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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　104年度上易字第4號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　孔祥文 選任辯護人　薛任智律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易 字第364號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署102年度偵字第21423號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告孔祥文（下稱被告）受僱於址設臺中市 ○○區○○區○○○路○○號之大同國際食品有限公司（下稱 大同公司），擔任送貨員，負有將貨物載運給大同公司客戶 及收取退貨之職責，為從事業務之人。其分別基於意圖為自 己不法所有之侵占犯意，先後於如附表編號1、2所示之時間 ，在址設屏東縣○○鄉○○路○段○○○號之隆達食品飲料企業 行（下稱隆達食品行），卸載如附表編號1、2實際卸載總數 量欄所示之貨物後，利用隆達食品行之會計人員對於貨物點 收作業未嚴格控管之際，而向不知情隆達食品行會計人員黃 淑菁稱已依隆達食品行向大同公司訂購如附表編號1、2銷貨 單總數量欄所示之貨物數量卸載完畢，以此方式將其業務上 所持有管領如附表編號1、2短少數量欄所示之貨物侵占入己 ，因認被告所為均係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌 等語。 二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100 年度上字第4761號判決意 旨可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第31 0條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依 證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規 定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即 可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參 照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復 已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信 ，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年 上字第3105號判例、30年上字第816號判例、40年臺上字第8 6號判例、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。 四、本件公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及 偵查中之供述、證人即隆達食品行負責人吳慧華、員工吳進 男、黃淑菁、陳佳君於警詢及偵查中之證述、大同公司員工 廖錫輝、洪義德於偵查中之證述、銷貨單2張、監視器錄影 畫面光碟3張、監視器錄影畫面翻拍照片暨勘驗報告1份、10 2年4月16日隆達食品行倉庫現場照片3張等，為其主要論據 。