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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第493號 上　訴　人 即　被　告　施允中 選任辯護人　常照倫律師 　　　　　　徐祐偉律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易 字第3248號中華民國104年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署101年度偵字第27512號、102年度偵字第132 86號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、施允中前為鑫碁水科技股份有限公司（下稱鑫碁水公司）之 董事長，實際負責經營鑫碁水公司之業務，為從事業務之人 ，明知鑫碁水公司並未於民國98年4月13日上午10時，在該 公司會議室召集股東臨時會改選董監事、亦未於同日下午2 時許，在該公司會議室召集董事會改選董事長【鑫碁水公司 當時之登記股東計有施允中、東激工程科技股份有限公司（ 以下簡稱東激公司，選派施學鈞、施林月華、吳修明為代表 人）、郭其昌、郭其哲、郭瑜珊（已於95年間死亡）】，竟 與已成年之施學鈞（為施允中之父親，嗣於102年9月17日死 亡）、施林月華（即施允中之母親）、劉富菁（原名劉秀琴 ）共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實事 項於職務上所掌公文書之犯意聯絡（起訴書誤認係施允中單 獨基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意所 為），先由施允中於98年4月23日前不久，委由知情之劉富 菁虛偽製作以施允中擔任主席、「劉秀琴」為記錄之98年4 月13日之鑫碁水公司不實股東臨時會議事錄（內載會議時間 係上午10時至11時，出席股東計7人，並決議選任董事施允 中、東激公司代表人施學鈞、施林月華為董事，選任監察人 東激公司「劉秀琴」為監察人等不實內容），及以施允中為 主席、「劉秀琴」為記錄之98年4月13日鑫碁水公司董事會 議事錄（內載會議時間為下午2時至5時，全體出席董事決議 同意選任施允中為董事長不實內容），並由施允中在該鑫碁 水公司董事會出席董事簽到簿上之「出席董事簽到名單」之 「簽名」欄內簽寫自己的姓名，且交由知情之施學鈞、施林 月華簽名而將上開不實事項登載於業務上作成之股東臨時會 議事錄、董事會議事錄等文書後，連同98年4月23日變更申 請書及施允中之董事長願任同意書、施允中、東激公司代表 人施學鈞、施林月華之董事願任同意書及「劉秀琴」之監察 人願任同意書（以上均須由立同意書人本人親自簽名）等資 料，委由不知情、已成年之代辦業者向經濟部中部辦公室申 請改選董事、監察人之變更登記而行使之，使不知情之經濟 部中部辦公室承辦公務員經形式審查誤信為真，乃據以於98 年4月23日將上開不實事項登載於職務上所掌之變更登記表 上，足以生損害於經濟部對於公司登記事項管理之正確性、 鑫碁水公司、股東郭其昌、郭其哲及郭瑜珊之繼承人（即郭 瑜珊之父、母親郭興中、郭吳麗娟）。 二、施允中明知如附表編號1、2所示之臺中市○○區○○○段○ ○○○○號、第2250-6號、第2250-8號地號土地及坐落其上之臺 中市○○區○○○段○○○○○號建號、門牌號碼臺中市○○區 ○○路0段000號之建物（下稱系爭不動產），係郭興中【前 為金堂實業股份有限公司（以下簡稱金堂公司）董事長，金 堂公司其後更名為博威實業股份有限公司（以下簡稱博威公 司）】所有，並於94年10月11日將所有權借名登記在施允中 擔任負責人之鑫碁水公司名下，且系爭不動產之所有權狀仍 由郭興中保管，僅於94年底至95年1月間，為向復華商業銀 行（現為元大商業銀行）申辦貸款使用而短暫將該房地所有 權狀交予名義登記人鑫碁水公司之負責人施允中後即取回， 施允中亦將貸得之金額匯入郭興中所指定之「新世膜科技股 份有限公司」（以下簡稱新世膜公司）之復華銀行沙鹿分行 及中央信託局之帳戶（帳號詳卷）內。