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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第475號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　彭富國 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易 字第139號中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署103年度偵字第17820號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 彭富國犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。 犯罪事實 一、彭富國受僱於創穎興業股份有限公司（下稱創穎公司），並 自民國101年12月14日起，經創穎公司派駐至大陸地區廣東 省中山市三鄉鎮雅居樂新城6期C1幢A26號之「中山盈億紡織 貿易有限公司」（下稱中山盈億公司）擔任襄理，且為中山 盈億公司接洽業務、代收款項等事務，係屬從事業務之人。 彭富國擔任中山盈億公司之襄理後，遂向大陸地區中國工商 銀行（下稱中國工商銀行）三鄉分行申辦帳號000000000000 00000000號帳戶（下稱彭富國銀行帳戶）及提款卡，供作中 山盈億公司使用，另中山盈億公司並提供王鼎元向大陸地區 中國工商銀行三鄉分行申辦之帳號0000000000000000000號 帳戶（下稱王鼎元銀行帳戶）之提款卡予彭富國保管使用， 彭富國明知中山盈億公司委託第三人謝岳霖於103年4月25日 ，分別匯款40萬人民幣、20萬人民幣至彭富國銀行帳戶及王 鼎元銀行帳戶之款項，均係其代收之款項，不得移作他用， 詎於103年4月26日前往澳門財神酒店賭博時，因賭博輸錢， 想要翻本，竟意圖為自己不法之所有，利用其保管彭富國暨 王鼎元銀行帳戶之提款卡之便，接續出示上開王鼎元及彭富 國之金融提款卡，讓上開酒店將該等金融卡插入讀卡機，於 該酒店收到大陸地區之銀行回應核准後，即自動列印簽單， 由彭富國簽名，該酒店核對簽名無誤，便給予彭富國現金， 以此刷卡換現金方式，自王鼎元銀行帳戶內分次取得人民幣 4萬9696.84元、4萬9696.84元、4萬9932.37元、5萬8254.43 元、4萬1610.31元、3萬3288.24元（合計人民幣共28萬2479 .03元）及自上開彭富國銀行帳戶內取得40萬人民幣，供其 賭博花用，而變易持有為所有之意思予以侵占入己，致生損 害於中山盈億公司，嗣經王鼎元發覺後，約談彭富國本人， 而始悉上情。 二、案經羅步元告發後由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、本件屬中華民國領域內犯罪： 中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆 域，非經國民大會之決議，不得變更之。」；另中華民國憲 法增修條文第四條第五項明文：「中華民國領土，依其固有 疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四 分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更 案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決 ，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」而國民 大會未曾為變更領土之決議，而憲法增修條文亦未變更憲法 第四條有關「中華民國領土，依其固有之疆域」之規定，僅 領土變更之方式有增修，且至今中華民國領土，亦未依上開 新規定變更。又中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「 自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理 ，得以法律為特別之規定。」；且台灣地區與大陸地區人民 關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以 外之中華民國領土。」，在在揭示大陸地區仍屬我中華民國 之領土；同條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸 船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處 斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」。據此，大陸地區 現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯 罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域 ，並未對其放棄主權。本件被告為我國人民，於澳門犯刑法 第336條第2項之業務侵占罪（詳下述），該罪非屬刑法第5 條所列之罪名，且最輕本刑亦非在有期徒刑3年以上，依香 港澳門關係條例第2條、第43條分別規定：「本條例所稱香 港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部 分。本條例所稱澳門，指原由葡萄牙治理之澳門半島、氹仔 島、路環島及其附屬部分。」、「在香港或澳門或在其船艦 、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一刑法第5 條各款所列之罪。二臺灣地區公務員犯刑法第6條各款所列 之罪者。三臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前2款以 外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者。但依香港或 澳門之法律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區 犯刑法第5條各款所列之罪者；或對於臺灣地區人民犯前項 第1款、第2款以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑 ，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。」