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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第346號 上　訴　人 即　被　告　陳文彬 選任辯護人　張繼準律師 　　　　　　徐祐偉律師 上　訴　人 即　被　告　黃淩菏 選任辯護人　林修弘律師 　　　　　　陳光龍律師 上列上訴人等因背信等案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易 字第3784號，中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第20478、20479號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 陳文彬、黃淩渮，均緩刑貳年。 犯罪事實 一、緣王賢嘉於民國99年間為扶養其母親王宋袜（已於102年7月 22日死亡）需錢孔急，又王賢嘉無工作收入證明可辦理較高 額度之貸款，亦不願出售王宋袜名下交由王賢嘉管理、使用 、收益及處分之坐落臺中縣神岡鄉（現已改制為臺中市神岡 區，下以新制稱之）圳堵段525-3地號土地及其上同地段524 建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○ 號，下稱系 爭房地）求現，其從事不動產資產管理事業之友人歐瑜琪乃 提議將王宋袜所有之系爭房地以「買賣」之名義移轉登記予 信用條件良好之人，以買受人名義辦理較高額度之不動產抵 押貸款，貸得款項交由王賢嘉使用，並由王賢嘉負責按月向 放款銀行支付貸款之本息。王賢嘉應允後，歐瑜琪即找來其 舊識陳文彬商議由有固定薪資收入之黃淩渮（陳文彬之妻） 出名擔任系爭房地之買受人，並由買方以系爭房地為抵押物 向合作金庫商業銀行股份有限公司神岡分行（下稱合庫神岡 分行）辦理系爭房地之不動產抵押貸款。陳文彬、王賢嘉（ 王賢嘉使公務員登載不實部分，另經檢察官為緩起訴處分） 均明知系爭房地並無實際出售予他人之意，僅係欲以買受人 名義辦理貸款花用，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，推由不知情之黃淩渮與王宋袜（由王賢嘉代為辦理，無 證據證明王宋袜知情）於99 年6月11日簽訂系爭房地之不動 產買賣契約書（載明買賣總價款為新臺幣《下同》580 萬元 ，包括簽約款20萬元、用印款50萬元、完稅款50萬元及由買 方向銀行貸款460 萬元），並委由不知情之土地代書姜秋如 ，於99 年7月27日持土地登記申請書、土地及建築物所有權 買賣移轉契約書等文件，以買賣為原因，向臺中縣豐原地政 事務所（現已改制為臺中市豐原地政事務所，以下新制稱之 ）辦理系爭房地之所有權移轉登記，將系爭房地之所有權移 轉登記予黃淩渮，並於同年7 月29日辦理登記完畢，使不知 情之臺中市豐原地政事務所承辦人員，將上開虛偽買賣之不 實事項，登記在其職務上掌管之土地及建築改良物登記簿上 ，足以生損害於臺中市豐原地政事務所對於地政管理之正確 性。另於同日設定不動產抵押權予合庫神岡分行，系爭房地 之所有權狀則仍由王賢嘉保管，以確保自身權益。黃淩渮則 將向合庫神岡分行貸得之350 萬元匯予王賢嘉指定之王宋袜 帳戶內，上開貸款之本息均由王賢嘉按月向合庫神岡分行繳 付並由王賢嘉收取系爭房地出租之租金。另由王賢嘉支付 6 萬元予歐瑜琪轉交予陳文彬，作為借用黃淩渮名義辦理貸款 之佣金。 二、陳文彬、黃淩渮均明知系爭房地之所有權狀並未遺失，竟另 共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由黃淩渮委由陳文 彬辦理黃淩渮之印鑑證明後，由陳文彬持於101 年10月31日 前往臺中市豐原地政事務所，向承辦公務員謊報系爭房地之 所有權狀已滅失，除填具「土地登記申請書」，並立下內容 略以：「具切結書人黃淩渮所有系爭房地所有權狀於101 年 10月31日在家中滅失屬實，如有不實致損害他人之權益時， 具切結書人願負賠償之責並接受法律處分」等語之切結書， 而向不知情之承辦公務員申請補發權狀，致承辦之公務員於 形式審查後，將前揭不實事項登載於職務上所掌之土地登記 簿，並於101年12月4日據以補發系爭房地之所有權狀，足以 生損害於王賢嘉、王宋袜之權益及臺中市豐原地政事務所對 於土地及建物登記管理之正確性。 三、黃淩渮與陳文彬均明知黃淩渮並非系爭房地之真正所有權人 ，僅係借名登記人，竟為圖得出售系爭房地後剩餘價金，共 同基於意圖為自己不法之利益及損害真正權利人之利益之犯 意聯絡，違背黃淩渮受託擔任系爭房地登記名義所有權人之 任務，持上開補發之權狀，擅自於102年1月5日以455萬元之 價格將系爭房地出售予不知情之陳美雲，並於102年1月31日 辦理所有權移轉登記完畢，致生損害於王賢嘉、王宋袜。 四、案經王賢嘉委由張慶達律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力說明： 一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料 ，業據被告2 人及其辯護人等於本院行準備程序時，就檢察 官所提證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第93至96頁 ），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、 被告2 人及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議， 且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告2 人及其辯護人等均不爭執各該證據之證據 能力（見本院卷第至169至172頁），且亦查無依法應排除其 