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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第285號 上　訴　人 即　被　告　郭財情 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第 380號中華民國103年12月29日第一審判決(起訴案號：臺灣南投 地方法院檢察署102年度偵字第3878號)，提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如： 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據 ，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除 去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節 制濫行上訴(最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參 照)。 二、上訴人即被告(下稱被告)郭財情於民國(下同)104年1月15日 向原審法院具狀提起上訴，並於104年1月28日補具上訴理由 ，其所提出之上訴理由略稱：被告主張正當防衛，應為無罪 判決： ㈠本件係吳鴻圖、陳俊男無故侵入住宅在先，查封之不動產， 在未點交前，告訴人仍得管理或使用：不動產之拍賣並未強 制占有不動產，僅於查封後限制債務人之處分權，不動產仍 由債務人依通常之用法使用收益，於拍定人繳納價金後，應 將不動產交付由拍定人占有。按執行法院查封不動產，如由 債務人或其家屬保管，因債務人依強制執行法第78條規定仍 得為從來之管理使用，若債務人不交付，應聲請點交。點交 應由執行法官命書記官督同執達員為之，在未點交前，執行 程序尚難認為終結，所謂點交係先排除債務人或第三人對於 拍賣之不動產為事實上之管領力，然後將之點交予買受人或 承受人，實務上均將解除占有與實施點交一併進行。本件系 爭房地雖由拍定人吳思潔於102年7月24日拍定，並經南投地 方法院依規定核發權利移轉證書，然吳思潔於102年8月7日 聲請點交，經法院核發執行命令，被告因故未點交，吳思潔 復於102年9月9日聲請點交，法院定於102年10月24日赴現場 勘驗，並定102年11月8日下午2時30分執行點交，故於102年 11月8日前，被告郭財情依強制執行法第78條規定，仍得為 從來之管理使用，並排除他人之管理使用。 ㈡被告吳鴻圖等人未經允許，不得進入系爭房屋：系爭房屋是 102年11月8日才要點交，所以點交前被告郭財情對系爭房屋 還有使用權，屋內之東西不在法拍內的都是被告郭財情的。 被告郭財情不讓吳鴻圖進去，吳鴻圖把被告郭財情推開來並 跟其拉扯，其等發生拉扯之後，被告郭財情報警處理，並擋 在吳鴻圖前面不讓他逃走，被告郭財情會跟他們拉扯是因為 他們無故闖進來，被告郭財情不讓他們進來，所以才會發生 拉扯，一個把被告郭財情拉扯推開，一個跑進去，後來是被 告郭財情報警怕他們逃跑，要阻擋他們才發生拉扯，都屬於 正當防衛。系爭不動產係由吳思潔委託吳鴻圖去投標，於 102年10月24日到現場履勘時，係由吳思潔與林柇宸2人到場 ，而吳鴻圖是丞風公司總經理，被告郭財情與丞風公司又有 債務關係，吳鴻圖均以丞風公司代理人身分與被告郭財情接 洽，所以被告郭財情自始以來均認知吳鴻圖為丞風公司的人 ，且案發當天，吳鴻圖與陳俊男2人強行進入系爭不動產房 屋時，門係關上但未上鎖，被告郭財情本人在屋外，吳鴻圖 等2人未出示受委託之證明，即未經被告之同意強行進入屋 內，被告郭財情為防衛吳鴻圖對其不利及脫逃，而與吳鴻圖 拉扯致其受傷之行為，應有刑法上正當防衛之適用。 ㈢退萬步言之，本件被告行為也僅該當過失傷害：本件被告郭 財情報警成功後，他們就要離開，吳鴻圖由2樓自樓梯下來1 樓，被告郭財情不讓他們離開，請他們等警察來處理，吳鴻 圖就把被告郭財情推開，被告郭財情因重心不穩，於倒下前 有拉吳鴻圖，所以2人一起倒下而受傷，顯見吳鴻圖與被告 郭財情之受傷並非雙方故意拉扯所致，而係雙方於重心不穩 倒下地面時人體之自然反應，應屬過失行為。 綜上所述，懇請鈞院明鑑，賜被告郭財情無罪或再減輕之刑 度云云。 三、本院查： (一)被告郭財情因不服地方法院第一審之判決而提起上訴，並於 104年1月28日提出上訴理由書敘明上訴理由，則依刑事訴訟 法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意 旨，上訴人倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則 由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至 於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命 補正之列(參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點 )，合先敘明。 (二)本件原審判決認定，被告郭財情與同案被告吳鴻圖2人於102 年10月25日，在南投縣○○鎮○○路○○號由案外人吳思潔得 標買受之建物內互相拉扯，致2人均跌倒，因而分別受傷等 節，業據同案被告吳鴻圖於警詢、檢察官偵查及原審審理中 ，同案被告陳俊男於警詢及原審審理中，證人吳思潔、李美 妙於檢察官偵查中，分別證述甚詳，互核上開證人證述情節 大致相符，且被告郭財情、同案被告吳鴻圖所受之傷勢，分 別係在手部及腿部，確與拉扯而跌倒之傷勢相似，且有竹山 秀傳醫院診斷證明書、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院 診斷證明書各1份等在卷可查。被告郭財情雖辯稱：同案被 告吳鴻圖之傷勢，係因吳鴻圖要推其，其閃開，所以吳鴻圖 之跌倒與其無關云云，然被告郭財情前於原審準備程序時陳 稱：其不讓被告吳鴻圖與證人陳俊男離開，他們推開其要出 去，害其跌倒，第2次他們又要把其推開，其就閃開他們， 結果換他們跌倒云云(見原審卷第18頁背面)，嗣於原審審理 時改稱：第1次是在門外面，其受傷是因為其阻擋吳鴻圖、 陳俊男進門，他們2人都有拉其，其才會手骨拉傷、腳受傷 ；第2次是吳鴻圖1人從樓上下來要出去時，其擋在門口，他 把其推開，其拉他的衣服，要阻擋他離開，才會跌倒，其被 他推走，重心不穩要跌倒，才會拉他，其等2人就跌倒在門 口云云(見原審卷第46、47頁)，是被告郭財情對於被告吳鴻 圖如何跌倒之說詞，不僅前後不一，且與被告吳鴻圖、證人 陳俊男、李美妙之證詞不符，難採信為真實。從而，原審因 而認定被告郭財情、吳鴻圖均犯刑法第277條第1項傷害人之 身體罪，並於量刑時審酌：「被告郭財情、吳鴻圖均未曾受 有期徒刑以上之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表2份在卷可憑；2人僅因系爭建物糾紛，而互相拉扯， 致對方受有前開傷勢，所為實有不該；2人所受傷勢非重； 犯後均否認犯行，難認知所悔悟；迄今未與對方調解，彌補 其等所造成之損害，態度非佳；被告郭財情學歷為高中肄業 、被告吳鴻圖學歷為大學畢業之智識程度等一切情狀」(見 原判決書第7頁)，各量處拘役20日之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準。核原審判決已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，並無違誤之處，量刑亦屬妥適。 (三)被告郭財情上訴意旨雖舉強制執行法第78條為據，辯稱其對 該屋仍有管理使用權，故被告吳鴻圖等人未經允許，進入系 爭房屋，被告郭財情自得行使正當防衛，又被告郭財情本件 縱使有傷害情事，亦僅該當過失傷害云云。惟： ㈠按「查封時，書記官應作成查封筆錄，載明下列事項： 一、為查封原因之權利。 二、不動產之所在地、種類、實際狀況、使用情形、現場 調查所得之海砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、 火災受損、建物內有非自然死亡或其他足以影響交易 之特殊情事及其應記明之事項。 三、債權人及債務人。 四、查封方法及其實施之年、月、日、時。 五、查封之不動產有保管人者，其保管人。 查封人員及保管人應於前項筆錄簽名，如有依第48條第2 項規定之人員到場者，亦應簽名。」、「已查封之不動產 ，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用 。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要 範圍內管理或使用之。」強制執行法第77、78條分別定有 明文。查本案債權人丞風塑膠企業有限公司於102年1月17 日對債務人即被告郭財情所有之系爭房屋執行查封時，債 務人不在場，據鄰人表示房屋無人居住，債務人均在大陸 ，無出租等情，竹山地政事務所測量人員到場，債權人代 理人當場指明查封房屋四周界址，會同測量。當場告知測 量人員於測量後辦理查封登記，並將測量結果送院，並由 債權人代理人湯光民律師、在場人林佳陽、竹山地政事務 所人員張智岳等人閱覽筆錄承認無訛後簽名，此有該日執 行勘測筆錄可查(見101年度司執字第26987號卷第63頁)， 顯見被告郭財情於臺灣南投地方法院執行處人員執行查封 時並不在場，亦未在查封筆錄上簽名，法院執行人員並未 將系爭建物交予任何人保管，被告郭才情並非系爭建物之 保管人甚明。依上說明，被告郭財情對系爭建物即無得為 從來之管理或使用之餘地，其舉強制執行法第78條之規定 為據，自有誤會。 ㈡次按「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利 移轉證書之日起，取得該不動產所有權」、「債務人應交 出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者 ，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有 拒絕交出或其他情事時，得請警察協助」，強制執行法第 98條第1項、第99條第1項亦分別定有明文。此乃不動產查 封後，因未採取強制占有不動產制度，是經由拍定人於繳 納價金並取得不動產所有權後，自不能續由債務人或第三 人占有不動產，惟如拍定人尚須另行起訴始能排除第三人 或債務人之占有，則將影響一般市民參加應買(法院公告 之拍賣)意願，是為安定買受人地位，提高拍賣之效果， 故強制執行法規定由拍賣不動產之執行法院直接解除債務 人或第三人占有，使歸買受人或承受人占有，一方面使買 受人得藉簡易之程序迅速取得不動產占有，另一方面更可 避免買受人增加訟累；是此種由拍賣不動產之執行法院， 直接解除債務人或第三人之占有，使歸買受人或承受人占 有之執行程序，即稱為不動產之點交。