訊據被告固坦承其受僱於大同公司擔任送貨員，負有將貨 物載運與大同公司客戶及收取退貨之職責，並有於如附表所 示日期載運如附表所示之貨品至隆達食品行等情，惟堅詞否 認有何業務侵占犯行，辯稱：大同公司上貨至貨車時並無專 責人員，貨車內的貨品是按照當日要送貨之客戶順序依序堆 貨，假設要送貨到甲、乙兩家公司，甲公司訂貨品項為Ａ、 Ｂ、Ｃ，乙公司訂貨品項為Ａ、Ｂ，就會依照此次序堆貨， 我在下貨時如果發現下完Ａ、Ｂ、Ｃ三種貨之後接下來的貨 品又是Ａ，就會知道是另外一家公司的貨物，所以下貨時就 不會另外清點實際下貨箱數（見原審卷第89頁）；出車之前 ，沒有點過公司交之貨物，我只是單純信賴大同公司交給我 的貨物數量正確（見原審卷第19頁）；大同公司一直都沒有 清楚點交貨物給司機，我是依貨品的品項下貨，只看該客戶 之品項是否均已下完，沒有實際清點，當時也沒有發現實際 下貨的貨物數量有短缺等語（見原審卷第113頁背面至114頁 ）；我沒有從中侵占應送隆達食品行的貨物（見本院卷第35 、50頁）等語。經查： （一）被告受僱於大同公司擔任送貨員，負有將貨物載運給大同 公司客戶及收取退貨之職責，且先後於102年4月9日、同 年4月16日，應送給隆達食品行各400箱、678箱貨品，但 於102年4月9日在隆達食品行實際卸載310箱貨品（銷貨單 記載應送數量為400箱），及於102年4月16日實際卸載558 箱貨品（銷貨單記載應送達數量為678箱）等情，均為被 告供認無誤（見臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第 5188號卷《下稱第5188號偵卷》第26至27頁），核與證人 吳慧華（見警卷第3至5頁、第21至23頁、臺灣臺中地方法 院檢察署102年度偵字第21423號卷《下稱第21423號偵卷 》第11頁背面至12頁）、吳進男（見警卷第9至11頁、第 21423號偵卷第12頁）、黃淑菁（見警卷第14至16頁）等 人證述被告此二次實際送交之貨品有短少之情節相符，並 有銷貨單2張（見警卷第22、23頁）、現場照片3張（見警 卷第24至25頁）、影像資料查詢結果1張（見警卷第28頁 ）、勘驗報告1份（含監視器錄影畫面翻拍照片24張，見 5188號偵卷第4至16頁），此部分之事實，固堪認定。 （二）再被告於警詢及偵查中雖均有供稱：如附表所示2日之貨 品數量確實是400箱及678箱無誤、出車前均有確定車上的 貨物數量等語（見警卷第7頁、第5188號偵卷第26頁）； 惟其於警詢中亦同時供稱：我是負責在貨車上將貨物搬運 擺放好等語（見警卷第7頁），並未供稱有進行貨物清點 之事實，且均未說明其如何在出貨前確認實際載運數量與 銷貨單相符之流程及內容，則其出車前是否能確認車上之 貨物數量與銷貨單數量相符即非無疑。且據證人即原任職 大同公司擔任司機之洪義德於原審審理中證稱：我在大同 公司任職送貨司機約10年時間，至102年10月離職，大同 公司之出貨流程係由公司老闆廖錫輝或會計小姐先以手寫 出貨品項及數量之單據交與司機，司機就將貨車開進公司 準備疊貨，司機會將手寫單夾在堆高機上，請公司當時有 空的人依照手寫單的數量幫忙推貨到貨車處，再由司機自 己或公司員工來疊貨。推貨來的人是依照客戶別推貨過來 ，會把一個客戶的貨全部推完後，才會再推第二個客戶的 貨。貨物數量也是由公司推貨的人員負責清點，司機不會 再另外清點確認數量一次。至於上了貨車以後堆放貨品的 位置、方式是由司機安排，但是在堆置過程中司機也不會 確認數量。如果貨車還有空間，司機會依照剩餘空間大小 及客戶常訂的貨物品項將空間補滿，並將多補滿的貨物數 量告知公司改單。改單均會經過老闆同意，手寫單只是出 貨的依據，最後會再跟司機確認補貨的數量後，交由會計 小姐打一份正式銷貨單列印出來交給司機，老闆跟司機會 確認貨品數量的部分，只有司機後來多補的部分，不會全 部確認。貨物的數量是否正確要到客戶端後，由客戶端負 責點貨的人員依照列印出來的銷貨單確定數量，司機則負 責下貨。因為在貨車內堆貨的方式就是依照不同客戶順序 堆放貨物，所以司機就算不看銷貨單，也大概可以看出下 貨的數量跟品項。