詎施允中明知系爭不 動產之所有權狀均由郭興中持有保管中，並未遺失，其以「 所有權狀遺失」申請補發為不實之事項，竟為將前開不動產 設定抵押權予其所實際管理之東碁國際有限公司（以下簡稱 東碁公司），而單獨基於使公務員登載不實之犯意，於100 年11月7日，以鑫碁水公司法定代理人之身份，假藉系爭不 動產之所有權狀遺失為由，填具土地登記申請書及載有系爭 不動產所有權狀於100年11月7日不慎遺失等語之切結書，向 臺中市中興地政事務所（下稱中興地政事務所）申請補發系 爭不動產之所有權狀，使該地政事務所不知情、已成年之承 辦公務員於100年11月8日據以辦理主旨內容「為鑫碁水科技 股份有限公司等遺失土地建物權利憑證公告註銷」之公告， 且於電腦之註記登記簿上登載辦理書狀補給作業中，並依法 於100年12年8日公告期滿30天而無人異議後，由中興地政事 務所不知情、已成年之承辦人員將表示書狀已滅失之「書狀 補給」之不實事項（土地法第79條第2款、土地登記規則第 155條規定參照），登載於職務上所掌之異動索引登記資料 等公文書上（檢察官起訴書誤認使公務員登載不實之公文書 為補發之所有權狀，應予更正），並於100年12月9日據此補 發系爭不動產之所有權狀，足以生損害於地政機關對於土地 登記公示、所有權狀補發管理之正確性及實際持有系爭不動 產所有權狀之郭興中。 三、案經郭其昌、郭其哲、郭興中分別告發或訴請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本案證人郭興中、劉富菁、黃百祿各於檢察官偵訊中所為之 證述，均經具結，以擔保其陳述之真實性，亦無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上 揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為 ，故其等證人於偵訊之證述並無「顯不可信之情況」，被告 及其辯護人亦同意有證據能力（本院卷第43頁背面），依上 說明，上開證人等於檢察官偵訊時所為之證述，均有證據能 力。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。除上開證據外，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證 據，惟檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷 第43、44頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌此部分證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，認據為本案之證據為適當，依上開說明，自均有證 據能力。 貳、實體部分： 一、關於事實欄部分： ㈠上開事實欄所示犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告 ）施允中於原審及本院坦承不諱（原審卷第196頁、本院卷 第43頁背面、第99頁背面、第100頁正、背面），核與證人 郭興中於偵查、原審（偵13286號卷第62頁正、反面、原審 卷第151頁正、反面）、證人劉富菁於偵訊、原審（偵13286 號卷第64頁反面至第65頁、原審卷第138頁至第140頁）及證 人施林月華於原審（原審卷第186頁至第189頁）證述情節相 符，並有原審依職權調取之鑫碁水公司登記案卷全卷，經本 院核閱屬實，復有上開鑫碁水公司登記案卷影卷內之該公司 98年4月13日之不實股東臨時會議事錄（內載會議時間係上 午10時至11時，出席股東計7人，並決議選任董事即被告、 東激公司代表人施學鈞、施林月華為董事，選任監察人東激 公司「劉秀琴」為監察人等不實內容），及98年4月13日之 不實董事會議事錄（以被告為主席、「劉秀琴」為記錄，內 載會議時間為下午2時至5時，全體出席董事決議同意選任被 告為董事長不實內容）、董事會出席董事簽到薄、被告之董 事長願任同意書、被告、東激公司代表人施學鈞、施林月華 之董事願任同意書及「劉秀琴」之監察人願任同意書、98年 4月23日變更申請書及鑫碁水公司98年4月23日變更登記表各 1份附卷可資佐證，被告之自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡按股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之，股東會之 議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章；董事會由董 事長召集之，董事會之議事，應作成議事錄，並準用公司法 第183條之規定；董事長對內為股東會、董事會及常務董事 會主席，公司法第171條、第183條第1項前段、第203條第1 項前段、第207條及第208條第3項前段分別定有明文。次按 公司法第9條第4項規定「公司之設立或其他登記事項有偽造 、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關 撤銷或廢止其登記。」