證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能 力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、上開犯罪事實，業據被告陳文彬、黃淩渮於本院審理時坦承 在卷（見本院卷第172 頁反面），核與告訴人即證人王賢嘉 於偵查、原審、本院之陳述、證述；證人歐瑜琪於偵查、原 審之陳述、證述；證人姜秋如於偵查中之證述；證人陳美雲 於偵查之證述等內容相符，復有臺中市豐原地政事務所 102 年1月22日豐地一字第0000000000號覆函及檢附收件字號101 年豐登字第127441、127440、127442號登記案件影本（含陳 文彬代理黃淩渮辦理系爭房地之書狀補給登記申請書、切結 書、印鑑證明書、公告）、臺中市豐原地政事務所102年2月 6日豐地一字第0000000000號覆函及檢○○○鄉○○段○○○○○ ○號及同段524建物於99年7月間辦理所有權移轉登記及抵押 權設定登記申請資料影本（含黃淩渮與王宋袜買賣系爭房地 之所有權移轉登記申請書、抵押權登記申請書影本）、臺中 市烏日區戶政事務所102年6月24日中市00000000000000 號覆函及檢附黃淩渮印鑑證明申請書影本、臺中市豐原地政 事務所102年7月18日豐地一字第0000000000號覆函及檢○○ ○鄉○○段○○○○○○號、524建物自黃淩渮移轉至他人之登記 申請資料影本（即黃淩渮與陳美雲買賣系爭房地之所有權移 轉登記申請書、合作金庫神岡分行102年8月22日合金神授字 第0000000000 號覆函及檢附黃淩渮○○○區○○段00000地 號土地及同段524 建號建物申請抵押貸款相關資料（即土地 建物申請抵押貸款之貸款申請書、放款帳務資料查詢單、99 年6月11日系爭房地之買賣契約書）在卷可憑（見他卷第9至 21、35至54、68至75、104至113、114至130頁）。足認被告 2人於本院之自白核與事實相符，自可採信。 二、被告陳文彬雖於原審審理時矢口否認有何使公務員登載不實 之犯行，辯稱：伊與歐瑜琪投資合作購買房地產，由歐瑜琪 尋找物件，伊提供黃淩渮之名義貸款購買及辦理過戶登記， 買賣價金即為貸款金額350 萬元，已匯款給王賢嘉，自屬真 實買賣。貸款每月繳付之金額，則委由王賢嘉繳納，金錢來 源則為出租系爭房地所收取之租金云云（見原審卷第27至28 頁反面、第205頁反面）。惟查： ㈠被告黃淩渮與王宋袜（由王賢嘉代為辦理）於99 年6月11日 簽訂系爭房地之不動產買賣契約書（載明買賣總價款為 580 萬元，包括簽約款20萬元、用印款50萬元、完稅款50萬元及 由買方向銀行貸款460 萬元），並委由土地代書姜秋如，於 99年7 月27日持土地登記申請書、土地及建築物所有權買賣 移轉契約書等文件，以買賣為原因，向臺中市豐原地政事務 所辦理系爭房地之所有權移轉登記，將系爭房地之所有權移 轉登記予被告黃淩渮，並於同年7 月29日辦理登記完畢，使 臺中市豐原地政事務所承辦人員，將上開買賣之事項，登記 在其職務上掌管之土地及建築改良物登記簿上，被告黃淩渮 則將合庫神岡分行貸得之350 萬元匯予王賢嘉指定之王宋袜 帳戶內，上開貸款之本息均由王賢嘉按月向合庫神岡分行繳 付（並由王賢嘉收取系爭房地出租之租金）等情，業經被告 陳文彬、黃淩渮坦承在卷（見原審卷第27至29頁）及證人王 賢嘉、姜秋如具結證述在卷（見他卷第7至8頁、第24頁反面 ），復○○○區○○段○○○○○○號土地登記謄本、99年7月29 日發狀之土地及建物所有權狀影本○○○區○○段00000 地 號土地異動索引表（見他卷第1至5頁反面）、臺中市豐原地 政事務所102 年2月6日豐地一字第0000000000號函附被告黃 淩渮與王宋袜間買賣系爭房地之所有權移轉登記申請書、抵 押權登記申請書影本（見他卷第35至54頁）、合作金庫神岡 分行102年8月22日合金神授字第0000000000號函附以黃淩渮 名義就系爭房地申請抵押貸款相關資料（含貸款申請書、放 款帳務資料查詢單、99 年6月11日系爭房地之買賣契約書） （見他卷第114至130頁）在卷可參，此部分事實應可認定。 ㈡系爭房地以「買賣」之名義移轉登記至被告黃淩渮名下之原 因，係因王賢嘉欲取得銀行貸款花用，而非存有真實買賣一 節，業據證人歐瑜琪於偵訊時具結證稱：「（妳是否有經手 王賢嘉位於○○區○○段○○○○○○號、524建物所有權產權移 轉及辦理貸款？）我與王賢嘉是因為我有購買王賢嘉的藝術 作品而認識，因為王賢嘉的經濟狀況不好，我有資助他，而 且他要照顧他媽媽，告訴人的媽媽王宋袜希望○○○區○○ 段○○○○○○號、524建物來幫忙王賢嘉的經濟狀況，但王賢嘉 不願意出售，因為王賢嘉並沒有固定的工作，沒有收入的證 明，所以也沒有辦法辦理貸款，所以我幫他想一個辦法就是 借名登記的方式，…陳文彬的太太黃淩渮有工作，符合銀行 貸款的條件，就是○○○區○○段○○○○○○號、524建物過戶 到黃淩渮名下，同時辦理貸款，貸款金額全部撥付給王賢嘉 ，貸款的本利攤還就由王賢嘉來負責，當時完全信任黃淩渮 、陳文彬夫妻，所以都沒有寫下任何字據，我記得貸款金額 約300 多萬元，本利攤還按月由王賢嘉來支付，如果有逾期 的情形，陳文彬就會打電話給我，我就會打電話催促王賢嘉 去繳款，以免影響黃淩渮的信用。」、「（《辯護人》請檢 察官訊問證人歐瑜琪辦○○○區○○段○○○○○○號、524建物 借名貸款有無利益。）因為王賢嘉的經濟很不好，他給我辦 理借名貸款的佣金6 萬，我都給了陳文彬，我是用開支票給 陳文彬，我從中沒有收取任何利益，因為王賢嘉的經濟狀況 不好，又要養他媽媽及小孩。」等語（見他卷第97頁反面至 98頁）；於原審審理時具結證稱：「（為何會去辦這件不動 產移轉登記？）因為王賢嘉的媽媽中風要請看護，沒有錢。 」、「（是要買賣還是借名？）是要做貸款用的。」、「（ 是你去幫王賢嘉找代書及銀行的？還是王賢嘉自己去找的？ ）他不懂這些，我本身從事不動產業的。」