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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第246號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張利興 選任辯護人　洪永叡律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第 2332號中華民國103 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 中地方法院檢察署103 年度偵字第13706 號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告張利興於民國96年間意圖為自己不法之 所有，與同案被告施國欽（現由原審通緝中）共同基於詐欺 取財之犯意聯絡，由被告張利興取得來歷不明且價值不高之 不明成份，委託「迪弘生物科技股份有限公司」（下稱迪弘 公司）之負責人陳誠信（業於103 年2 月4 日死亡）打錠或 製成粉末後，製成其2 人所標榜之五行仙果（金）、（水） 、（火）等3 種成品（另有五行仙果之〈木〉、〈土〉及五 行珍珠、五行仙果山蓮，因其所標示之中藥材無特有之對照 指標成分可予檢驗比對，故未予檢驗，無法確認其內容物與 檢體標示之成分是否相符），再由被告張利興以低價販售予 同案被告施國欽對外銷售。2 人均明知上開3 種五行仙果均 未含有所標示之中藥成份，竟在其外包裝上，做不實之標示 ，五行仙果（金）標示含中藥材「橘皮、生薑」等、五行仙 果（水）標示含中藥材「黃耆、川芎、人參」、五行仙果（ 火）標示含中藥材「黃耆、天麻、人參」等，用以詐騙消費 者。又均明知上開物品每罐僅費成本約新臺幣（下同）1 、 200 元，五行仙果5 罐、五行珍珠1 瓶、五行仙果山蓮1 瓶 等，總價值不過千元，由同案被告施國欽於96年11月6 日， 向告訴人徐麗絲謊稱：有腫瘤，伊經營之「慈航天下企業有 限公司」（址設臺中市○區○○路○○號11樓之1 ，下稱慈航 公司）販售之上開五行仙果，可治疑難雜症，購買1 套，每 套4 萬2000元，可終生免費使用烤箱，烤箱可治腫瘤云云， 致告訴人徐麗絲陷於錯誤，以4 萬2000元，向同案被告施國 欽購買成本僅約千元之五行仙果（金）、（木）、（水）、 （火）、（土）、五行珍珠、五行仙果山蓮等各1 瓶。嗣後 ，徐麗絲依照施國欽所言服用及使用烤箱，均無療效，腫瘤 更加增生，始知受騙。因認被告張利興所為涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。 二、證據能力之說明： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。本院既認定被告無 罪，是本判決書就有關被告之傳聞證據是否例外具有證據能 力，應無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第 2980號判決意旨參照）。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有 何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有 罪之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使 被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴 人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較 與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人 就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查 