如果客戶發現貨物有短缺的情形會當場 向司機反應，沒有遇過事後才反應的情形。如果客戶反應 短缺，司機會跟客戶一起確認數量，倘確有短缺情事，會 以電話向大同公司反應，並直接改單成確實出貨的數量， 或註記下次補送，由客戶點貨人員簽名確認。大同公司常 發生貨品數量與銷貨單記載不符的情形，也曾經發生過實 際貨物數量與銷貨單記載數量短少上百箱的情形等語（見 原審卷第104頁至第106頁）。另證人吳俊朋亦於原審審理 中證稱：我目前仍在大同公司擔任送貨司機一職，任職時 間約2年多，大同公司的出貨流程都是由老闆廖錫輝將隔 天要送的貨品數量、品項及客戶別，手寫一張單子交給我 ，有時是由廖錫輝本人將貨物推到貨車處讓司機疊貨，有 時會是公司內部的其他人員幫忙，貨物數量是廖錫輝或公 司內推貨的人員推多少貨過來，我就依照推來的貨物數量 疊貨，司機基本上只負責在貨車上疊貨。廖錫輝或公司內 部人員大部分都是以堆高機推貨過來，堆高機的棧板有一 定的放置數量，有時廖錫輝會跟我說從棧板上的貨物拿其 中多少箱放到車上，像這種情形司機就會知道貨物數量， 但有時廖錫輝會直接把貨物的數量點好推過來叫我全部上 貨，這種情形我就不會知道上貨的數量有多少。不管是哪 一種情形，都不會有廖錫輝和司機點交貨物的程序，司機 在把貨物堆上車時也不會就出貨單上的品項、數量與實際 上的品項、數量作核對，都是要到客戶端下貨，和客戶的 點貨人員確認時，才會知道出貨的貨品數量、品項與銷貨 單是否相符。司機送貨到客戶處會依照銷貨單上的品項下 貨，因為下貨的數量通常都很多，不會逐一確認數量，因 為堆貨時就會依照不同客戶所訂品項依序堆貨，所以如果 下貨到不同品項時，就會知道應下貨的品項數量已經下完 了。由客戶端負責點貨的人員依照銷貨單之記載確認數量 ，點貨人員在下貨當時清點發現數量有誤，就會與司機一 同清點確認改單，還是下次再補，我回去也會跟大同公司 反應有這樣的情形。大同公司偶而都會發生銷貨單與實際 送貨數量不符的情形，我自己也發生過送貨到客戶端後才 發現短少100箱以上的情形，但出貨的流程並未做出任何 改變，還是依照一樣的方式出貨。我印象中也沒有遇過客 戶事後才反應數量不符的情形等語（見同上卷第107頁反 面至第110頁反面）。依上開證人之證詞可知，大同公司 一直以來之出貨流程，均未與載送貨物之司機於出貨端即 確實點交確認貨物數量，且在到貨時因貨物數量甚多，司 機也不會逐一清點確認，而係依照貨物堆放情況，以是否 已下貨至另一客戶之不同品項貨物作為判斷是否下貨完畢 之依據。皆是由客戶端之點貨人員負責核對清點銷貨單上 品項、數量是否與實際送貨狀況相符，並於點收後在銷貨 單上簽名確認，因此確實曾發生實際送貨數量與銷貨單記 載不符之情形，故堪認被告所辯：大同公司上貨至貨車時 並無專責人員，貨車內的貨品是按照當日要送貨之客戶順 序依序堆貨，假設要送貨到甲、乙兩家公司，甲公司訂貨 品項為Ａ、Ｂ、Ｃ，乙公司訂貨品項為Ａ、Ｂ，就會依照 此次序堆貨，我在下貨時如果發現下完Ａ、Ｂ、Ｃ三種貨 之後接下來的貨品又是Ａ，就會知道是另外一家公司的貨 物，所以下貨時就不會另外清點實際下貨箱數（見原審卷 第89頁）；出車之前，沒有點過公司交之貨物，我只是單 純信賴大同公司交給我的貨物數量正確（見原審卷第19頁 ）；大同公司一直都沒有清楚點交貨物給司機，我是依貨 品的品項下貨，只看該客戶之品項是否均已下完，沒有實 際清點，當時也沒有發現實際下貨的貨物數量有短缺（見 原審卷第113頁背面至114頁）等情，與事實相符。是以縱 然被告於如附表所示2次送貨依照現場監視器錄影畫面， 其卸載之貨物數量與銷貨單相較確實有短缺之情形，亦無 法排除係在出貨時貨物數量即有短少而非被告從中加以侵 占之可能性。