、「（當初為何 把不動產移轉登記給黃淩渮，是如何找到黃淩渮的？）因為 陳文彬結婚前是我公司的員工，黃淩渮是他的妻子。」、「 （你的公司名稱為何？）晶華不動產資產管理股份有限公司 。」等語（見原審卷第122頁反面至123頁）；證人王賢嘉於 偵訊時具結證稱：「（臺中市○○區○○段○○○○○○號土地 及其上建物神清路193號的土地及建物權狀為何由你保管？ ）上開土地、建物的所有人原本是我母親王宋袜所有，幾年 前為了王宋袜養老的需要想要就上開土地、建物辦理貸款， 因為我沒有固定收入來源，就不能用我的名義貸款，我因為 認識黃淩渮的先生陳文彬，後來就透過朋友將土地及建物先 過戶給黃淩渮並向合作金庫辦理貸款340 萬元，而且將土地 、房屋設定抵押權給合作金庫，貸款是撥到我母親王宋袜的 帳戶內，利息由我來支付，上開土地、建物過戶後的所有權 狀由我保管，我並沒有支付黃淩渮代價，但是有給她一些謝 禮，黃淩渮也沒有付我任何金錢，我們也沒有訂書面的契約 才會發生今日的糾紛。」等語（見他卷第24頁反面）；於原 審審理時具結證稱：「（坐落臺中縣○○區○○段00000 地 號土地及其上同地段524 建號建物《門牌號碼：臺中市○○ 區○○路○○○ 號》為何會移轉登記在被告黃淩渮名下？）跟 我在偵查中說的一樣，我媽媽年紀大了，需要支付一些費用 ，因為我沒有正當職業，就跟我媽媽商量才做這樣的借名登 記處理。」、「（所以是你媽媽同意將她名下土地讓你去辦 理借名登記？）當然。」、「（是在何時地將此房屋約定借 名登記給誰？）我跟歐瑜琪是朋友，我本身沒有辦法辦，她 說要找一個靠得住的朋友去辦借名登記，我就說好，所以後 來登記在黃淩渮名下。」、「（所以歐瑜琪只告訴你說她會 找一個人來辦借名登記，但沒有告訴你是誰？）對。當下我 還不知道，是後來有一些東西需要辦理時，我才知道。」、 「（只是辦理移轉登記完後，歐瑜琪還是把權狀拿回來給你 還是放在她那裡？）都在我這裡，因為只是借名登記，哪知 道怎麼會變成現在這樣。」、「（所以整個借名登記，你付 出了多少費用？）我很確定有一筆6 萬元。」、「（當時你 名下有無其他財產？）沒有。只有家族一些共同持有的土地 ，都小小的地，就一塊一塊的。」、「（當時有沒有考慮為 什麼不處分你名下持分的財產？）持分的話，有它的困難度 ，處分自己的是有辦法，不可能，以現在的立法來講的話， 不可能，不然早就處理掉我的。」、「（你當時有無其他所 得資料？）我本身做飄流木的創作藝術，所以說時好時壞， 有人欣賞我的作品，我才有辦法賣，所以打零工，不管做工 也好，做什麼也好，就大概就這樣，所以我的收入就是不穩 定，有時整個月都沒有人買我的東西。」、「（你跟歐瑜琪 如何認識的？）剛開始是她買我的作品，在臺中的一條馬路 上，我賣我的作品，她跟我認識，原來她是做房地產的，就 是這樣認識的。」、「（當時為何不考慮將你媽媽名下的房 地賣掉？換現金回來？）我要保有我媽媽的東西，怎麼可能 隨便把我媽媽的東西賣掉。因為我們家鄉的人都是有一個觀 念就是說要把自己的東西，那是我媽媽已經持有的東西，那 麼多年，我怎麼可能把它賣掉？」、「（你有無其他兄弟姐 妹？）沒有，我媽媽只生我一個。」、「（為什麼不能以你 的名義向銀行貸款？）因為我沒有正當的收入，沒有辦法， 我當時要請外勞看護。銀行需要薪資所得證明。」、「（歐 瑜琪知道此狀況後，有跟你說要幫你找一個有薪資證明的人 ，比較好貸款的？）是。」、「（所以她之後所有的借名登 記及向銀行貸款部分，你是全部授權她處理？）對。」等語 （見原審卷第113至117頁）。而王賢嘉因涉及使公務員登載 不實罪嫌，業經檢察官為緩起訴處分，亦有臺灣臺中地方法 院檢察署103年度偵字第135號緩起訴處分書在卷可佐（見原 審卷第92至93頁）。參以系爭房地之所有權狀，於買賣辦理 過戶完成後，係由代書姜秋如交付所有權狀給歐瑜琪，歐瑜 琪再交還給王賢嘉，迄今仍在王賢嘉之持有中一節，經證人 姜秋如於偵訊時具結證稱：「（本件不動產過戶之後，土地 所有權狀妳是交給何人？）我忘記了，銀行撥款時歐瑜淇與 黃淩渮本人有到場，我記得不動產的所有權狀是交給歐瑜淇 ，但歐瑜淇交給何人我不記得。」等語（見偵卷第8 頁）； 證人歐瑜琪於原審審理時具結證稱：「（代書在辦理所有權 移轉登記完後，權狀代書是直接交給你嗎？）對。」、「（ 為什麼代書會交給你？）因為都是認識的代書。」、「（代 書交給你之後呢？）我就直接交給王賢嘉連同規費及權狀。 」等語（見原審卷第126 頁）；證人王賢嘉於原審審理時具 結證稱：「（在過戶完成之後，權狀還是放在你這邊嗎？） 對。」、「（這個權狀是由誰交給你的？）我忘記了，不是 陳文彬跟黃淩渮，但是是誰交給我的，我忘記了。」等語（ 見原審卷第121 頁反面）明確，並經王賢嘉於偵查中提出系 爭土地及建物權狀到庭（見他卷第23頁）。若前揭買賣確屬 真實，系爭房地之所有權狀，自無可能仍在賣方持有管領中 ；再依卷附系爭買賣契約書上所載買賣價金為580 萬，倘確 存在真實買賣，王賢嘉豈會自始至終僅取得350 萬元價金而 已。況且，王賢嘉既已取得全部買賣價金，買受人本需自行 履行繳納貸款之義務，其自行向房客收取不動產租金並繳納 貸款即可，何需委由賣方即王賢嘉代為，並增添王賢嘉不按 時繳納貸款進而影響信用之風險？綜合上情以觀，證人歐瑜 琪、王賢嘉所證本案王宋袜與黃淩渮間確無存在真實買賣， 僅係因王賢嘉欲向銀行申請貸款花用，而以買賣方式由買受 人名義辦理貸款申請等情，確屬真實無訛，堪予採信。 ㈢被告陳文彬明知系爭房地並無實際出售予他人之意，僅係欲 以買受人名義辦理貸款花用一節，業經證人歐瑜琪於原審審 理時具結證稱：「（你是如何跟陳文彬說的？）我知道他自 己有做不動產投資，且他老婆有工作，所以就請他老婆登記 ，然後我們就付陳文彬1筆6萬元的費用，支票都有他的簽名 ，我放在外面。我想說陳文彬手頭比較緊，我也不好意思跟 他老婆說他有這筆收入，我就都給陳文彬去處理。」、「（ 你有跟陳文彬講得很清楚只是借他老婆的名義辦貸款嗎？） 這個他當然知道，因為他自己也做不動產投資。」、「（你 跟陳文彬有沒有說借名登記要借多久？）