、第388條規定「主管機關對於公司 登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改 正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是 「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合 法，即應准予登記，不再為實質之審查，且公司之設立或其 他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始 撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記 事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所 掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被告於行為時係鑫碁水公司之董事長，依上開規定， 即有召集董事會，擔任股東會、董事會主席，並於股東會議 事錄、董事會議事錄簽名之職，而前開鑫碁水公司之股東臨 時會議紀錄、董事會議事錄之主席欄均蓋有被告之印文，足 認上開會議紀錄均係被告本於業務上作成之文書。又董事、 監事、經理人經選任後，應向主管機關申報，被告為鑫碁水 公司董事長，對外代表該公司向主管機關申請變更登記，並 在變更登記申請書董事長欄內蓋印，足認被告代表公司向主 管機關出具之變更登記申請書亦係被告業務上作成之文書， 被告行使上開業務登載不實文書之部分，所為係犯刑法第 216、215條之行使業務上登載不實文書罪；起訴書漏論被告 應成立前開行使業務上登載不實文書罪，有所未合。而被告 本案既未實際於98年4月23日召開股東臨時會及董事會，則 其指示知情之劉富菁製作不實之股東臨時會議事錄、董事會 議事錄，並由被告在該鑫碁水公司董事會出席董事簽到簿上 之「出席董事簽到名單」之「簽名」欄內簽寫自己的姓名， 且交由知情之施學鈞、施林月華簽名後，連同98年4月23日 變更申請書及被告之董事長願任同意書、被告、東激公司代 表人施學鈞、施林月華之董事願任同意書及「劉秀琴」之監 察人願任同意書等資料，委由不知情、已成年之代辦業者向 經濟部中部辦公室申請改選董事、監察人之變更登記而行使 之，使不知情之經濟部中部辦公室承辦公務員經形式審查誤 信為真，乃據以於98年4月23日將上開不實事項登載於職務 上所掌之變更登記表上，自足以生損害於經濟部對於公司登 記事項管理之正確性、鑫碁水公司（按法人與自然人之人格 在法律上有所不同，被告既係製作鑫碁水公司之不實會議事 錄並持以向經濟部中部辦公室申請變更登記，自無礙於被告 上開行為已足以致生損害於鑫碁水公司之事實）、股東郭其 昌、郭其哲及郭瑜珊之繼承人【郭瑜珊過世時未婚、且未有 子女，已據證人郭興中於原審證述明確（原審卷第151頁） ，是郭瑜珊之繼承人為其父、母親郭興中、郭吳麗娟】甚明 。 ㈢被告雖於原審辯稱：劉富菁、施學鈞、施林月華均不知情云 云，然劉富菁、施學鈞、施林月華均知悉鑫碁水公司實際上 未於98年4月13日召開股東臨時會及董事會議，劉富菁卻依 被告指示在上開股東臨時會議事錄及董事會議事錄之記錄簽 章欄處蓋印並在監察人願任同意書上簽名，施學鈞、施林月 華則於董事會出席董事簽到簿上之「出席董事簽到名單」之 「簽名」欄內簽寫自己的姓名，並在東激公司代表人施學鈞 、施林月華之董事願任同意書簽名，供以向經濟部中部辦公 室申請改選董事、監察人之變更登記，業據證人劉富菁於偵 訊、原審、證人施林月華於原審證述明確，是被告上開所辯 ，顯非事實，要無可採。 ㈣綜上，被告此部分犯行，事證明確，洵堪認定。 二、關於事實欄部分： ㈠訊據被告施允中固坦承系爭不動產登記在鑫碁水公司名下， 伊為將系爭不動產設定抵押權予東碁公司，而於100年11月7 日，以鑫碁水公司法定代理人身分，以系爭不動產所有權狀 遺失為由，向中興地政事務所申請補發，並經該地政事務所 於同年12月9日補發所有權狀等情，惟矢口否認有何使公務 員登載不實文書犯行，並與其辯護人辯稱：系爭不動產係鑫 碁水公司以買賣為原因而受讓自黃百祿，為鑫碁水公司所有 ，被告為鑫碁水公司之負責人，系爭不動產之所有權狀均由 被告持有保管，此由鑫碁水公司於95年1月18日向復華商業 銀行辦理貸款，係以系爭不動產為抵押擔保品，該貸款程序 係由被告持系爭不動產所有權狀向上開銀行辦理，設定抵押 後則由銀行之承辦人員鄭文紹將所有權狀交還與被告，及上 開貸款係由被告及其母親擔任保證人、前開貸款本息係由被 告繳付等情可明，且有鑫碁水公司前後任會計吳彩純、劉富 菁蓋印確認之財產資料保管明細在卷可憑，足認告訴人郭興 中主張系爭不動產之所有權狀向來由其保管一情，並非屬實 ，實則告訴人郭興中曾於98年間某日赴鑫碁水公司之辦公室 要求檢視系爭不動產之所有權狀，且向被告稱有意向民間放 款機構貸款新臺幣（下同）1500萬元供其作為資金周轉之用 ，被告身為鑫碁水公司之負責人，雖不同意告訴人郭興中抵 押系爭不動產而為貸款之要求，但考量告訴人郭興中同為事 業之股東，故仍向告訴人郭興中出示系爭不動產之所有權狀 而未特別留意告訴人郭興中之舉動，詎被告事後竟遍尋不著 