，似無從依我國 刑法處罰。惟查：侵占罪以行為人基於為自己或第三人不法 所有之意圖，而實施侵占之行為完畢，即為既遂（93年度台 上字第3140號判決參照）。是侵占罪乃不法占為所有，屬於 剝奪他人之物據為己有之犯罪態樣，其構成要件應具有據他 人之物為己之行為及有將他人之物所有或管領之地位終局剝 奪之結果，方屬侵占既遂，否則刑法第335條第2項、第336 條第3項之侵占未遂殊難想像，與法之意旨未合甚明；進言 之，侵占既遂係對於他人之物完全有經濟意義地使用而使得 他人之物所有或管領地位終局地被剝奪。本件被告雖在澳門 利用王鼎元及其所有之金融提款卡，刷卡提領現金，惟被告 保管之上開2個帳戶均係在大陸地區銀行所開設、存放之款 項亦在大陸地區，其在澳門利用上開金融提款卡刷卡時，接 受並回應該提款金額之地點，亦在大陸地區，且被告將其所 保管之上開2個金融提款卡交予所上開澳門酒店刷卡時，必 俟中國大陸地區應允，始得提款，且依上開說明，被告於此 時提得款項時即屬侵占既遂，則被告為上開犯罪事實之侵占 時，收受該傳送內容及應允之大陸地區亦屬被告犯罪行為之 行為地之一，依我國刑法第4條之規定，犯罪之行為或結果 ，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。是 本件屬在中華民國領域內犯罪，合先敘明。 二、證據能力之說明： (一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、 被告均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力，復 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審 酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且 均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適 當之情形，應認均有證據能力。 (二)又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於偵查、原審、本院訊問時之自白部分， 被告於法院審理時均未提出其他可供證明其自白，究有如何 之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被 告自白，其與事實相符者，依法自得為證據。 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第20-22、49頁反面、原審卷第16、32、55頁 反面、本院卷第32-33頁），核與告發人羅步元於偵查、原 審準備程序及審理時之指、證述情節（見偵卷第22、49頁、 原審卷第16頁反面、32頁反面)均相符合，並有被告書立之 切結書、告發人提出之王鼎元銀行帳戶交易明細資料2紙、 被告書立之悔過書、被告入出境查詢資料、被告書立之清償 規劃書、中國工商銀行電子銀行回單資料2紙、創穎公司基 本資料查詢、交通銀行現金解款單（回單）、中山盈億公司 核准變更登記通知書、企業法人營業執照、稅務登記證、營 業執照影本（見偵卷第8-11、13、23、53-55頁、原審卷第 19、21-27頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪 採信。本件事證明確，被告犯行，應堪認定。 四、論罪： 按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有之物係因執 行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任 關係持有他人之物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵 占罪論科。又刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位， 以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行 為為目的之社會活動。查被告受僱於創穎公司，並經創穎公 司派駐至中山盈億公司擔任襄理，而為中山盈億公司接洽業 務、代收款項等事務，係屬從事業務之人。被告因上開業務 之關係而經手保管中山盈億公司之代收款項，屬基於業務上 之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，核被告上開 所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。被告利用其上開 保管中山盈億公司之代收款項之機會，在同一地點，密接之 時間，將上開款項以刷卡換現金之方式侵占入己，所侵害者 為相同之財產法益，應認被告就犯罪事實欄一之所為，係本 於單一侵占犯意接續進行侵害同一法益，為單純一罪。 五、撤銷並自為判決： (一)被告上開犯行屬在中華民國領域內犯罪，已如上述，原審疏 未詳察，遽論本件被告上開犯行非屬在中華民國領域內犯罪 ，因而為被告無罪判決之諭知，尚難謂洽，檢察官上訴意旨 執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判。 (二)爰審酌被告挪用業務上之款項作為私用，侵占之款項不少， 犯行非輕，惟其犯後坦承犯行，已歸還部分侵占之款項（共 人民幣9萬7954元），犯後態度尚稱良好，且家庭狀況不佳 （其母生病，被告為家中經濟支柱），亦有可資同情之處， 暨其為大專肄業之智識程度、犯罪動機、所獲利益及被害人 所受損失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1，判決 如主文。 本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 10 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 張 靜 琪 法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 凃 瑞 芳 中 華 民 國 104 年 6 月 10 日