原則上應該是1 年 。」、「（關於不動產買賣，借用人頭一般的行情是多少？ ）以前大概是3萬元。」、「（本案找黃淩渮當人頭，這個6 萬元是誰要求的？）是我主動給的。我跟王賢嘉說這件時間 可能會比較久一點，就6 萬元給他，王賢嘉也同意，我就開 了1張支票。」、「（你開的那張支票是否是99 年8月5日開 的，付款人是京城銀行？）是。」、「（《請提示支票票頭 》此支票是你給黃淩渮當人頭的費用？）對。是借名登記的 費用。」、「（上面有陳文彬的親筆簽名嗎？）對。」等語 （見原審卷第123頁反面至124頁反面、127頁反面至128頁） ，核與證人王賢嘉於原審審理時具結證稱：「（這6 萬元是 歐瑜琪說她要拿的還是要給誰的？）是要給陳文彬的。」等 語（見原審卷第115 頁）相符，並有支票票頭（記載日期99 年8 月5日、受款人陳文彬、金額6萬、備註欄則有「陳文彬 」簽名）影本在卷足參（見原審卷第140頁）。 ㈣被告陳文彬雖於偵訊時辯稱：「（歐瑜琪有無給你借名登記 的6 萬元報酬？）沒有。」（見他卷第99頁），然於原審審 理時又改稱：「（本件系爭不動產過戶，剛才證人歐瑜琪有 提到她有付給你6萬元的支票，你有收到這6萬元的支票嗎？ ）是有這張支票，但那是之前我們投資房子的利潤。」、「 （所以這6 萬元不是本件借名登記的報酬？）不是。」、「 （是哪一個案子？）是上一個，就是黎明東街的案子。」、 「（黎明東街是何時賣出去的？）我不知道，我沒有去記這 個。」、「（你們前面這2 件合作已經都賣掉，你分到多少 好處？）都有賺，一件賺100多萬，一件賺200多萬。我分到 1件4萬到6萬間，另外一件是8萬元。歐瑜琪都不是一次給我 ，物件要開始的時候（即貸款下來的時候），歐瑜琪可能會 給我一筆。96 年歐瑜琪好像給我4萬元，歐瑜琪在貸款下來 的時候給我2萬元，物件賣掉之後好像也是給我2萬元，是在 物件賣掉之後1個月左右給我。97 年那件也差不多貸款下來 後給我一筆大約1、2萬元，在房子賣掉之後1 個月左右給我 大約6萬元左右。」等語（見原審卷第134 頁反面、136頁、 202 頁反面）。然歐瑜琪借用被告黃淩渮名義買賣不動產之 第1筆係黎明東街120號（在96 年9月26日買入，97年8月8日 賣出）、第2筆是向心路150之1號2樓（在97年10月15日買入 ，98年4月3日賣出）等情，業經被告陳文彬於原審審理時供 述：「（《提示原審卷第183、188頁》這兩頁資料是否你們 合作投資的資料？）是。第一次合作是在96 年9月26日買入 ，97年8月8日賣出。第二次合作是在97年10月15日買入，98 年4月3日賣出。」等語（見原審卷第202 頁反面）及證人歐 瑜琪於原審審理時具結證述：「（你剛才所講的，你自己買 受的房子，你是否記得其中有1間是在黎明東街120號？）就 是這間。」、「（是否還有1間在向心路150之1號2樓？）有 這間房子。」、「（是否至少已經有兩個案子？）對。我一 樣都有給他3 萬元的費用，因為向心路的房子是虧錢賣掉的 。」、「（陳文彬請他太太當人頭所有權人是有兩次的經驗 ？1次是黎明東街的店面，1次是向心路的住宅？）對。」等 語（見原審卷第127、128頁）明確且互核相符，復有黎明東 街120號、向心路150之1號2樓之土地登記謄本、建物登記謄 本、異動索引（見原審卷第179至189頁、他卷第102至103頁 ）在卷可參，應可認定。準此，無論係前揭黎明東街或向心 路之不動產，其售出均在97、98年間，被告陳文彬所辯上開 6萬元支票係歐瑜琪在物件售出1 個月左右交付，顯與上開6 萬元支票之發票日期（99年8月5日）不符，由此足見被告陳 文彬辯稱上開6 萬元乃上個投資案之利潤，並非借黃淩渮名 義登記之費用，乃係推諉卸責之詞，自非可採。 ㈤被告陳文彬雖辯以其與歐瑜琪共同投資不動產2 次（即黎明 東街及向心路之物件），本件亦是相同情形云云，然與證人 歐瑜琪前揭證述情節（即並無與被告陳文彬共同投資，僅係 請被告陳文彬之妻擔任人頭即名義買受人，並支付人頭費用 而已）不符。且衡諸常情，共同投資當會約定彼此出資為何 、盈虧如何負擔，然前揭黎明東街及向心路不動產之投資， 除均係由歐瑜琪單獨出資外，被告陳文彬並無與歐瑜琪約定 投資盈虧之負擔方式，此經被告陳文彬供稱：「（約定獲利 怎麼分？）沒有講。只有說合作投資，但是賺了錢怎麼分或 是虧了錢怎麼算，都沒有說。」、「（這是你們第幾次合作 ？）第3次。」等語（見原審卷第202頁），顯與共同投資之 一般常情有違。且被告陳文彬又稱：「（你在知道歐瑜琪這 兩件賺了這麼多錢，結果只給你不到十分之一的獲利，你有 沒有跟歐瑜琪反應？）我是稍微有提，歐瑜琪裝皮皮的，我 也不能怎麼樣。」、「（合作總是要向她爭取，你沒有向她 爭取嗎？）我有跟歐瑜琪說，歐瑜琪說沒有關係，她說報酬 會再補給我，我就在等看什麼時候。」等語（見原審卷第20 3 頁反面）。倘被告陳文彬確與歐瑜琪共同投資合作，其已 有2 次獲利幾乎遭歐瑜琪獨吞，其僅分得些許微薄利潤之前 例，在本案第3 次合作時，一般情形即會言明獲利分配之方 式甚至以書面記載以保障自身權益，豈會仍無盈虧負擔之口 頭或書面約定，可見其所辯共同投資云云，並非實情。況且 ，證人王賢嘉於原審審理時具結證稱：「（此房屋是何時出 租給陳美雲的？是過戶後多久？）很久了，我們還沒有借名 登記的時候就已經租了3、4年了。」「（每月租金多少？） 9千。後來有降價，她說要降1 千，後來就變8千元。」等語 （見原審卷第117頁），被告陳文彬則供稱：「（1個月貸款 要繳納多少錢？）6 千多元。因為當時房子出租給陳美雲的 媽媽，每月房租1萬初頭，1萬初頭到哪裡不知道，房租是繳 給王賢嘉，歐瑜琪幫我處理的時候，她的意思就是沿用租金 去繳貸款，所以租金由王賢嘉去收，然後拿去繳貸款，剩餘 的錢不知道是誰拿，因為是歐瑜琪處理的，所以我不清楚剩 餘的錢是誰拿。」等語（見原審卷第28頁反面）。倘被告陳 文彬有與歐瑜琪共同投資不動產，則租金扣除貸款本息之餘 額，理當由其與歐瑜琪朋分，竟豈會對於餘額歸屬漠不關心 ，不予過問？