又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確 有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第 7056號判決要旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告張利興涉犯上開詐欺罪嫌，係以：㈠被告張 利興於偵查中之供述，㈡同案被告施國欽於偵查中之供述， ㈢告訴人徐麗絲於偵查中之指訴，㈣臺灣高雄地方法院檢察 署99年度字第11539 號起訴書、臺灣高雄地方法院101 年度 易字第659 號刑事判決書、臺灣高等法院高雄分院102 年度 上易字第317 號刑事判決書、同案被告施國欽之刑案資料查 註紀錄表等，㈤扣案之上開五行仙果5 瓶、臺灣臺中地方法 院檢察署收受贓證物品清單、行政院衛生福利部食品藥物管 理署（下簡稱衛福部食藥署）103 年1 月27日FDA 研字第00 00000000號函及檢驗報告書、同部103 年2 月11日衛部中字 第0000000000號函、上開產品照片等，㈥迪弘公司聲明書、 負責人陳誠信戶籍謄本（除戶部分）、該公司99年1 月29日 統一發票等，㈦告訴人徐麗絲之衛福部臺中醫院及臺中榮民 總醫院診斷證明書、告訴人購買上開產品之發票（96年12月 14日）等，資為其主要論據。 五、訊據被告張利興否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：我有 拿這些成分拿給藥廠做，藥廠做好之後拿給我，我再交給施 國欽。施國欽如何處理這些物品，我不知道。我做的是食品 ，我有交東西給他，但是這麼久了，對於詳細過程已經不是 很瞭解了。基本上同案被告施國欽做生意就不給人知道，他 在哪裡做生意我也不知道，臺中我10幾年沒有來了，我沒有 跟施國欽一起賣這種高單價的東西給人，我有良心的人不亂 來的等語。被告之選任辯護人於本院審理時為其辯護略以： ㈠被告張利興並未與同案被告施國欽共同經營慈航公司販售 系爭扣案物品以牟利。本件依同案被告施國欽先前之供述， 難以證明被告張利興確有參與本件犯行。被告張利興與施國 欽就扣案之五行仙果保健食品係買賣行為，非合夥販賣，且 張利興扣除購買中藥材之成本及支付予迪弘公司之製造費用 後，以每罐550 元（一套5 罐共2750元）出售予施國欽，其 價格尚屬市場合理範圍。被告張利興就本案施國欽被起訴之 詐欺犯行並無與施國欽有共同犯意聯絡或行為分擔，被告張 利興對施國欽將上開扣案之五行仙果保健食品以高達4萬2千 元一套之價格出售予告訴人一事亦完全不知情。㈡公訴人上 訴意旨雖以吳武德所證伊未曾為被告將中藥原料運送至迪弘 公司，因而認為被告向吳武德所購買之上開中藥原料未必係 用於被告所委託迪弘公司製作之五行仙果中。然被告係向吳 武德購買中藥原料後，再由被告運送至迪弘公司製作五行仙 果，公訴人上開上訴意旨亦無法排除此種可能性，且公訴人 也無積極證據足以證明被告向吳武德所購買之上開中藥原料 絕未用於被告所委託迪弘公司製作之五行仙果中，故公訴人 上開上訴意旨尚不足以推翻原判決之認定結果，上訴應無理 由。㈢本件檢察官囑託衛福部食藥署就扣案藥品檢驗之送驗 暨檢驗時間明顯已逾該藥品有效保存期間甚久；又本件經原 審函詢衛福部食藥署，關於藥品有無可能因時間過久藥材揮 發後，致檢驗不出中藥材成分等，該署則覆以其僅就送驗檢 體進行檢驗，並無法逕由檢驗結果推知其可能原因等語；復 酌以證人吳武德以其販售中藥材多年經驗證稱，中藥材會因 存放條件等因素而產生變質之情形；另本件告訴人就各該藥 品之保存條件為何，亦有未明。經綜合上開各因素結果，本 案扣案之藥品顯無法確認其究係製成之際即未加入各該中藥 材等成分，抑或係逾保存期限過久致藥品、藥材變質而無法 檢驗出各該成分之情形。從而，原審認為尚不能以上開檢驗 結果推認被告即有販售未含標示成分藥品之詐術行為，其論 斷並無不當。