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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上易字第38號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張添丁 上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度易字第250號中華民國103年11月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4922號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於無罪部分（即業務侵占罪部分），撤銷。 張添丁犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 其餘上訴駁回。 犯罪事實 一、張添丁自民國100 年3 月17日起至102 年1 月16日止，受雇 於址設○○縣○○市○○里○○路○○○ 巷○○號之益德明科技 工程有限公司（下稱益德明公司），負責管理、調度益德明 公司之運輸車輛、貨運載具及擔任司機等職務。詎張添丁未 能忠誠執行其工作，分別為下列行為：(一)張添丁明知其所 有之拖車板台1部，業於100年3月11日以新臺幣（下同）25 萬元之價格出售給益德明公司，益德明公司已經取得該拖車 板台所有權，益德明公司並將該拖車板台交由張添丁負責為 公司管理調度。張添丁竟意圖為自己不法之所有，於101年1 月間，將該拖車板台侵占入己，並出售給不知情之長旺重機 企業行負責人歐銘荏，經雙方合意後，歐銘荏再依張添丁之 指示，於101年1月間不詳時間，前往○○市○○區○○路○○ 號「喬崴進科技股份有限公司」（下簡稱喬崴進公司）大里 廠外，將上開拖車板台拖走。(二)張添丁於101年9月12日下 午5時02分許，駕駛非屬益德明公司所有，車牌號碼為000－ 00號大貨車，前往○○市○○區○○路○○號中油公司豐交加 油站加油後，取得金額2,500元之統一發票1紙。張添丁明知 該統一發票非用於益德明公司之車輛，竟意圖為自己不法之 所有，於101年9月13日持該統一發票向益德明公司之採購人 員蔡蕥茹謊稱：該統一發票係益德明公司所有，車牌號碼00 0-00號大貨車之加油發票云云，致蔡蕥茹陷於錯誤，扣除事 前預先支付予張添丁之2,000元加油費外，再交付500元之加 油費用予張添丁。嗣蔡蕥茹查覺與統一發票上顯示之車牌號 碼不符，且經益德明公司向前開加油站調閱監視影像畫面確 認後，始知受騙。 二、案經益德明公司訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、 被告均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見 本院卷第31頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違 法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之 作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於偵查、原審、本院訊問時之自白（包括 部分自白）部分，被告於法院審理時均未提出其他可供證明 其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如 何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調 查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認 被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與 事實相符者，依法自得為證據。 貳、實體部分 一、業務侵占犯行部分（即犯罪事實一之(一)部分）： (一)訊據被告張添丁固坦承其自100年3月17日起至102年1月16日 止，受雇於益德明公司，擔任司機之職務，且有於100年3月 11日將系爭拖車板台以25萬元之價格出售予益德明公司，及 有將系爭拖車板台販賣予歐銘荏之事實，惟堅決否認有何業 務侵占犯行，辯稱：伊係99年10月間，先將拖車板台賣予歐 銘荏，因歐銘荏僅於過年前給付10萬元予伊，伊乃於100年3 月11日將拖車板台賣予益德明公司，伊有向吳肇業表示該拖 車板台有糾紛，吳肇業如何與歐銘荏處理，伊並不清楚云云 。 (二)經查： ⒈被告自100年3月17日起至102年1月16日止，受雇於益德明公 司，擔任管理、調度車輛及司機之職務，又系爭拖車板台係 被告於99年9月9日以25萬元之代價，向新中瑜公司購得，並 於100年3月11日以25萬元之代價，販售予益德明公司，益德 明公司並已取得所有權乙節，為被告所不否認，另被告於偵 訊中業已承認：伊在益德明公司工作內容，負責管理、調度 車輛及貨物報關入關之船務手續事宜等語（見偵查卷第38頁 及其背面），又於本院準備程序供承：100年3月11日之後， 該拖車板台交給益德明公司使用，益德明公司拿來載貨等語 （見本院卷第31頁）。