信申請 書（見偵卷第83頁）、臺中地區農會借據（見偵卷第84、 103至104頁）、房屋擔保借款繳息清單（見偵卷第85頁） 、建物登記第二類謄本（見偵卷第86至87、91頁）、臺中 市中山地政事務所網路申領〈異動索引〉（見偵卷第88至 90頁）、土地登記第二類謄本（見偵卷第92頁）、臺中地 區農會放款繳納清單（見偵卷第 102頁）、臺中市中正地 政事務所103年10月13日中正地所資字第 0000000000號函 檢送之土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本（見原 審卷第41至44頁）、臺中地區農會103年10月 15日臺中地 區農信字第0000000000號函檢送之授信申請書及償還明細 表（見原審卷第45至53頁）、土地預定買賣合約書（見原 審卷第70至93、162至179頁）、房屋預定買賣合約書（見 原審卷第137至145頁）、變更工程合約書（見原審卷第18 0至192頁）等在卷可稽，應堪認定。 （二）本案主要爭點在被告與告訴人孫明義等人間有無於93年間 達成分產協議？分產協議之內容，就被告部分是否有附帶 條件？被告先前於92年 6月29日所簽立之切結書，是否為 該分產協議取代而失其效力？茲依據告訴人孫水發、孫明 義、孫梅櫻及證人黃錦珠下列之陳述及證述內容及，悉述 如下： 1、告訴人孫水發於偵查中陳稱：被告要貸款前，有問過伊， 伊有答應被告要買中古車；伊有同意買車沒有錯，但沒有 同意被告拿房子去貸款；分產的部分，250 萬元是伊當初 給孫明義的，是伊指示的，孫梅櫻分得那個房子也是伊講 好的；一開始我們就說好，貸款繳完30年後房子完全歸被 告處理，切結書沒有因為分產就取消等語（見偵卷第76頁 反面至第77頁）及於原審中證稱：92年 6月29日被告簽立 切結書前，我們就已經在找可以共同居住的房子，當時說 好伊出資60萬元，而被告、孫梅櫻各出資40萬元，孫明義 出資21萬元，當時說好該房子要大家共同居住，所以大家 共同出資，因為伊已經老了，簽立切結書時，伊有在場， 他們三個小孩，他們有當場商量，因為被告是長子，所以 暫時登記於被告名下；原本工學二街是孫明義名下，而梅 川西路是老房子，老房子大家都不要，所以孫明義說不然 將工學二街房屋與梅川西路交換，因為我們搬回三甲東街 新房屋居住，一開始孫梅櫻沒有跟我們居住，但伊怕孫梅 櫻一人住在外面有危險且她身體不好，所以伊叫孫梅櫻回 來住；250 萬元是孫明義委託伊去賣梅川西路房屋給別人 的，後來支票伊給孫明義，而孫梅櫻後來是分到工學二街 ，伊從頭到尾都說好，等貸款30年繳完之後，房屋所有權 就歸被告，孫明義、孫梅櫻也不用跟他分任何財產，我們 也都搬出去等語（見原審卷第122頁）。 2、告訴人孫明義於偵查中陳稱：當初我們簽立合約時，伊爸 就說房子要登記給被告，而梅川西路的房子，被告說的是 實話，伊的確有拿到 250萬元，而分產的部分是伊爸、伊 媽、三兄妹都有協議分產，這是沒有錯的；三甲東街房子 的處分權應該是要30年貸款還完後，才變成被告的，被告 分到的好處是伊每個月幫他繳一半的貸款，而30年貸款繳 完後房子的所有權和處分權就完全由被告處理；被告於10 3年6月以該房子貸款50萬元，沒有知會伊，錢也沒有分給 我們三人，103年6月11日伊發現被告貸款後，被告就有總 總舉動要趕我們走；切結書沒有因分家產而取消，當初只 是分家產，並沒有討論到先前的切結書或以後的所有權問 題；工學二街的房子，孫梅櫻有給伊一些錢，伊吸收一點 ，而後來的貸款就讓孫梅櫻自己繳等語（見偵卷第76頁反 面、第77頁）、於原審中陳稱：因為九二一地震後，梅川 西路的舊房子不值錢，他們想要貸款，但銀行不願貸款， 所以被告、孫梅櫻都不想要梅川西路的房子，而工學二街 那棟房子是伊父母幫伊出頭期款48萬元，後續貸款 228萬 元則是伊自己繳納貸款本息，所以伊就表示那工學二街新 房子就登記給妹妹孫梅櫻，賸餘 170萬元貸款本息改由孫 梅櫻繳納，而梅川西路就登記在伊名下，所以孫梅櫻所分 到工學二街之房地產價值約 106萬元；伊分得梅川西路之 房產時，銀行認為沒有價值，那是透天30多年舊房子，該 房子地坪約30幾坪，是兩層半房屋，當時房產已經沒有貸 