查本件系爭房屋經 法院進行拍賣程序後，由案外人吳思潔於102年7月24日以 新台幣480萬元之價格得標，並繳足全部價金，臺灣南投 地方法院並於102年7月29日核發不動產權利移轉證書，則 案外人吳思潔自領得權利移轉證書之日起，即取得系爭不 動產之所有權，原所有權人即被告郭財情則失其占有該屋 之泉源，拍定人不需經過訴訟，即得由執行法院直接解除 債務人占有，使歸買受人占有；如有拒絕交出或其他情事 時，並得請警察協助。故而法院之「點交」程序，乃因債 務人不主動履行而仍占有該不動產時，強制解除其占有之 程序，非謂債務人在點交程序前，尚有管理使用該不動產 之權利。被告郭財情辯稱其對該系爭房屋仍有管理使用權 云云，並非有據。 ㈢又按正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立 ，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加 害行為，自無正當防衛之可言；至彼此互毆，又必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始 得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權(最高 法院19年上字第1174號、30年上字第1040號判例意旨參照 )。被告郭財情雖辯稱其一直認為吳鴻圖是丞風公司的人 ，吳鴻圖又未出示吳思潔之委託證明即未經其同意強行進 入屋內，其始會行使正當防衛權云云。然對於受吳思潔全 權委託一事被告郭財情是否知情，業據證人吳鴻圖於原審 審理中證述：「他後來有知道，有勒贖我50萬元，他在25 日以前就知道了」等語(見原審卷第41頁背面)，衡以案發 前1日即102年10月24日下午14時30分左右，執行法院已到 達系爭房屋執行點交程序，當時債務人即被告郭財情在場 ，屋內僅剩1衣櫃及少數裝潢未搬遷，其餘均已全部搬遷 完畢，買受人請求另定期點交，此有該日執行筆錄可稽( 見101年度司執字第26987號卷第290頁)，顯見被告郭財情 至遲於案發前1日法院執行點交程序時，已然知悉案外人 吳思潔已委託他人進行點交以解除其占有。況正當防衛乃 「以正對不正」之防衛行為，被告郭財情於案發當日之前 ，早已喪失占有系爭房屋之權利，又如何以權利人身分認 為被告吳鴻圖違法強行進入系爭房屋而對之行使防衛權？ 且從其2人互相拉扯之行為本身觀之，亦無從認定究竟何 方為不法之侵害，故而其主張正當防衛云云，為無理由。 ㈣再按刑法上之故意，分為直接故意(確定故意)與間接故意 (不確定故意)2種：「行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪 之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接 故意。而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構 成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違 背其本意，後者則確信其不發生。被告郭財情雖辯稱其無 傷害之故意云云，然查被告郭財情與吳鴻圖有上開互相拉 扯之動作，且2人互相拉扯之位置為樓梯口與大門之間， 應可預見對方可能因遭拉扯而重心不穩或因身旁物體絆到 而跌倒受傷，竟仍繼續與對方拉扯，終至造成2人均跌倒 而受傷，則被告郭財情至少有不確定之故意甚明，被告郭 財情此部分所辯，亦難以採信。 四、綜上所述，原判決就認定被告郭財情犯罪所憑之證據，已經 詳細調查審酌，並敘明其對證據取捨與證明力判斷之理由， 所為論斷，俱有卷存證據資料可按，經核並無違背證據法則 及論理法則。且就量刑方面，亦已依刑法第57條規定，審酌 被告郭財情涉犯本案犯罪之動機、目的、犯罪之手段、所生 之危害、其之智識程度、品行、素行及犯罪後之態度等一切 情狀，而量處其刑。被告郭財情上訴意旨，就原判決並未提 出新事實及新證據為具體指摘，其上訴意旨所指摘各點，或 徒憑己見，再事爭執，或形式上雖有指摘，然並不影響原審 判決結論之認定，均非上訴之具體理由，其所為形式上之爭 執，並對原審量刑之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭 法定上訴要件，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優 先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程 式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。 中 華 民 國 104 年 4 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 鍾 貴 堯 法 官 林 宜 民 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳 雅 菁 中 華 民 國 104 年 4 月 2 日