由此益徵其辯稱其與歐瑜琪共同投資系爭房地 云云，難以採信。 三、被告2 人於原審審理時固坦承被告黃淩渮委由被告陳文彬辦 理被告黃淩渮之印鑑證明後，由被告陳文彬持向地政事務所 ，以所有權狀遺失為由，申請補發所有權狀，因而由承辦之 公務員將遺失事項登載於職務上所掌之土地登記簿，並據以 補發系爭房地之所有權狀，嗣將系爭房地出售予陳美雲等情 ，惟均矢口否認有何使公務員登載不實、背信之犯行，被告 陳文彬辯稱：因歐瑜琪、王賢嘉均稱系爭房地之所有權狀並 未在渠等那邊，伊要處分系爭房地，只好辦理權狀之遺失補 發，因伊與歐瑜琪約定若貸款遲延繳納，造成信用瑕疵，伊 即可處分系爭房地，故無背信可言云云（見原審卷第27至28 頁、206 頁）；被告黃淩渮辯稱：伊聽陳文彬說系爭房地之 所有權狀不見了，要補發，叫伊去申請印鑑證明讓他去申請 補發，伊不清楚陳文彬與歐瑜琪共同投資之細節，後來因貸 款沒有繳得很好，陳文彬就很生氣，就把系爭房地賣掉，伊 只是依陳文彬所述去處理，並無管這麼多云云（見原審卷第 29、204頁反面）。然查： ㈠被告黃淩渮委由被告陳文彬辦理被告黃淩渮之印鑑證明後， 由被告陳文彬持於101 年10月31日前往臺中市豐原地政事務 所，向承辦公務員謊報系爭房地之所有權狀已滅失，除填具 「土地登記申請書」，並立下內容略以：「具切結書人黃淩 渮所有系爭房地所有權狀於101 年10月31日在家中滅失屬實 ，如有不實致損害他人之權益時，具切結書人願負賠償之責 並接受法律處分」等語之切結書（見他卷第16頁），而向不 知情之承辦公務員申請補發權狀，致承辦之公務員於形式審 查後，將前揭不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，並 於101年12月4日據以補發系爭房地之所有權狀，嗣持上開補 發之權狀，於102年1月5日以455萬元之價格將系爭房地出售 予不知情之陳美雲，並於102年1月31日將系爭房地之所有權 移轉登記予陳美雲等情，為被告2 人所坦承（見原審卷第29 頁反面），核與證人陳美雲所證內容相符（見102 年度偵字 第20478號卷《下稱偵卷》第13 頁），並有臺中市豐原地政 事務所102年1月22日豐地一字第0000000000號函附被告陳文 彬代理被告黃淩渮辦理系爭房地之書狀補給登記申請書、切 結書（具切結書人被告黃淩渮簽名）、印鑑證明書、公告（ 見他卷第9 至17頁反面）、臺中市烏日區戶政事務所102年6 月24日中市00000000000000號函附被告黃淩渮之印鑑證 明申請書影本（見他卷第68 至75頁）○○○區○○段○○○○○ ○號土地異動索引表（見他卷第5頁）○○○區○○段○○○○○ ○號土地及其上同地段524建號建物系爭房地102年1月5日不 動產買賣契約書影本、匯款回條聯、不動產買賣價金履約保 證專戶收支明細表暨點交確認書○○○區○○段○○○○○ ○號 土地登記謄本、圳堵段524 建號建物登記謄本（見偵卷第26 至39頁）在卷可參，此部分事實應可認定。 ㈡系爭房地之所有權狀始終均在告訴人王賢嘉持有管理中一節 ，業經告訴人即證人王賢嘉具結證述：在辦理抵押權登記後 ，系爭房地之所有權狀係由伊保管等語（見他卷第23頁）， 且經其於偵查庭中交予檢察官檢視（見他卷第23頁）。足見 系爭房地之所有權狀並未遺失。另證人歐瑜琪於原審審理時 具結證稱：「陳文彬一直去找王賢嘉，恐嚇威脅王賢嘉說他 要拿多少錢回去，我跟陳文彬說這個根本不是他的房子，他 無權主張，王賢嘉跟我說，我也很生氣，我跟王賢嘉說他不 可能把房子賣掉，他不是這種人，後來好像真的產生這種事 情的時候，我透過人家去找到陳文彬他家的電話，然後去找 到他妹妹，請她轉告黃淩渮說不可以做這種事，黃淩渮說她 不知道，她不管這種事，我叫她要阻止陳文彬去做這種事， 她說她知道，但她還是置之不理。後來我還帶王賢嘉去烏日 仁德街去找他們夫妻倆，他們完全置之不理，所以她是知情 的，還包括我們去神岡地政，知道他們做補發權狀的事情， 我們一直去他家，傳簡訊，他們還說我們恐嚇他。我一直叫 他們不要這樣做，他們夫妻還是照做，還說我們恐嚇他們， 後來又在開偵查庭的前一天將房子賤價賣給陳美雲，我一再 告知黃淩渮，她都置之不理，告知陳文彬，陳文彬也置之不 理。」、「（所以黃淩渮對這個房子不是她自己的是清楚的 ？）她是清楚的。我後來為了阻止陳文彬去做這件事，還有 開1 張10萬元的票給陳文彬，讓他週轉，想說他手頭緊，讓 他好過一點，希望他不要去動王賢嘉的房子，但陳文彬不止 把房子賣掉，還把我開給他的10萬元票兌現，還想領走我這 10萬元，我就故意讓它跳票。我沒有開禁背，我沒有開指名 的。」、「（所以你有打電話給黃淩渮叫她不要處分這個房 子？）傳簡訊、去她家找她、打電話，她都置之不理，也有 請陳文彬的妹妹告知她，陳文彬可能會做出刑事的事情。我 有打電話給黃淩渮說陳文彬可能要動這個房子的腦筋。」、 「（黃淩渮如何反應？）她第一次說她不管這個事。我叫她 要跟陳文彬說不可以，因為買賣一定要有黃淩渮的印鑑證明 ，他已經去做預告補發權狀了，要買賣一定要有印鑑證明， 我叫黃淩渮不能給陳文彬，一定要阻止陳文彬做這件事，她 說她會告訴陳文彬，但事後她應該還是把印鑑證明交給陳文 彬去辦這件事。」、「（你說你有直接跟黃淩渮聯繫過，本 件你直接跟她聯繫的次數有幾次？）好幾次，這個可以查通 聯。」、「（是在系爭不動產要出賣給陳美雲之後才有聯繫 還是？）是她在做預告登記之前就開始有跟黃淩渮聯繫了， 因為那時候陳文彬一直去找王賢嘉，要求他拿多少錢，我是 覺得他根本就沒有投資，怎麼可能有這種事，覺得他不可能 做這種事。」、「（你剛才提到你有帶王賢嘉到烏日那邊找 陳文彬跟黃淩渮，當時有跟黃淩渮碰到面嗎？）黃淩渮不讓 我們上去，她說陳文彬不在，她說她在敷臉，她就不讓我們 上去，所以沒有碰到面。」、「（所以那次就沒有跟他們有 任何協商或討論？）他們不願意討論，他們心裡準備要動這 個房子，所以都置之不理，我傳了好幾百通的簡訊，一直苦 苦勸他，他都置之不理，還說我恐嚇他。