復有被告之切結書、全民健康保險第 一、二、三類保險對象投保申報表、領款明細簽收單、薪資 明細表、益德明公司轉帳傳票、現金支出傳票、讓渡書各1 份（見偵查卷第5至7、64、93、103頁）在卷可稽，是上開 事實，應堪認定。 ⒉被告雖另以前詞置辯，惟查： ⑴被告於偵查中稱：歐銘荏係於「100年3月份」向伊購買拖車 板台等語（見偵查卷第111頁及其背面），在原審翻異其詞 ，改稱：係於「99年10月」將拖車板台賣給證人歐銘荏等語 ，其辯詞前後不一。而證人歐銘荏於審理中證稱：已忘記何 時向被告購買系爭拖車板台，也忘記何時給付被告購買拖車 板台之價金等語（見原審卷第82頁），嗣於本院證稱：差不 多在「100年1月」跟被告購買拖車板台等語（見本院卷第59 頁），則被告與證人歐銘荏之供述、證述均前後不一，而且 兩人間就何時買賣拖車板台乙節，所述並不一致，則其等供 述、證述兩人間關於拖車板台交易時間在100年3月11日（即 被告將拖車板台賣予益德明公司日期）之前等詞，已難遽信 。 ⑵又，被告供稱：歐銘荏「只付了10萬元」，還沒付清等語（ 見偵查卷第111頁背面、原審卷第90頁），證人歐銘荏在原 審卻證稱：伊以分期方式，陸續「付清23萬元價金」，已經 全部付清，伊與被告會每2月結算1次，伊會記載在記事本， 被告沒有寫收據給伊，伊與被告買賣拖車板台沒有寫契約， 伊曾以臺中商銀支票6萬元，給被告買受拖車板台之價金等 語（見原審卷第82至83頁背面）。被告與歐銘荏兩人關於歐 銘荏買受拖車板台之價金，是否只給付10萬元，或者已經全 部付清之陳述，顯然不同，更難憑藉被告與歐銘荏間不一致 之供述，遽認被告與歐銘荏間之交易日期在100年3月11日之 前。 ⑶更何況，證人歐銘荏在原審證稱：伊與被告會每2月結算1次 ，伊會記載在記事本……伊曾以臺中商銀支票6萬元，給被 告買受拖車板台之價金等語，前已敘及。然而，本院審理時 ，證人歐銘荏證稱：「（你在地院作證時有提到，你付給張 添丁板架的錢，你每個月都有記在記事本裡，你今天是否有 將該記事本帶過來？）沒有。（通知有特別註明請你今天要 將該記事本帶過來？）我知道，但我回去找並沒有找到那個 記事本。（你在地院作證時有提到，你那時有簽發臺中商銀 的帳戶6萬元支票來支付這個拖車板台的錢，你今天是否有 攜帶那筆支付拖車板台的6萬元的支票存根？）那個我也沒 有找到。……〔（提示本院卷第27頁證物袋附台中商銀的函 及交易明細表）所提示是本院所調你在台中商銀支票存款帳 戶的交易明細，尤其是關於交易明細表第二頁支出金額欄位 之部分，能否請你指出哪一筆是你用6萬元支票付給張添丁 板架價金的支票？〕我現在看不出來是哪一筆」等語（見本 院卷第61頁背面至62頁），此外，並有臺中商業銀行股份有 限公司104年1月19日中業存字第0000000000號函所檢送99年 9月1日起至104年1月14日止，證人歐銘荏設於該銀行支票存 款交易明細資料在卷可稽（見本院卷第26至27頁）。觀之證 人歐銘荏設於臺中商業銀行支票存款帳戶，在99年9月1日起 至101年1月31日止之存款交易明細，查無支票支出金額適為 6萬元之支出紀錄，且證人歐銘荏在本院作證時，亦證稱： 伊無法提出前開記載支付被告款項之記事本，及購買拖車板 台之6萬元價金之支票存根等語，則被告供稱：99年10月將 拖車板台賣給證人歐銘荏等語，及證人歐銘荏證稱：差不多 在100年1月跟被告購買拖車板台等語，經核均無確實證據可 資佐證。 ⑷再者，被告將上開拖車板台在100年3月11日出售予益德明公 司，不僅有轉讓傳票、被告簽名之現金支出傳票在卷為憑（ 見偵查卷第103頁），而被告及證人歐銘荏分別陳述在100年 3月11日前，被告出售拖車板台予歐銘荏之時間，兩人陳述 不一，且價值高達數十萬元之拖車板台交易，被告及證人歐 銘荏竟始終無法兩人間確有此交易之確切書證（含付款紀錄 ），則被告是否在100年3月11日前，將其所有拖車板台出售 予歐銘荏，益難令人採信。 ⑸又，證人歐銘荏於偵查中稱：伊在拿回來之前有先問張添丁 ，他也同意伊把板架拿回來等語（見偵卷第86頁），核與其 在原審證稱：應該是有跟他說，他有說好，並跟伊說在何處 等語（見原審卷第85頁背面），前後所述吻合。衡以被告與 歐銘荏曾經合夥（此為被告與歐銘荏一致之陳述），並無聯 絡上之困難，歐銘荏只需簡單一通電話，即能告知被告要將 拖車板台拖走，歐銘荏實不需要冒著遭被告報警之風險，逕 自將拖車板台拖走。是以，證人歐銘荏證稱：被告同意後， 伊始將拖車板台拖走等語，應可採信。則被告辯稱：其不知 悉亦未表明同意下，歐銘荏自行將拖車板台拖走等語，尚難 採信。 (三)綜上，歐銘荏在拖走拖車板台前，已先取得被告同意，而被 告明知該拖車板台已賣給益德明公司，屬於益德明公司所有 ，竟未阻止歐銘荏，容任歐銘荏將拖車板台拖走，且被告辯 稱：99年10月間將上開拖車板台賣給歐銘荏乙節，尚難採信 。顯然被告有為自己不法有之意圖，且已變易其持有益德明 公司拖車板台為其不法所有，予以侵占入己並交付歐銘荏， 自應成立業務侵占罪。被告前開所辯，無非臨訟卸責之詞， 並非可取。此部分業務侵占犯行，事證明確，應依法論科。 二、詐欺取財罪部分（即犯罪事實一之(二)部分）： 此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人益 德明公司負責人吳肇業於偵查中之證述相符（見偵查卷第43 頁背面至44頁），並經證人即告訴人益德明公司採購人員蔡 蕥茹於偵查中證述屬實（見偵查卷第77至78頁），且有收銀 機統一發票、現金支出傳票各1紙、監視器翻拍照片4張（見 偵查卷第13至18頁）在卷可稽，足認被告出於任意性自白， 核與事實相符，應可採信。