款，因為九二一地震時，房價很差，目前房價應該有 400 萬元左右；分家後，伊父親認為被告當時無法繳納新房子 的本息，所以要求伊與被告均分本息每個月 3萬多元，等 待30年繳納全部本息後，房子才歸被告所有，只是一開始 登記名義人是被告，我們還要繳納三十年的本息，所以等 於伊要繳納貸款700萬元的本息半數，等於要繳納350萬元 ，後來梅川西路房子伊賣掉了，故 250萬元就歸伊等語（ 見原審卷第66頁）及於原審中證稱：92年間我們家人討論 三甲東街房子時，是想要買一個大間房屋讓大家一起住， 當時大家都有共住的意思，所以大家都有出資，被告支出 40萬元，伊與孫梅櫻、孫水發共支出 121萬元左右，貸款 700萬元是由伊與被告各自負擔一半，多貸出的 55萬元款 項也是伊與被告各一人一半；，92年 6月29日我們就三甲 東街房屋有簽立切結書，因為購買系爭房屋時，伊父親害 怕我們兄弟鬩牆，所以多簽立系爭切結書，後來93年底分 產時，將登記母親名下之梅川西路房屋過戶給伊，伊名下 之工學二街房屋過戶給孫梅櫻，被告不是什麼都沒有，等 30年房貸繳完，三甲東街房地就全部是他的，該房屋現值 已經超過剛購買的總價，這是原本說好的，於大家要購買 房屋時，就已經說好，貸款要由伊、被告一人一半，房屋 於30年貸款繳完前，大家共同居住，繳完後則房屋所有權 全部歸被告所有；當時並沒有談到要廢棄92年 6月29日切 結書，被告於103年4月間，以三甲東街房屋加貸50萬元之 前，並沒有跟伊討論過此事，該筆50萬元貸款，會增加我 們原本要還的房貸金額，因為他是以房屋下去貸款；對於 主張外水、外電、契稅等16萬元費用是由被告支出沒有意 見；原本說好伊也要出資40萬元，但伊還有工學二街房屋 的貸款，因為161萬元剩下 21萬元尾款，所以他們要伊承 接21萬元尾款就好，又原本說好孫梅櫻承接梅川西路房屋 ，所以她要出資40萬元；當時房屋登記被告名義，是因為 伊父親說被告是長子，至於，外水、外電為何由被告單獨 負擔伊也不知道，被告並沒有跟伊說這個部分；家具約20 多萬元，我們要負擔各一半，家具詳細金額伊真的不清楚 ，但伊確實有負擔部分家具費用，但不確是否有負擔到伊 辦的家具費用；地價稅、房屋稅係全部由被告繳納；簽立 切結書的目的，是害怕登記於被告名下，如果被告將房屋 拿去作為擔保品辦理貸款，不需要經過伊或其他人同意， 可能導致伊負擔額增加或房屋因而被拍賣，切結書第二點 目的是因為該房屋要共同居住，避免某伊個人用任何理由 驅趕其他家人，且不動產名義是登記於被告名下，只有被 告可以行使所有權人的權利；第三點寫到如果要動用到不 動產，需要三人的簽章，這是指伊、被告、孫梅櫻三人的 簽章；等語（見原審卷第112至118頁）。 3、告訴人孫梅櫻於偵查中陳稱：工學二街的房子是孫明義過 戶給伊的，但是伊自己貸款買的；切結書沒有因分家產而 取消，伊當初的認知也是30年繳完貸款後，再讓被告處分 房子，後來沒有其他變更等語（見偵卷第77頁）、於原審 中陳稱：因為伊身體不好，所以伊爸爸沒有要伊負擔房貸 ，伊也不是白白住那邊，還要負擔系爭房屋30年的水電瓦 斯費用，所以伊分到約 106萬元價值之工學二街不動產也 算合理等語（見原審卷第66頁正面、反面）及於原審中證 稱：原本說好三甲東街房屋合資購買，而伊出資40萬元， 原本是說好要一起居住，因為伊二哥有房子，所以伊就搬 去工學二街房屋居住，後來伊身體不好，伊父親就伊搬回 三甲東街那邊去；那時候一開始說好伊出40萬元，被告也 要出40萬元，孫明義也是出40萬元，孫水發出60萬元，後 來實際支付頭期款金額不用那麼多，所以孫明義改出資21 萬元，實際情形是由被告、孫明義去處理等語（見原審卷 第119至121頁）。 4、證人即被告之母黃錦珠於原審中證稱：原本梅川西路房屋 是登記伊名義，原本以孫明義購買工學二街房屋，自備款 是我們老人家出的，後來購買三甲東街新房屋後，孫梅櫻 說她要工學二街那間，孫明義說他要梅川西路這間，這是 他們說好的，伊就同意孫明義賣掉梅川西路房屋，孫明義 說要買新的房屋給我們住；孫明義說孫梅櫻選擇工學二街 ，那他就梅川西路房子，而第三間就是孫明宏，他們已經 說好了；當時有無附帶條件或是簽立什麼，伊也不是很清 楚，孫明義是說他們三個小孩已經都說好了，孫水發也有 說等語（見原審卷第124至126頁）。 