況依證人洪義德、吳俊朋所證，依照慣例於 送貨至客戶端時，客戶之點貨人員均會當場依照銷貨單核 對數量一情，亦與證人吳進男證述：隆達食品行有三位會 計負責清點進出貨品，我也會幫忙清點等語（見警卷第10 頁、第5188號偵卷第23頁），及證人證人黃淑菁（見警卷 第15頁、第5188號偵卷第24頁）、陳佳君（見警卷第13頁 、第5188號偵卷第25頁）證述有清點過被告送交之貨物一 節相符，故在被告並無法預料隆達食品行點貨人員可能不 會確實清點之前提下，難認被告有甘冒被發現之風險從中 侵占貨物之動機，從而尚難僅以被告曾供稱有確認出貨數 量一節，即遽認本案所短少之貨物係遭被告所侵占。 （三）至證人廖錫輝雖於偵查中雖證稱：我是大同公司的業務經 理，負責與客戶聯繫及將客戶所訂貨物交由司機運送等事 宜，102年4月9日及102年4月16日都是由我親手點交貨物 給被告，因為大同公司的一個棧板放滿是50箱，我會確認 每個棧板都有放滿50箱，再一個棧板一個棧板點給司機， 大同公司出貨的誤差應該都在10箱內，不可能發生誤差上 百箱的情形，絕對不是大同公司的問題等語（見第5188號 偵卷第34至35頁）。然其後又證稱：我是大同公司業務主 管，負責出貨事宜，102年4月16日出貨是由我負責，102 年4月9日出貨我則不確定是否由我負責，出貨時我都會親 自疊貨，疊完後會將銷貨單交給司機，隔天送貨後再由客 戶簽收，這兩天我都有按照出貨單數量給貨等語（見第21 423號偵卷第21頁及反面）。可知，證人廖錫輝證稱均會 確實點交貨物數量與司機、且大同公司不可能發生短少貨 物上百箱之誤差情形等節，與證人洪義德、吳俊朋所上揭 所證有所不符。參以證人廖鍚輝先證稱如附表所示2日均 由其親手點交貨物與被告，後又改稱102年4月16日出貨是 其負責，但102年4月9日則不確定，卻又同時證稱這兩天 其都有按照出貨單數量給貨等語，前後2次證述內容已有 不符，而於證稱102年4月16日不確定是否其負責出貨同時 ，卻又證稱有按照出貨單數量給貨，亦相互矛盾，而可見 其推矮之跡象。再者，依證人洪義德、吳俊朋上揭證詞可 知，渠等均以「老闆」稱呼廖錫輝，證人吳俊朋並證稱： 廖錫輝算是股東，大同公司是家族企業等語（見原審卷第 108頁）。而大同公司依本件起訴事實，應屬被告侵占運 送貨物之被害人，而證人廖錫輝身為大同公司股東，並經 員工洪義德、吳俊朋等人均視為大同公司老闆，在隆達食 品行與大同公司間就貨物短少之責任歸屬有所爭議之情形 下，證人廖錫輝於偵查中一再強調有確實點交貨物且不可 能發生誤差上百箱的情形，絕對不是大同公司的問題等語 ，是否基於大同公司商譽考量致證言有所偏頗，亦非無疑 。故就證人廖錫輝之證詞，與證人洪義德、吳俊朋二人相 互一致之證述相較，顯然較不具可信性，自不得僅憑其證 述，即逕認大同公司於如附表所示2日均有確實點交如銷 貨單上所載數量之貨物給被告。 五、綜上所述，本案既無法排除被告如附表所示實際卸載貨品之 數量短少，係因在大同公司出貨時即未確實依照銷貨單之記 載數量裝載貨物之可能性，在別無其他積極證據佐證之情形 下，本院認被告是否確有侵占大同公司應送予隆達食品行之 貨物乙節，認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依「罪 疑唯有利於被告」之原則，即應為有利於被告之認定。此外 ，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之業 務侵占犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪均屬不能證 明，依法即應諭知無罪之判決。原審經審理結果，認被告上 開犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，並無違誤。