包括黃淩渮，我都 傳給她。」等語（見原審卷第128至130頁反面）。再者，被 告陳文彬既始終知悉系爭房地之買賣乃虛偽，僅係王賢嘉為 辦理貸款花用而借用被告黃淩渮名義登記，其當知悉系爭房 地之所有權狀應始終在土地所有權人一方持有中，然竟以「 遺失」為由申請補發權狀，而令承辦公務員將該不實事項記 載於土地登記簿等公文書，自具有使公務員登載不實之犯意 。依證人歐瑜琪前揭所證內容，可知被告黃淩渮嗣經由歐瑜 琪之告知，即已知悉被告陳文彬欲利用系爭房地圖謀不法利 益，其與陳文彬均無權處分系爭房地，然仍為使被告陳文彬 取得所有權狀順利處分系爭房地，以其登記名義人之身分同 意授權被告陳文彬辦理系爭房地所有權狀之遺失補發，被告 黃淩渮與被告陳文彬就此部分使公務員登載不實犯行，自具 有犯意聯絡、行為分擔。而被告黃淩渮既知悉其僅為登記名 義人，竟以所有權人自居，任由被告陳文彬持補發之所有權 狀出售系爭房地，並獲取價款，則被告黃淩渮所為顯已違背 受託任務，並生損害於系爭房地真正所有權人之利益，且有 圖取自己不法利益甚明。被告陳文彬雖非登記名義人，然就 被告黃淩渮違背任務之行為具有犯意聯絡、行為分擔，仍應 負共犯之責任。 ㈢被告陳文彬雖以前詞置辯，然依證人歐瑜琪前揭所證，其並 無與被告陳文彬約定若貸款遲延繳納，造成信用瑕疵，被告 陳文彬即可處分系爭房地，況被告陳文彬就本案系爭房地買 賣並未出資分文，此經其證述在卷（見原審卷第137 頁）， 證人歐瑜琪係從事不動買賣買賣之人，且有相當智識社會經 驗，豈有可能與之如此約定。且被告陳文彬又稱：「（你剛 才說你老婆的權利跟信用嚴重受損，是受到什麼損害？）遲 繳就會造成信用受損，信用瑕疵。」、「（補繳就好了，你 老婆有在從事什麼投資嗎？當時有發生什麼具體的損害嗎？ 還是你自己的感覺而已？）當時沒有什麼具體的損害，是我 自己的感覺而已。」、「（本件的貸款遲繳，銀行除了以電 話向你催告之外，有沒有用任何的書面通知或催告或向法院 訴訟的方式來向你們請求貸款的利息或本金？）沒有。」（ 見原審卷第136 頁反面至137頁、139頁）。可見依被告陳文 彬之認定，只要一旦發生貸款之遲延給付，再憑自身的「感 覺」，其即可不費吹灰之力，無償取得價值數百萬元之房地 ，如此便宜之事令人難以想像。由此足見被告陳文彬此部分 辯解，顯與事實不符，實難採信。再者，陳文彬辯稱王賢嘉 、歐瑜琪均稱系爭房地之所有權狀並未在渠等那邊云云。惟 與證人歐瑜琪前揭所證不符，亦與證人王賢嘉於原審審理時 具結證稱：「（在過戶完成之後，權狀還是放在你這邊嗎？ ）對。」、「（陳文彬或黃淩渮是否曾經向你詢問過權狀現 在在哪裡？）沒有。」、「（歐瑜琪有沒有向你詢問過？） 沒有，歐瑜琪早就知道權狀在我這裡，所以沒有問過。」等 語（見原審卷第121 頁反面）不符，其空言辯稱所有權狀遺 失云云，亦難採信。另被告黃淩渮雖以前詞置辯，然其又稱 其不清楚陳文彬與歐瑜琪共同投資之細節，其僅係提供名義 辦理貸款及登記名義人，由此可知被告黃淩渮對其並非真正 權利人，無權處分系爭房地一事當有所知悉，豈有可能僅因 貸款本息曾遲延繳納，即任由被告陳文彬出售系爭房地，被 告黃淩渮所辯顯未合乎情理。況證人即共同被告陳文彬於原 審審理時具結證稱：「（所以她《指黃淩渮》也知道把房子 賣給陳美雲的事情沒有經過歐瑜琪或王賢嘉之同意？）他應 該知道。」等語（見原審卷第138 頁反面）。益徵前揭證人 歐瑜琪證述曾多次向被告黃淩渮告知其與陳文彬並無權處分 系爭房地等情，應非虛妄。是被告黃淩渮空言辯稱僅係聽從 被告陳文彬之指示，其均不知情云云，委無可採。 四、被告陳文彬、黃淩渮於原審所辯均不足採信，被告陳文彬與 王賢嘉均明知系爭房地並無真實出售之意，由王賢嘉代不知 情之王宋袜與不知情之黃淩渮訂立買賣契約，以虛偽之買賣 事項，申請辦理所有權移轉登記之使公務員登載不實之犯行 ，事證明確，應堪認定。另被告黃淩渮僅係系爭房地登記名 義人，雖知悉被告陳文彬欲擅自出售系爭房地獲利，仍以登 記所有權人身分，任由被告陳文彬以遺失為由申請補發所有 權狀，再以取得之權狀售出系爭房地牟利，以此違背任務行 為，致生損害於原權利人之財產，被告陳文彬、黃淩渮所為 使公務員登載不實及背信犯行，事證明確，亦堪認定。 參、論罪科刑： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第342 條規定業 於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之 刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第 三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之 。」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。前項 之未遂犯罰之。」，比較修正前後之規定，因修正後之規定 提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告2 人較有利， 是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正 前刑法第342條之規定。 二、次按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並 非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財 產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託 物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失， 我民法採登記生效生義，因而不動產之受託人，若依有關法 律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則 其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持 有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之 違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪（最 高法院74年度台上字第3479號判決意旨參照）。