是此部分事證明確，其犯行堪以 認定，應依法論科。 叁、法律之適用： 一、按刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，並於 同年月20日施行，修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。」而修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」 其中罰金刑部分已由銀元1千元以下罰金，修正提高為新臺 幣50萬元以下罰金，是被告行為後法律已有變更，經比較新 舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用行為時法即修正前刑法第339條第1項處斷。 二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（犯罪事 實一(一)部分），及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪（ 犯罪事實一(二)部分）。被告所犯上開2罪，犯意各別，時 空互殊，應分論併罰。 肆、維持原審部分判決之理由（詐欺取財部分）： 一、詐欺取財罪部分，原審認被告犯罪事證明確，適用修正前刑 法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段 ，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告不思正途以獲取財 物，明知所持發票非益德明公司前開大貨車之加油發票，竟 仍持以向益德明公司請領款項，詐得加油費用2,500元，所 為實不足取，然念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之 動機、手段、詐騙之金額不高等一切情狀，量處拘役50日， 並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦 堪稱妥適。 二、檢察官上訴意旨，以：原審判決量刑理由，並未載明「法院 已審酌被告拒不與告訴人益德明公司達成和解賠償」之犯後 態度。是原審判決僅判處被告拘役50日，而未詳加審酌被告 拒不賠償之犯後態度，似有缺漏之處等語，指摘原審判決量 刑不當。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法 院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查 本案被告上開所犯詐欺取財罪，原審所為量刑，已審酌被告 犯罪之動機、犯罪後之態度，尤其所生危害僅有2500元，其 危害甚微各節，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準 （新臺幣1000元折算1日）。倘本判決確定後，被告如經檢 察官核准易科罰金，其繳交之罰金已達50000元，衡諸被告 詐欺犯行所生危害僅有2500元，被告付出之代價核非輕微， 則原審量刑難認有何過輕之處，縱使原審量刑時，再審酌「 被告拒不與告訴人益德明公司達成和解賠償之犯後態度」， 亦難認有量刑過輕情形，是檢察官此部分上訴，為無理由， 應予駁回。 伍、撤銷原審部分判決及自為判決之理由（業務侵占部分）： 一、業務侵占部分，被告犯罪事證明確，前已敘明（見理由欄貳 、一部分），原審疏未詳察，遽為被告無罪之判決，尚有未 洽，檢察官上訴意旨，同此理由，指摘原判決不當，為有理 由，應由本院將業務侵占部分撤銷改判。 二、爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前有違反動產擔保交易 法、妨害家庭之前科紀錄，但執行完畢後均已逾10年以上， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其素行尚稱 良好。但其因一時貪念，侵占益德明公司之拖車板台，實不 足取。復斟酌其否認犯行，自承尚未與益德明公司和解之犯 後態度，及其犯罪方法、手段及益德明公司所受損害等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第368條，刑法第336條第2項、第41條第1項前段 ，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 林 欽 章 法 官 陳 宏 卿 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 紀 美 鈺 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 【論罪科刑法條】 刑法第336條第2項： 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 修正前刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。