系爭不動產之所有權狀，被告雖曾起疑是否為告訴人郭興中 趁隙取走權狀，然因苦無證據又尋覓無著，不得已僅能申報 遺失而向地政機關申請補發權狀，被告客觀上所為非使公務 員登載不實之行為，主觀上亦無使公務員登載不實之直接故 意，並無使公務員登載不實之犯行云云外，於本院補辯稱： 告訴人郭興中前因有意投資鑫碁水公司，遂將系爭不動產之 所有權移轉予鑫碁水公司充作投資款，並以其子女郭其昌、 郭其哲、郭瑜珊等三人名義取得鑫碁水公司之股份，其後鑫 碁水公司決議轉投資新世膜公司4000萬元，被告即以鑫碁水 公司負責人之名義以系爭不動產為擔保品向復華商銀沙鹿分 行貸款3500萬元，銀行則於95年1月20日分作三筆存入鑫碁 水公司之帳戶，至於不足之500萬元，則由被告以自己戶頭 之500萬元先行匯入鑫碁水公司之帳戶，湊足4000萬元後， 於同年月23日轉存入新世膜公司之帳戶，以完成轉投資程序 。至於被告所墊付之500萬元，郭興中則又以系爭土地增貸 500萬元後，由銀行於95年7月12日放款至鑫碁水公司帳戶返 還被告，故告訴人郭興中所稱：伊原本要貸款3000萬元，被 告自己多貸取1000萬元，總共貸款4000萬元等語，並非事實 云云，惟查： １系爭不動產係告訴人郭興中（告訴人郭興中前為金堂公司實 際處理公司事務之人，金堂公司其後更名為博威公司）前於 87年6月2日以金堂公司（起訴書誤載為博威公司）名義與一 通實業股份有限公司（以下簡稱一通公司）簽立不動產買賣 契約而向一通公司購買，並於同年7月9日將所有權移轉登記 在博威公司名下，嗣因告訴人郭興中為向彰化縣鹿港信用合 作社設定抵押權申辦貸款，乃於90年間借用不知情之黃百祿 名義登記為系爭不動產之所有權人，並向彰化縣鹿港信用合 作社設定抵押權申辦貸款，郭興中清償前揭貸款後，於94年 10月11日再將前開房地借名登記在被告擔任負責人之鑫碁水 公司名下，惟系爭不動產之所有權狀仍由告訴人郭興中保管 ，僅於94年底至95年1月間，為向復華商業銀行（現為元大 商業銀行）申辦貸款使用而短暫將系爭不動產所有權狀交予 被告後即取回，被告亦將貸得金額匯入告訴人郭興中所指定 之新世膜公司之復華銀行沙鹿分行及中央信託局之帳戶（帳 號詳卷）內等情，已據證人郭興中於偵訊、原審及證人黃百 祿於偵訊證述綦詳，茲敘明如下： ⒈證人郭興中於偵查時雖曾一度陳稱其係以系爭不動產出資鑫 碁水公司云云（102年度偵字第13286號卷第63頁），惟旋於 同1次偵訊時已更正證稱：系爭不動產只是掛名登記在鑫碁 水公司名下等語（102年度偵字第13286號卷第63頁反面）， 並於原審證稱：「（問：臺中市○○區○○○段○○○○○號、 2250-6地號及2250-8地號其上之建物是由何人購買？）當時 我購買。（問：用何人名義購買？）是用博威公司跟一通公 司購買...（問：系爭房地為何會在90年4月18日登記在黃百 祿名下？）因為當時要貸款。（問：跟何人貸款？）彰化縣 鹿港信用合作社貸款。（問：為何要登記在黃百祿名下？） 因為黃百祿當過彰化縣鹿港信用合作社的理事，他貸款有優 惠。（問：當時登記在黃百祿名下是否是借名登記？）是的 ，只是方便他向鹿港信用合作社設定抵押權貸款...（問： 房屋與土地不是黃百祿所有？）不是。（問：系爭房地為何 於94年10月11日登記在鑫碁水公司名下？）因為我與金堂公 司有官司問題，避免房屋被扣押，暫時登記在鑫碁水公司名 下，鑫碁水公司我佔三分之二股權，當初言明土地要還回來 。（問：土地何時要還回來？）我是金堂公司負責人，避免 土地被查扣，怕其他銀行會找到我，我的資產怕被扣押，就 登記在鑫碁水公司名下...（問：系爭房地登記在鑫碁水公 司名下後，有無向銀行貸款？）施先生跟銀行貸款...（問 ：施允中跟哪家銀行貸款？）當時的復華銀行，現改名為元 大銀行。（問：跟復華銀行貸款後，貸得的款項供何人使用 ？）他跟我說去貸3千萬元，當初有講好貸到的3千萬元讓我 使用，現在給新世膜公司使用。（問：被告是否有把款項匯 了3千萬元到新世膜公司？）是的。（問：何時發現實際上 貸得款項是4千萬元？）有本案之後才知道，去年查銀行資 料才發現被告貸4千萬元，有1千萬元轉到他個人帳戶。（問 ：房子與土地登記載鑫碁水公司名下是否指鑫碁水公司擁有 房子與土地的所有權？）當初我有跟施允中講好因為公司有 債務問題，怕可能被查封，要借鑫碁水公司的名義借名登記 ，等到事情處理完後，他必須要把土地與房子登記回來我的 名下。（問：系爭房地登記在鑫碁水公司，土地與建物權狀 何人保管？）在我這邊。（問：你保管土地與建物所有權狀 當中，有無交給施允中過？...有無短暫交付出去？）有。 （問：有交給施允中是因為要向復華銀行辦理貸款？）是的 。（問：辦完貸款之後土地與建物權狀又再拿回來給你？） 是的。（問：除了這次跟復華銀行辦理貸款後，有無其他原 因土地與建物權狀有再短暫離開你這邊？）沒有，一直都由 我保管當中...