又借名登記 ，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利 並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人 ，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關 係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極 之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義 人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係 存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度 台上字第4649號判決意旨參照）。 三、查本件被告黃淩渮僅係系爭房地形式上之豋記名義人，並無 任何對外管理、處分系爭土地之權限，詎其竟與被告陳文彬 利用申請補發所有權狀正本後，以所有權人身分自居，據以 處分系爭房地，按上說明，被告黃淩渮自應成立刑法第 342 條第1 項之背信罪。被告陳文彬雖不具有「為他人處理事務 」之身分，惟其既與具「為他人處理事務」身分之被告黃淩 渮共同實施犯行，依刑法第31 條第1項之規定，自仍應以共 犯論擬而成立該罪。 四、故核被告陳文彬犯罪事實一、所為，係犯刑法第214 條之使 公務員登載不實罪；被告陳文彬、黃淩渮犯罪事實二、所為 ，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪；被告陳文彬 、黃淩渮犯罪事實三、所為，則係犯修正前刑法第342條第1 項之背信罪。 五、被告陳文彬與王賢嘉就犯罪事實一、所為，有犯意聯絡、行 為分擔，為共同正犯。被告陳文彬、黃淩渮就犯罪事實二、 三、所為，均有犯意聯絡、行為分擔，亦為共同正犯。 六、被告陳文彬所犯上開3罪間，被告黃淩渮所犯上開2罪間，均 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 肆、本院之判斷： 一、原審審理結果認為被告陳文彬、黃淩渮使公務員登載不實及 背信等犯行，均事證明確，分別予以論罪科刑，適用修正前 刑法第342條、第214條、第28條、第31 條第1項等之規定， 並審酌被告陳文彬明知王賢嘉僅係欲以系爭房地辦理貸款， 並無實際出售系爭房地之真意，仍使不知情之被告黃淩渮擔 任登記名義人，而以買賣之不實事項使公務員登載於所掌之 公文書，復與嗣後知情之被告黃淩渮共同圖謀不法利益，利 用被告黃淩渮身為系爭房地豋記名義人之機會，先向地政事 務所申請補發所有權狀正本，繼而出售實仍為王宋袜所有由 王賢嘉管理使用之系爭房地，而損及王宋袜、王賢嘉之權益 ，所為實不足取；犯後飾詞諉過，迄第一審審理終結前未與 王賢嘉達成和解，彌補任何損害，難認為犯後態度良好；並 審酌其等之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生損害、所獲利 益、前科素行等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑 ，及就所犯使公務員登載不實罪部分，均諭知易科罰金之折 算標準。另復說明：被告2 人行為後，刑法第50條規定業已 於102年1月23日公布，並自同年月25日起施行；又行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有 明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金 之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社 會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者，依第51 條規定定之。」，修正後之刑法第50條第1 項但書規定，則明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干 情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會 勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社 會勞動之機會，而修正後刑法第50 條第2項之規定，更賦予 受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢 察官向法院聲請定應執行刑，足以認定適用修正後刑法第50 條之規定，較為有利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適 用較有利之修正後刑法第50條規定。準此，就被告陳文彬所 犯使公務員登載不實罪部分，定其應執行刑如原判決主文第 1 項所示，至被告陳文彬所犯背信罪部分及被告黃淩渮所犯 部分則具有刑法第50 條第1項但書規定情形，不予合併定刑 。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 二、上訴意旨之審酌： ㈠被告上訴意旨略以： ⒈陳文彬上訴意旨：⑴王賢嘉與其母於辦理系爭房地之過戶前 均未與被告接觸，亦無簽訂認何借名契約或以口頭方式達成 任何借名協議，衡諸常情，一般人豈有可能於不知悉借名登 記名義人為誰，且未洽談或簽約之情況下，貿然將自己名下 之不動產移轉登記予他人？