上訴意 旨僅略以：①被告於警偵訊中均已自承附表2日出車前，貨 車上所裝載數量分別為400箱、678箱無誤，核與證人廖錫輝 證述係親自點交貨品給被告，確認數量無誤才出貨給隆達食 品行一情相符；②證人廖錫輝之證詞雖有部分不一致，可能 係因時間經過致記憶稍有減退，難因此認其證詞不足採信， 且原判決僅以其擔任大同公司經理一職，即遽認其證詞不足 採信，反而採信證人洪義德、吳俊朋之證詞，未考量渠等與 被告有同事情誼，及可能也因運送貨物短少遭追訴之可能， 而為有利被告之證詞，其採證方法有所失衡；③證人洪義德 、吳俊朋證述大同公司偶有銷貨單與實際出貨數量不符之情 形，但會出現短少上百箱之機率不高等語，原判決對此亦置 之不論，其認定事實過於速斷之嫌云云；原判決就被告上揭 不利於己之供述及證人廖鍚輝之證詞，何以不足採為認定被 告有侵占犯行之理由，及證人洪義德、吳俊朋關於大同公司 出貨流程之證詞，較證人廖鍚輝之證詞為可採之理由，均已 詳予敘明（見原判決第4至7頁），並無違反採證法則，且符 合罪疑唯輕之法理，是其採證並無違誤，檢察官上訴並未舉 其他證據資以佐證原判決此部分之採證有誤，空言就此經原 判決認定之事實再事爭執，洵屬無據。再者，檢察官上訴除 提出上揭不為本院所採認之證人廖鍚輝之證詞外，並未能提 出其他證據足資證明大同公司於本案2日出貨前，確實有如 數點交貨品給被告，僅推測證人洪義德、吳俊朋與被告有同 事情誼，及可能也因運送貨物短少遭追訴之可能，而為有利 被告之證詞，指摘原判決採證失衡云云，亦屬無據。至證人 洪義德、吳俊朋雖證述銷貨單與實際出貨數量不符達上百箱 出現機率不高一情，僅能供為認定渠等於送貨經驗中，發生 機率不高之事實，但尚無從以其等之送貨經驗，比附援引於 被告送貨之經驗之中，況且依渠等之證述，顯然亦不排除發 生此種情況之可能；參以大同公司出貨發生短少之情況，僅 103年5月9日至同年7月22日止，至少發生一、二十起，短少 之數量從1箱至1265箱不等，有被告之陳報狀所附之銷貨單 可稽（見原審卷第58至86頁），且檢察官對此節均未見爭執 ，堪認大同公司之出貨作業流程控管，存有明顯瑕疵；再觀 於被告本案二次送貨時，負責清點之收貨方隆達食品行人員 黃淑菁亦確實在該二次銷貨單上簽收，並未當場提出有短少 之情形，而係事後經吳慧華清查時方查知此情，亦可見隆達 食品行之收貨作業流程控管，亦存有人為之疏失。則本案不 論是出貨或送貨方，均明顯見其出、收貨之流程控管有明顯 之缺失，自難僅以短少之數量達上百箱，即逕推論係被告居 中侵占所致，故檢察官此部分之上訴亦無理由。基上所述， 檢察官上訴意旨，並未再行提出其他積極事證用資證明被告 犯行，自無從說服本院形成被告有罪之確切心證並推翻原審 所為之認定。從而，本案檢察官上訴指摘原審無罪判決為不 當，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 唐 光 義 法 官 莊 秋 燕 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 姚 錫 鈞 中 華 民 國 104 年 4 月 7 日 附表 ┌─┬──────┬────────────┬───────┬────┐ │編│日期 │銷貨單總數量（規格/品名/│實際卸載總數量│短少數量│ │號│ │數量） │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼───────┼────┤ │1 │102年4月9日 │400箱（5斤海苔鬆餅350箱 │310箱 │90箱 │ │ │ │、5斤御飯糰50箱） │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼───────┼────┤ │2 │102年4月16日│678箱（5斤黑胡椒鬆餅200 │558箱 │120箱 │ │ │ │箱、5斤海苔鬆餅400箱、5 │ │ │ │ │ │斤御飯糰40箱、3斤新洋蔥 │ │ │ │ │ │酥38箱） │ │ │ └─┴──────┴────────────┴───────┴────┘