（問：系爭房地是否只是借鑫碁水公司的名 義？）是的。（問：既然是借鑫碁水公司的名義，95年有跟 元大銀行貸款4千萬元，3千萬元確實是做何用途？）匯給新 世膜公司做資金用途。（問：新世膜公司負責人是何人？） 是我兒子郭其昌...（問：從95年至102年的時間，這筆貸款 的本息付了多少錢？）後來我有查出來，我不記得數字，總 數大約1千多萬元。（問：1千多萬元是否都是施允中在付的 ？）沒有，一部分是鑫碁水公司用租的名義付款給施先生， 一個月10萬元。（問：付了多久？）付了一段時間，後來我 把土地要回來，施允中不願意還，我就拒絕再繼續付租金。 （問：是否就付了一年的租金？）大約付了一年的租金。（ 問：民國98年的時候，有無帶代書去找施允中，希望施允中 把這筆不動產的權狀拿出來，你要去辦貸款？）沒有，權狀 在我這裡，怎麼可能要去跟他要...（問：臺中市○○區○ ○○段○○○○○號、2250-6地號、2250-8地號之土地，以及上 面3218建號，門牌號碼是臺中市○○區○○路0段000號之房 地，是否是87年由博威公司的名義向一通公司購買？）是的 。（問：當時博威公司實際負責人是何人？）是我姐夫。（ 問：是否你向你姐夫借博威公司的名義登記為所有人？）是 的。（問：房地是否你出資購買？）是的。（問：所有的資 金是否由你個人出資？）是的...（問：被告於100年11月7 日以遺失所有權狀為由向地政機關申請補發，你當時有無同 意？）沒有同意，我事後才知道。（問：補發前的權狀是否 還在你那邊？）是的...（問：實際在處理金堂公司事務的 人是誰？）是我。（問：是否知道金堂公司有要向彰化縣鹿 港信用合作社貸款？）知道。（問：是否也是你決定的？） 是的...（問：方才你稱知道要貸款的事情，你授權給黃百 祿處理？）是的...（問：那些房地又從黃百祿更改登記到 鑫碁水公司的原因為何？）本來房地就不是他的，他要還回 來。（問：為何不登記回你或公司的名下？）我那時候有債 信的問題，新世膜公司與金堂公司當初還有法律的關係沒有 釐清，恐怕房子會被查扣，所以就登記給鑫碁水公司...（ 問：黃百祿名下轉登記為鑫碁水公司只是借名，你實際所有 權人要借名給鑫碁水公司，實際所有權人還是你郭興中？） 是的...（問：要轉登記給鑫碁水公司，最早何時看到這份 權狀？）已經辦好登記了，施允中有拿到權狀交給我...（ 問：是否就一直保管到現在？）是的。（問：曾經為了向復 華銀行貸款，因為登記是鑫碁水公司，權狀是否有交給施允 中？）是的。（問：多久後收回來？）辦完就馬上要回來.. .（問：復華銀行貸款剛開始以租金交付貸款，是何租金？ ）新世膜公司用甘肅路這裡土地的廠房租金，為了付銀行本 息跟利息，就用租金名義付出去...（問：改登記鑫碁水公 司名下，實際上是新世膜公司在使用，形式上由鑫碁水公司 出租給新世膜公司，實際上房地還是你所有？）是的...我 每個月付10萬元給施先生，再由他支付貸款本息，利息付了 一年左右。（問：是只有利息還是本息？）剛開始一年只有 利息。（問：〈提示101他4090第103頁被告的存證信函〉被 告說鑫碁水公司並沒有實際出資購買房地，是他本人實質認 股三分之一，由黃百祿、郭興中內部協議三方為不動產實際 所有權人，各自擁有三分之一的內部持分，並且由郭興中以 子女郭其昌、郭其哲、郭瑜珊在95年1月間以增資方式4千萬 元占全部公司全部股本額6000萬元的三分之二...是否實在 ？）不實在...（問：被告於本院辯稱權狀他會遺失補發的 原因是有一次你去找他，跟他要所有權狀，說要貸款，他不 同意，他還是有拿出權狀給你看，權狀放在紙袋，後來回來 紙袋就空的，被你拿走了，有何意見？）被告說謊」等語（ 原審卷第141頁反面至第152頁）。 ⒉證人黃百祿於偵訊中亦具結證稱：「這塊廠房其實一開始是 登記在博威名下，因為那時候...因為郭興中有一些票信、 債信的問題，銀行部分沒有辦法取得融資貸款，就借用我的 名義，過到我的名下到鹿港信用合作社借款，因為合作社借 款要有社員才可以貸款，就用我的名義貸款。到94年的時候 ，郭興中就把這個貸款陸陸續續還清，我就要求郭興中把這 個產權過回去，也是因為債信的問題，他也沒辦法在銀行取 得融資，所以透過朋友施允中，請施允中協助，過戶到他公 司名下，向銀行取得融資...（問：郭興中是借用你的名義 來登記系爭土地、廠房？）對。就是為了取得貸款。（問： 向鹿港信用合作社貸款的金額，是郭興中使用嗎？）我貸款 出來後就匯到博威公司去。（問：利息、本金誰出？）也是 郭先生、博威公司在繳...（問：你們當時是否確實有談到 系爭土地、廠房要借名登記給鑫碁水公司？）因為郭興中有 票信、債信的問題，沒有辦法取得銀行貸款，當時又急迫性 需要資金，所以又跟施允中談，透過施允中先生名下的公司 向銀行取得融資貸款，應該就是過到他公司再貸款...（問 ：你是否知道郭興中有透過施允中，再把系爭房地跟復華商 業銀行貸款？）