公訴人上訴意旨雖認證人吳武德非製藥之專業 人員，渠有利被告之證詞，純屬臆測云云，然證人吳武德曾 擔任全國中藥公會理事，現為高雄市中藥公會常務理事，從 事中藥材買賣將近30多年，經過培訓在80幾年就有此方面之 執照，中藥材買賣實際經驗豐富，原審以證人吳武德販售中 藥材多年經驗並具結之證詞為部分裁判基礎，判決被告無罪 ，並無違誤不當，故公訴人上開上訴意旨亦不足以推翻原判 決之認定及結果，上訴為無理由。㈣告訴人徐麗絲提出之衛 福部臺中醫院及臺中榮民總醫院診斷證明書，雖載明告訴人 罹患有背部及左大腿良性腫瘤及腹部腫塊等診斷結果及症狀 ，然告訴人上揭病症之成因為何，與各該扣案藥品之關聯性 為何，並未見檢察官舉證以證明之，自亦不足為不利被告之 認定。㈤卷附臺灣高雄地方法院檢察署99年度字第 11539號 起訴書、臺灣高雄地方法院101年度易字第659號刑事判決書 、臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第317號刑事判決書 等，雖足以證明同案被告施國欽確因另涉犯詐欺犯行經法院 判處罪刑確定，然經調閱該案全卷審核結果，該案乃係針對 被告施國欽與共犯鍾滿珠共同成立慈航公司，而以投資開店 、資金需求等詐術，向該案之各投資人、借款人騙取款項， 圖謀不法所得等犯罪事實判處相關罪刑，要與本件被告施國 欽對告訴人徐麗絲誑稱其有腫瘤，伊販售之上開五行仙果， 可治疑難雜症，購買 1套可終生免費使用烤箱，烤箱可治腫 瘤等相關詐欺手法及對象均有所不同，自不足為被告張利興 確有參與本件公訴意旨所稱詐欺犯行之判斷依據。原審諭知 被告無罪之判決，其判決認事用法均屬正確並無違誤，故公 訴人之上訴為無理由，應予駁回。 六、經查： ㈠證人即告訴人徐麗絲雖於偵查中指訴其確遭同案被告施國欽 施詐術而購買扣案之各種藥品以治療腫瘤等情（參102 年度 他字第5014號卷【下稱5014他卷】第34、35、57頁），並提 出購入之藥品5 瓶為憑。然觀之徐麗絲所述，其購買扣案高 價藥品之對象為施國欽，且向其誑稱該藥品可以治腫瘤者亦 為施國欽，而依徐麗絲先前於告訴施國欽違反醫師法案件時 所提出之購入藥品統一發票及收據影本（參103 年度偵字第 13706 號【下稱13706 偵卷】卷第48、49頁）顯示，其出據 人亦為施國欽所經營之慈航公司，均難據以認定與被告張利 興有何關聯。是證人徐麗絲之指述內容及其所提出之上揭書 、物證，實不足以證明被告張利興有參與同案被告施國欽所 為之本案相關犯行。 ㈡同案被告施國欽於偵查中係陳稱，其出售之上揭物品係向被 告張利興訂購，再由被告張利興委託迪弘公司製作包裝等語 （參5014他卷第57頁），是被告張利興僅係出售上揭物品予 施國欽，並未與同案被告施國欽共同經營慈航公司及販售系 爭扣案物品予告訴人以牟利。故本件依同案被告施國欽先前 之供述，亦難以證明被告張利興確有參與本件犯行。 ㈢本件扣案之藥品5 瓶，經檢察官囑託衛福部食藥署鑑定結果 ，其中有標示中藥材成分之（火）、（水）、（金）部分之 內容物，未檢出與其罐外標示之中藥材成分，其內容物與檢 體標示成分不符，其餘檢體因標示之中藥材無特有之對照指 標成分可予檢驗比對，故未予檢驗等事實，固有衛福部食藥 署103 年1 月27日FDA 研字第0000000000號函及檢驗報告書 、衛福部103 年2 月11日衛部中字第0000000000號函暨上開 產品照片等在卷可憑（參5014他卷第43至45頁）。然查： ⒈依被告張利興供述內容及卷附迪弘公司聲明書暨99年1 月29 日統一發票等（參5014他卷第65、67頁），固堪認被告張利 興確有委託迪弘公司製作五行仙果（金）、（木）、（水） 、（火）、（土）之罐裝物品等事實無誤；然證人吳武德於 原審審理時結證稱：其為中藥材商，確有出售黃耆、天麻、 人參、川芎、橘皮、乾薑等中藥材料與被告張利興，且其與 被告張利興買賣往來期間自91年至101 年間近10年，每年交 易金額約在2 、30萬元左右等語（參原審卷第131 至137 頁 ），並提出其公司執照及藥商許可證影本為憑（參原審卷第 151 、152 頁），另被告亦提出其購入各該中藥材之估價單 5 紙（參原審卷第49至51頁）附卷可稽，足見被告辯稱其確 有買受前揭各該中藥材料以交付與藥廠製作等詞，尚非全屬 虛言。 ⒉本件檢察官囑託衛福部食藥署就扣案藥品檢驗之送驗日期為 102 年10月31日（參5014他卷第40頁臺灣臺中地方法院檢察 署函稿），而衛福部食藥署出具報告日期則為103 年1 月27 日，其檢驗日期與本件告訴人徐麗絲購買各該藥品時間（依 13706 偵卷第48、49頁所附統一發票影本及收據影本記載為 96年12月14日）已6 年有餘；再觀之各該瓶裝外標示載明之 有效日期為97年2 月13日（參5014他卷第44頁檢驗報告書所 載及46至52頁扣案物品照片），其送驗暨檢驗時間明顯已逾 該藥品有效保存期間甚久；又本件經原審函詢衛福部食藥署 ，關於藥品有無可能因時間過久藥材揮發後，致檢驗不出中 藥材成分等，該署則覆以其僅就送驗檢體進行檢驗，並無法 逕由檢驗結果推知其可能原因等語，此亦有該署103 年10月 9 日FDA 研字第0000000000號函附卷可憑（參原審卷第66頁 ）；復酌以證人吳武德以其販售中藥材多年經驗證稱，中藥 材會因存放條件等因素而產生變質之情形（參原審卷第 136 頁）；另本件告訴人就各該藥品之保存條件為何，亦有未明 。經綜合上開各項因素，本件扣案之藥品顯無法確認其究係 製成之際即未加入各該中藥材等成分，抑或係逾保存期限過 久致藥品、藥材變質而無法檢驗出各該成分之情形。本院因 認尚不能單憑上開檢驗結果，即推認被告有販售未含標示成 分藥品之詐術行為。 ㈣告訴人徐麗絲提出之衛福部臺中醫院及臺中榮民總醫院診斷 證明書，雖載明告訴人罹患有背部及左大腿良性腫瘤及腹部 腫塊等診斷結果及症狀（參調閱之臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第9574卷第14、15頁，另影印附於原審卷第155 、156 頁），然告訴人上揭病症之成因為何，與各該扣案藥 品之關聯性為何，並未見檢察官舉證以證明之，自亦不足為 不利被告之認定。 ㈤卷附臺灣高雄地方法院檢察署99年度字第11539 號起訴書、 臺灣高雄地方法院101 年度易字第659 號刑事判決書、臺灣 高等法院高雄分院102 年度上易字第317 號刑事判決書等， 雖足以證明同案被告施國欽確因另涉犯詐欺犯行經法院判處 罪刑確定，然經原審調閱該案全卷審核結果，該案乃係針對 同案被告施國欽與共犯鍾滿珠共同成立慈航公司，而以投資 開店、資金需求等詐術，向該案之各投資人、借款人騙取款 項，圖謀不法所得等犯罪事實判處相關罪刑，要與本件同案 被告施國欽對告訴人徐麗絲誑稱其有腫瘤，伊販售之上開五 行仙果，可治疑難雜症，購買1 套可終生免費使用烤箱，烤 箱可治腫瘤等相關詐欺手法及對象均有所不同，自不足為被 告張利興確有參與本件公訴意旨所稱詐欺犯行之判斷依據。 七、綜上所述，本件公訴意旨認被告張利興涉犯本件共同詐欺犯 行所提出之證據，本院認於訴訟上之證明，尚未達足使通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚 有合理之懷疑存在，亦即尚不能得有被告不利之心證，因此 認為被告之罪嫌，尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證 據足認被告有上開犯行。原審諭知被告無罪之判決，經核並 無違誤，檢察官上訴指摘原審判決有證據取捨不當之違誤， 其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官謝道明到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴 法 官 江 奇 峰 法 官 陳 慧 珊 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳 麗 琴 中 華 民 國 104 年 4 月 28 日