實殊難想像。準此，被告與歐瑜 琪係共同投資而買受系爭房地，不構成犯罪。⑵王賢嘉名下 實有多筆不動產，且無抵押權之設定，倘其需錢孔急，本得 以自己名下所有之土地向銀行設定抵押辦理貸款，何須以迂 迴之方式借用同案被告黃淩菏之名義辦理貸款，況細繹王賢 嘉自98 年至101年度之薪資所得，其並非無固定收入，可徵 王賢嘉於原審所述不實。退步言之，縱認王賢嘉自102 年以 後查無薪資所得，惟無工作收入之人並非即無法辦理貸款， 是王賢嘉、歐瑜琪於原審所辯亦與常理有違。⑶被告與歐瑜 琪本係共同投資關係，是由代書交付所有權狀與歐瑜琪，被 告並無意見，至被告對於歐瑜琪將所有權狀交付王賢嘉之用 意為何毫無所悉；至關於繳納不動產貸款之事項，本即由歐 瑜琪負責處理，被告未與王賢嘉接觸，亦無從過問，原判決 憑為認定本件並非真實買賣，確有誤會。⑷歐瑜琪實際上從 未向被告告知本件僅係借被告配偶之名義辦理貸款，是以其 面對原審訊問時僅能迂迴答稱「這個他（指被告）當然知道 」云云，足見其情虛；又歐瑜琪於原審證稱其未獲有任何利 益，設若本件為被告與王賢嘉之借名登記約定，則又何須由 歐瑜琪開立支票予被告，足認被告與歐瑜琪間實係共同投資 之合作關係。⑸被告並非以現金出資與歐瑜琪合作，是以雙 方本難以約定計算獲利之比例，原判決以雙方無盈虧負擔之 約定而逕認其等非共同投資，顯屬率斷；又原判決逕認「已 有2 次獲利幾乎遭歐瑜琪獨吞」，顯係不瞭解被告與歐瑜琪 之合作模式而有此誤會。⑹依王賢嘉於原審之證述，系爭房 地之每月租金扣除貸款後之餘額僅約1 千餘元，被告基於分 配金額不多之情形下未向歐瑜琪主張餘額之分配，並無不合 理之處，原審執此質疑，實乏理由。⑺被告為維自身合法權 益而出賣系爭房地，請求歐瑜琪及王賢嘉交出系爭房地之所 有權狀，均遭其二人相互推諉誆稱為對方所有，致令被告判 斷系爭房地之所有權狀已遺失，始向地政機關申請補發權狀 ，即便王賢嘉嗣後提出系爭房地之所有權狀正本，然因被告 就此客觀情事於主觀上並非「明知」，是仍無礙於被告並無 直接故意而不構成使公務員登載不實之犯罪，原判決未見及 此，容有未洽。 ⒉黃淩菏上訴意旨：⑴被告因與同案被告陳文彬為夫妻而信賴 同意陳文彬為系爭不動產之出名登記人，並非與王賢嘉具有 何信託關係，故被告於不知系爭不動產之真正所有權人為何 人之情況下，聽從陳文彬指示交付印鑑供其處置，實屬合理 ，原判決逕認被告明知系爭不動產為借名登記之法律關係， 顯有違誤。⑵被告係基於信賴其丈夫即共同被告陳文彬向其 表示系爭不動產乃因投資而將之登記在被告名下，自認其夫 應將系爭不動產出售，而非與共同被告陳文彬間有何犯意聯 絡，自不構成刑法第342 條背信罪。又原判決僅因歐瑜琪證 稱其有在系爭不動產出賣前以簡訊告知被告，即認被告與其 夫陳文彬間有犯意聯絡，實有違一般常理，而顯有違誤。⑶ 證人歐瑜琪就系爭不動產應如何變賣或何時變賣之說詞反覆 且有違常理，可見歐瑜琪就系爭不動產當初與同案被告陳文 彬約定登記在被告名下時所做之約定亦不明確，如此更遑論 未參與其中之被告，況證人歐瑜琪一面說「媽媽還在不能賣 」，另一面又說「一年後就是賣給要買的人」，兩者顯然矛 盾，從而被告於原審審理時，表達其僅係聽從丈夫陳文彬之 指示交付印鑑證明，實與常理相符，而無不可採之處。 ㈡查被告陳文彬、黃淩渮前揭上訴理由何以不可採，均已於理 由欄詳為說明。被告2 人仍執陳詞指摘原判決認事用法不當 ，均無可採。且被告2 人嗣於本院審理時，均已坦承犯行， 本院自不再就被告2 人之上訴意旨，一一論述不予採信之理 由，併此敘明。 ㈢綜上，被告等以前開理由提起上訴，要屬無據，均應予駁回 。 三、末查被告陳文彬、黃淩河未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告等 業於104年5月22日本院審理中與被害人成立調解，其內容略 以：「被告黃淩菏、陳文彬願連帶給付原告王賢嘉新臺幣 壹佰捌拾伍萬元，給付方式為：於104 年6月1日給付壹佰萬 元，104年7月1日給付肆拾萬元，104年8月1日給付肆拾伍萬 元，如一期未給付，視為全部到期。原告其餘請求拋棄。 原告應將現繫屬於臺灣臺中地方法院104年訴字第591號損 害賠償事件撤回。被告給付完畢後，原告願意原諒被告並 表示不再追究被告之刑事責任」，有本院調解筆錄附卷可憑 （見本院卷第152 頁）。且告訴代理人於本院審理中亦稱： 「同意給被告緩刑機會。」等語（見本院卷第175 頁），嗣 被告等並提早於104年7月14日就前開調解條件應賠付之第三 期金額45萬為給付，即就前開調解條件所列全數應賠付之金 額185 萬元給付完畢，併有匯款收據影本附卷可參（見本院 卷第185 頁）。是以，本院考量被告願意賠償告訴人之損害 ，應具悔意，並認被告等經此罪刑宣告之教訓，信當知所惕 勉，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分 別宣告緩刑2年，以啟自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款， 判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 8 月 3 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 張靜琪 法 官 林三元 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 104 年 8 月 3 日 〈附錄論罪科刑法條〉 修正前刑法第342條： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第214條： 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以 下罰金。