大概知道，他們在談我就有聽到...（問： 系爭土地、廠房，施允中到底有沒有出錢跟你或郭興中購買 ，或以系爭土地、廠房作為投資？）這個產權一開始就是郭 興中無償過到我名下，是無償借名過到我名下，我也是無償 還回去」等語（101年度他字第4090號卷第179頁至第182頁 反面）。 ２系爭不動產，前係由告訴人係郭興中於87年6月2日以金堂公 司名義與一通公司簽立不動產買賣契約而向一通公司購買， 並於同年7月9日將所有權移轉登記在博威公司名下等情，除 經證人郭興中於偵訊及原審證述明確外，復有金堂公司與一 通公司訂立之不動產買賣契約書、系爭不動產之異動索引資 料（101年度他字第4090號卷第21頁、第33至61頁）在卷可 稽。證人郭興中於偵訊、原審及證人黃百祿於偵訊均一致證 稱系爭不動產係由告訴人郭興中買受而登記在博威公司名下 等情。又系爭不動產嗣為向彰化縣鹿港信用合作社設定抵押 權申辦貸款，乃於90年間借名登記在黃百祿名下辦理貸款， 亦據證人黃百祿於偵訊時證述屬實；證人郭興中於原審雖曾 證稱其不知黃百祿將系爭不動產辦理過戶登記云云（原審卷 第143頁反面），然其於原審仍確認伊有決定並授權黃百祿 以系爭不動產向彰化縣鹿港信用合作社申辦貸款（原審卷第 147頁正、反面），復證稱：「（問：黃百祿有無對於你授 權範圍有所誤會，照你所述黃百祿可能涉犯偽造文書，沒有 經過你同意把房地過戶？）他有還給我，我就沒有再追究。 （問：你認為黃百祿是否誤會你的授權範圍？）不知道，他 拿去再還給我，我就沒有再追究。」等語（原審卷第151頁 ），而改以不確定之語氣表示不知是否其與黃百祿間就授權 範圍之認知有所誤會，衡酌上情，應認此部分以證人黃百祿 於偵訊所結證情節較為可信。再證人黃百祿於偵訊證稱：其 與告訴人郭興中、被告間，曾就其3人要如何投資鑫碁水公 司及告訴人郭興中上開位於臺中市○○路之新世膜公司廠房 要投資鑫碁水公司一事而為洽談（101年度他字第4090號卷 第180頁、第182頁），然證人黃百祿於同次偵訊亦證稱：「 可是我也沒有出任何一毛錢，後來我也沒有再介入，他們到 底有沒有執行，我其實也不是很清楚...（問：郭興中有沒 有介入參與鑫碁水公司的經營事務？）〈搖頭〉我想應該是 沒有，還是要問郭興中他本人」等語（101年度他字第4090 號卷第182至183頁），而證人郭興中於原審則明確證稱：「 原本說要合作作生意，要合作新世膜公司，出錢作生意，我 、黃百祿、施允中各三分之一，當初嘴巴提到而已，都講假 的，因為黃百祿侵占5億多元，他不可能拿出來，施允中也 沒拿錢。」（原審卷第148頁反面）、「當初我有跟施允中 講好因為公司有債務問題，怕可能被查封，要借鑫碁水公司 的名義借名登記，等到事情處理完後，他必須要把土地與房 子登記回來我的名下。」（原審卷第142頁反面），稽以系 爭不動產之所有權登記在鑫碁水公司名下後，向復華商業銀 行設定抵押貸得之款項，其後經匯入告訴人郭興中所指定之 新世膜公司之復華銀行沙鹿分行及中央信託局之帳戶（帳號 詳卷）內，有告訴人郭興中提出之上開帳戶存摺影本在卷可 憑（101年度他字第4090號卷第65至71頁），且被告於原審 亦坦認證人郭興中所證稱鑫碁水公司以上開不動產向復華商 業銀行之貸款，剛開始之應繳利息，係由告訴人郭興中形式 上以新世膜公司支付鑫碁水公司每月租金10萬元之方式，由 告訴人郭興中交由被告繳付與復華商業銀行，告訴人郭興中 繳交利息之期間長約1年等情（原審卷第134頁、第145頁） ，故應認證人郭興中上開所證：系爭不動產係借名登記與鑫 碁水公司，並與被告言明迨事情處理完畢，須將所有權移轉 登記回來等語，係屬可信。被告辯稱：如附表所示不動產係 鑫碁水公司以買賣為原因而受讓自黃百祿，為鑫碁水公司所 有云云，並非可採。 ３被告雖辯稱系爭不動產之所有權狀原均在伊保管持有中，係 告訴人郭興中於98年間趁其不知之情狀下取走云云。惟被告 於原審102年12月27日準備程序供稱：「（問：你剛才有提 到所有本案土地所有權狀是由你保管，後來被郭興中拿走， 你是否確定？）因為權狀只有郭興中在98年來我辦公室看過 一次。（問：是否因為郭興中98年到你辦公室看過一次，所 以你認為是郭興中拿走？）對。（問：除了你剛才所述以外 ，有無其他證據可以證明權狀是郭興中拿走？）我沒有辦法 證明，這件事情是在100年年底，我要求郭興中還款，才發 現權狀不見了，平常都放在保險箱裡面，我沒有拿出來看。 （問：你所指稱98年郭興中來看權狀的過程？）他下班後跑 來我辦公室，他隨行朋友張明德〈譯音〉也有一起來，郭興 中說要拿權狀去貸款借錢，但是我已經貸款這麼多，我不答 應，郭興中說要看權狀，我說沒有問題，就拿給他看，事後 他把原本裝放權狀之保管袋還給我，我很生氣，我沒有注意 到裡面權狀正本是否還在不在，一直到100年我才發現權狀 不見了。（問：你當時將內裝權狀的保管袋給郭興中時，他 是否當著你的面檢視裡面的權狀？）是的。