5、由告訴人孫水發、孫明義、孫梅櫻及證人黃錦珠前揭陳述 及證述內容可知，被告與告訴人孫明義、孫梅櫻三人間確 實有於93年底有分產之協議，約定梅川西路舊屋歸告訴人 孫明義所有、工學二街房屋歸孫梅櫻所有、三甲東街房屋 歸被告所有，是被告就此所辯，應堪採信。又依據前開分 產協議之內容觀之，單就以購入價格計算不論房地市價， 告訴人孫梅櫻分得工學二街房地，購入價格為 276萬元（ 其父母支付之頭期款48萬元＋以告訴人孫明義貸款 228萬 元＝總價 276萬元），告訴人孫明義移轉登記予告訴人孫 梅櫻時尚有貸款 170萬元（告訴人孫明義以繳納58萬元貸 款），改由告訴人孫梅櫻負責繳納，則告訴人孫梅櫻分得 之房產價值約為 106萬元；而被告分得三甲東街房地，購 入價格為 806萬元（建物218萬元、土地588萬元，見原審 卷第138、162頁），扣除頭期款161萬元後，賸餘貸款645 萬元加上多貸之55萬元，合計 700萬元貸款，30年貸款期 間須由告訴人孫明義與被告共同分擔本息，則以前開房產 之購入價格扣除被告實際支付頭期款40萬元、貸款 350萬 元、外水外電等費用16萬元（見原審卷第193頁）共406萬 元款項後，被告實際分得房產價值約為 400萬元；然告訴 人孫明義分得之梅川西路房地，經轉售後固有得款 250萬 元，其先前所繳納工學二街房產之貸款58萬元應予扣除， 再扣除告訴人孫明義應分擔之三甲東街房貸 350萬元後， 告訴人孫明義實際分得房產價值為負數，則被告身為長子 取得較優惠之分產條件，但必須在30年貸款期間內將其分 得之房產作為家人共同居住之處，作為附帶條件，應屬合 理之推論，因此，告訴人孫水發、孫明義就此部分所言， 應係屬實；況且，若非前開分產協議存在有前開附帶條件 ，告訴人孫明義何以需要於93年底分產協議後繼續幫忙分 擔三甲東街房產之貸款？是被告就此所辯，要屬無據。再 者，既然被告所分得之三甲東街房地，附帶有30年貸款繳 清後始得自由處分之條件，為免在30年貸款繳清之前，被 告擅自以登記所有權人之名義處分該房產以致妨礙家人共 同居住之目的，則被告與告訴人孫明義、孫梅櫻先前於92 年6月29日簽立之切結書，仍有其存在之必要，因此，告 訴人孫水發、孫明義、孫梅櫻證述前開切結書不因其後分 產協議而取消之情，亦屬合乎情理，亦堪認定屬實。則被 告就此所辯，亦屬無據。 （三）按刑法第 342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提， 所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言 （最高法院49年台上字第1530號判例參照）。觀諸被告於 92年 6月29日書立之切結書內容記載：「本人孫明宏茲因 名下不動產（地號：臺中市○○區○○段）地址為：三甲 東街此不動產乃為孫明宏、孫明義、孫梅櫻三人為共同出 資持有之不動產，目前暫時登記於孫明宏名下，但在於名 下期間內，⒈本人不得把不動產轉作任何一種擔保品如信 貸、店保、貸款、承租、讓度（渡）..等之一切行為。⒉ 此建物乃為三人共同持有之產權因此都有房子的使用權不 得因任何一方任何理由不讓其居住之。⒊如須動用此不動 產時必須三人連（聯）名簽章方可動用之。如本人孫明宏 有上述之情形願放棄房子繼承權，放棄法律一切先訴權。 及承擔房子負債之一切款項。」（見偵卷第60頁），被告 既已於切結書坦承三甲東街房地係與告訴人孫明義、孫梅 櫻共同持有，告訴人孫明義、孫梅櫻部分係暫時委託登記 在其名下，因此，被告自屬於受告訴人孫明義、孫梅櫻委 託，而為其處理事務之人，應屬無疑。又被告未經事先告 知告訴人孫明義、孫梅櫻並徵得其等之同意，即擅自於93 年6月4日以系爭三甲東街房地為擔保品，向臺中地區農會 辦理貸款50萬元以供己花用，確實已違反前開切結書第一 點之約定，且被告擅自以系爭三甲東街房產作為貸款擔保 之行為，導致日後臺中地區農會若無法受償時，會對系爭 三甲東街房產進行強制執行之風險，而有可能損及告訴人 孫明義、孫梅櫻對於共同持有財產之權益，自已足堪認定 被告有背信之意圖為自己不法之利益之主觀犯意。 （四）次按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為 違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益 」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係 有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯（最高法院 86年度台上字第2974號判決意旨參照）。被告前開增貸之 50萬元借款，係獨立計息並於其帳戶內扣款，而該筆貸款 已於告訴人孫明義等人提告後，即於103年7月29日悉數清 償完畢，此有臺中地區農會104年3月30日台中地區農務字 第0000000000號函（見本院卷第 99至102頁）、臺中地區 農會放款繳納清單（見偵卷第 102頁）在卷可稽，則被告 就增貸50萬元部分之犯行，僅係使告訴人孫明義、孫梅櫻 之財產有受損之危險，尚未實際致生損害，此部分僅能認 係成立背信未遂之犯行。 （五）再者，依據前開切結書第二點之約定，系爭三甲東街房地 必須提供予告訴人孫梅櫻共同居住之用，則被告於103年7 月23日將告訴人孫梅櫻所居住之二樓臥室房門鎖頭以快乾 膠黏住之行為，衡情以觀，確已妨礙告訴人孫梅櫻之居住 ，而告訴人孫梅櫻迄今仍無法返回居住，足認被告之行為 確實已損害於告訴人孫梅櫻居住於系爭三甲東街房屋之權 益，核與背信罪之構成要件該當。被告雖以前詞為辯，然 被告書立前開切結書之時間為92年 6月29日，被告與告訴 人孫明義、孫梅櫻等人協議分產之時間則為93年底，而被 告妨害告訴人孫梅櫻居住之時間為103年7月23日，距離分 產協議已有10年之隔，若分產協議係讓被告在無附帶條件 下即可取得系爭三甲東街房產，則被告大可在93年底分產 協議成立後，即可要求告訴人孫梅櫻遷出，為何在103年6 月 4月向銀行辦理增貸遭告訴人孫明義、孫梅櫻等人發現 後，始有此舉？由此足見，前開分產協議既未明白約定排 除告訴人孫梅櫻共同居住於系爭三甲東街之權利，亦未約 明分產協議後前開切結書即失其效力，則被告違反前開切 結書之約定，擅自以前開方式妨礙告訴人孫梅櫻之居住權 益，自應令負背信之罪責。是被告所辯，洵屬無據。 （六）按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之 標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理 之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法 ，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的 物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙 方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即 不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人 處理事務（最高法院86年台上字第4249號判決參照）。觀 諸被告書立之前開切結書內容，被告明確記載系爭三甲東 街房產係其與告訴人孫明義、孫梅櫻三人共同出資持有之 不動產，目前暫時登記於其名下（見偵卷第60頁），由此 可見，被告雖為登記名義人，然同時對於系爭三甲東街之 房產亦有管理及處分之權限，本於切結書之約定，足認被 告就告訴人孫明義、孫梅櫻應有部分，係具有信託關係之 借名登記，而被告依該切結書之約定確實係受告訴人孫明 義、孫梅櫻之委託，為其等處理事務之人，自得為背信罪 主體，應屬無疑。從而，被告擅自以系爭三甲東街房產供 為擔保辦理增貸，造成告訴人孫明義、孫梅櫻處於共同持 有之房產可能遭強制執行拍賣之風險，及妨害告訴人孫梅 櫻居住之行為，均足以生損害於告訴人孫明義、孫梅櫻之 財產及居住於該屋之利益，顯見被告確實有意圖為自己不 法利益之主觀背信犯意存在。是被告就此所辯，亦屬無據 。 （七）綜上所述，被告違反前開切結書之約定，擅自以系爭三甲 東街房產供為擔保辦理增貸50萬元，事後提前清償本金， 以致尚未損害告訴人孫明義、孫梅櫻對系爭三甲東街房產 之權益及以快乾膠黏住告訴人孫梅櫻居住之臥室房間門鎖 ，致使告訴人孫梅櫻無法返回居住，致生損害於告訴人孫 梅櫻對於系爭房產居住之權益等情，應堪認定。被告前揭 所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被 告犯行，洵堪認定。 三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。所謂「行為後」，係指犯罪行為已實施 終了之後而言，如犯罪行為有接續之情節者，則指最後行為 終了之後而言。查：刑法第342條第1項業於103年6月18日修 正公布，並自同年 6月20日起生效施行，將刑法第342條第1 項之法定刑，由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元 以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金。」，惟因被告先後於103年6月4日及103年 7 月23日所為前揭犯行，經本院認係基於接續犯之單一犯意 而為（詳如下述），則本件行為後之時間應係指最後行為終 了之後，即103年7月23日而言，故本案應逕行適用現行刑法 第342條第1項之規定，而無比較新舊法適用之餘地，合先敘 明。是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。而被 告先後擅自將系爭三甲東街房地辦理增貸及以快乾膠封住告 訴人孫梅櫻居住房間門鎖之犯行，均係本於違反前開切結書 之意旨而將系爭三甲東街房產視為個人獨所財產之犯意而起 ，且所侵害之法益就告訴人孫梅櫻部分係屬同一，各行為間 之獨立性應屬薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯而為包括之一罪， 僅論以一背信罪之既遂犯（最高法院86年台上字第3295號判 例意旨參照）。 四、原審認被告所為背信之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：被告就103年6月 4日擅自以系爭三甲東街房 產為擔保，向臺中地區農會辦理增貸50萬元部分，經告訴人 孫明義等人於103年7月15日提告後，已於103年7月29日提前 清償本金，業如前述，原審就被告此部分之犯行，尚未對告 訴人致生實質損害之情，未予審酌，即有未洽。被告猶執前 詞為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判 決既有前開可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告素行良好，並無不良刑案紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其身為長子，不知孝 順父母，與弟、妹和睦相處，卻為圖一己私利，即違背前開 家人共同購屋居住之約定而為前開背信之犯行，以致雙方對 簿公堂，父子、兄弟妹情誼斲喪，倫常墮壞，其行誠屬可議 ，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行尚佳 ，參以本件所生危害之程度及被告於犯罪後猶飾詞狡辯，否 認犯行，毫無悔意，且迄今仍未與告訴人達成和解，足見其 犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併予諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 巫 淑 芳 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 盧 威 在 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第342條： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。