（問：當時郭興 中跟你面對面？）是的。（問：依照這種狀況，你應該會看 到他檢視完後，有沒有將權狀放回保管袋？）當時我很生氣 ，因為郭興中要拿去借錢，郭興中拿出權狀檢視後，我就離 開了。（問：如此是否不合常情，因為你稱郭興中要拿權狀 去借錢，你不同意，但是你卻在將權狀交給郭興中檢視時， 生氣離開？）當時郭興中在我辦公室的會客室，我是把權狀 拿到會客室給他看，他說要再借錢，我不同意，我就離開會 客室，回到我的辦公室，不想跟他談，後來郭興中把保管袋 拿到辦公室還給我。（問：你當時既然不同意郭興中將權狀 取走去貸款，照理講，在郭興中要還你保管袋時，權狀是這 麼重要的文件，你應該會注意檢視權狀是否在裡面，並注意 權狀是否有被郭興中趁機拿走？）真的沒有」云云（原審卷 第28至29頁）。被告上開所述，業經證人郭興中堅詞否認（ 原審卷第151頁反面至第152頁），且依被告所辯，系爭不動 產既登記為鑫碁水公司所有，豈容由股東任意取該公司之財 產作為個人借款之擔保?況被告既不同意告訴人持系爭不動 產去抵押借款，按諸常理，當不致交付系爭不動產所有權狀 予告訴人郭興中。再依被告所述其平常將系爭不動產所有權 狀放在保險箱裡面乙節，果真如此，據此可知被告視上開不 動產所有權狀係公司重要文件而小心妥慎保管於保險箱內。 則退而言之，倘伊將系爭不動產仍出示予告訴人郭興中觀看 ，以其慎重保管上開文件之心態，亦當不致將所有權狀脫離 其視線，留於其公司之會客室，任由告訴人郭興中單獨觀看 ?甚至於告訴人郭興中返還所有權狀時，亦不可能不予檢視 察看確認，迄100年始發現遺失。是被告上開供述及所辯洵 與常情相違，殊難採信。 ４被告係於原審103年12月19日審理期日調查證人即鑫碁水公 司之前後任會計吳彩純、劉富菁時，始首次提出鑫碁水公司 財產資料保管明細1張（原本貼放於牛皮紙袋1只上，經原審 影印上開財產資料保管明細1紙附於原審卷第164頁），其上 載有系爭不動產所有權狀之登記日期及權狀字號，且有保管 人吳彩純（所載保管日期為94年12月31日）、「劉秀琴」（ 即劉富菁之原名，記載交接日期為97年10月31日）之蓋印， 並經證人吳彩純、劉富菁於原審該次審理證述系爭不動產之 所有權狀，係由證人吳彩純自94年12月31日起保管，後於97 年10月31日交接與證人劉富菁點收（原審卷第130頁反面至 第131頁、第136至第137頁），惟前開鑫碁水公司財產資料 保管明細內容倘若為真，顯然對被告屬極為有利之事證，被 告理當及早提出。然被告於偵查中未見提出上開證據及主張 ，於原審102年12月27日、103年7月18日準備程序亦未曾敘 及有上開證據可資調查，卻遲至原審103年12月19日審理中 始於調查證人吳彩純、劉富菁時忽而提出，已見可疑；又系 爭不動產所有權登記在鑫碁水公司名下之時間為94年10月11 日，有系爭不動產之異動索引（101年度他字第4090號卷第 39至61頁）在卷可憑，而上開鑫碁水公司財產資料保管明細 所載證人吳彩純保管系爭不動產所有權狀之日期竟為94年12 月31日，距離移轉登記日已長逾2個月，則倘系爭不動產果 係鑫碁水公司所有，何以所有權狀於94年12月31日前非由鑫 碁水公司持有保管，亦啟人疑竇。再證人吳彩純、劉富菁於 原審已均證稱其等不知系爭不動產之實際所有權人係何人（ 原審卷第134頁反面、第138頁）；證人吳彩純於原審復稱： 「（問：權狀一開始如何取得？）被告施允中交給我，叫我 清點財產資料保管明細，列出這張明細放進牛皮紙袋內，然 後放進保險箱保管。（問：是妳放還是被告去放保管箱？） 我會交給被告去放。（問：被告要妳做明細的時間為何？） 上面寫的日期94年12月31日。（問：為何上面要列載財產資 料保管明細這樣的用語？）東西要清點，知道裡面有何東西 ，保管何物。（問：是否知道被告當時要妳列財產明細，取 得土地所有權狀正本的原因為何？）不知道。（問：95年1 月間是否是被告向元大銀行辦理貸款？從卷證資料看得出來 及根據郭興中說詞，他曾經把土地借名登記給施允中的公司 即鑫碁水公司，施允中要用這個土地去跟復華銀行貸款，因 為土地登記借名在施允中名下，要由施允中出名拿所有權狀 去跟銀行對談，日期又是94年12月31日，95年1月貸款前， 施允中取得權狀的目的是否如此？）是借款用，因為會計做 帳後來有那些銀行資料。（問：實際要去貸款的人是何人？ ）我不知道。」等語（原審卷第133頁正、反面），參以證 人郭興中於原審證稱系爭不動產借名登記在鑫碁水公司名下 ，向復華商業銀行辦理貸款時，有短暫交付所有權狀與被告 用以申辦貸款，並於辦理貸款完畢後取回所有權狀等語，且 鑫碁水公司以系爭不動產向復華商業銀行設定抵押權之登記 時間為95年1月18日（見系爭不動產之異動索引登記資料， 101年度他字第4090號卷第39至61頁），足認證人吳彩純於 94年12月31日依被告指示製作前開鑫碁水公司財產資料保管 明細而記載自94年12月31日起保管系爭不動產之所有權狀， 應係出於向復華商業銀行貸款之目的，而系爭不動產於向復 華商業銀行申辦貸款時之所有權人既借名登記為鑫碁水公司 ，告訴人郭興中自應透過擔任鑫碁水公司負責人之被告出面 持系爭不動產之所有權狀向銀行辦理，是證人吳彩純於原審 所為前開證述、鑫碁水公司財產資料保管明細記載證人吳彩 純於94年12月31日保管系爭不動產之所有權狀，及證人即復 華商業銀行承辦上揭貸款業務之鄭文紹於偵訊證稱：係被告 持如附表所示不動產之權利證明文件申辦貸款，並於審核完 畢後將權狀交給被告等語（101年度他字第4090號卷第176至 178頁），均不足以作為對被告有利之認定。至上開鑫碁水 公司財產資料保管明細所載證人吳彩純於97年10月31日交接 系爭不動產所有權狀予證人劉富菁點收保管之部分，依證人 吳彩純於原審證稱：「（問：明細做好之後，東西是否都有 放在牛皮紙袋內？）有。（問：放在牛皮紙袋內後，牛皮紙 袋有無密封？）我會交給被告放在保險箱裡面。（問：妳做 好之後連同牛皮紙袋內的資料與明細貼在上面，整份給被告 ？）是的。（問：從妳製作94年12月31日至97年10月31日這 當中是否都是被告在保管？）都是被告在保管」（原審卷第 131頁反面至第132頁）、證人劉富菁於原審則證稱：「（問 ：妳與吳彩純是否於97年10月31日交接？）是的。（問：當 時除了妳與吳彩純外，還有無其他人在場？）剛開始只有我 們兩個，清點完之後我就在上面蓋章完後，我就把整個牛皮 紙袋再交給被告。（問：清點時，是否只有妳與吳彩純二人 清點？）是的...（問：實際交付給被告之後，土地與建物 所有權狀實際保管人是何人？）董事長。」等語（原審卷第 137頁正、反面），是依證人吳彩純、劉富菁上開證述內容 ，實際將系爭不動產所有權狀放入保險箱而持有保管之人為 被告，並非證人吳彩純、劉富菁，惟依被告所辯及證人吳彩 純、劉富菁之證述，上開鑫碁水公司財產資料保管明細，卻 係由實際持有之被告於94年21月31日、97年10月31日分別取 交非實際保管人即證人吳彩純、劉富菁，在財產資料保管明 細上註記證人吳彩純為「保管人」及「交接」與證人劉富菁 之字樣，已與實際持有、保管狀況有所未符，證人吳彩純於 原審甚且一度反於其有於97年10月31日與證人劉富菁清點所 有權狀交接之說詞而證稱：「（問：最後接觸土地所有權狀 正本的時間是94年12月31日？）是的。（問：之後所有權狀 有無再回到郭興中或是誰的手上？）不清楚。」（原審卷第 134頁反面），是證人吳彩純、劉富菁於97年10月31日有無 再交接清點系爭不動產之所有權狀，實殊質疑，被告以證人 吳彩純、劉富菁之證述及前開鑫碁水公司財產資料保管明細 1件為憑而辯稱：系爭不動產之所有權狀在其持有中，告訴 人郭興中指訴係由其保管有所不實云云，尚難憑信。 ５被告及其辯護人另辯稱：倘告訴人郭興中指訴系爭不動產為 其所有為真，何以鑫碁水公司以系爭不動產向復華商業銀行 設定抵押辦理貸款時，係由被告及被告之母親施林月華擔任 保證人，並由被告繳還後續之貸款本息，且依被告與告訴人 郭興中簽立之和解協議書，係由告訴人郭興中支付3000萬元 與被告達成和解，由此可知，如系爭不動產應為鑫碁水公司 所有而由被告持有所有權狀，被告以遺失所有權狀而申請補 發，並未有使公務員登載不實文書之犯行等語。惟查： ⒈告訴人郭興中將系爭不動產之所有權借名登記在鑫碁水公司 名下，由鑫碁水公司向復華商業銀行申辦貸款時，固係由被 告及其母親擔任保證人，此據證人即復華商業銀行之貸款承 辦人鄭文紹於偵訊證述明確（101年度他字第4090號卷第177 頁），惟證人郭興中於原審證稱：伊原本要貸款3000萬元， 被告自己多貸取1000萬元，總共貸款4000萬元等語（原審卷 第142頁反面、152頁反面），被告於原審亦供稱：「貸款4 千萬元，銀行一開始只准貸款3千萬元，我再加1千萬元，4 千萬元匯款新世膜公司增資，1千萬元再匯回來」等語（原 審卷第153頁），是不論依證人郭興中或被告所述，均可認 被告有自前開貸款金額中取得1000萬元，難謂無獲得利益， 被告及其母親非無擔任上開貸款保證人而獲利之誘因，自難 以被告及其母親擔保該貸款之保證人，遽認系爭不動產為鑫 碁水公司所有。 ⒉又告訴人郭興中係將系爭不動產之所有權借名登記在鑫碁水 公司名下，並由鑫碁水公司出名向復華商業銀行以如附表所 示不動產設定抵押申辦貸款，貸款後係由告訴人郭興中形式 上以新世膜公司向鑫碁水公司租用廠房為名，交付每月租金 10萬元予被告，由被告持以向復華商業銀行繳交貸款利息， 期間約計1年等情，已如前述。而倘系爭不動產係鑫碁水公 司所有，被告為該公司之負責人，豈會以公司所有之財產貸 款給告訴人個人使用?而告訴人郭興中如非系爭不動產之實 際所有權人，亦無於貸款後繳付利息達1年之久之理。據此 足認系爭不動產係告訴人郭興中所有，證人郭興中於原審復 證稱：伊繳付貸款利息約1年後，因其要求被告歸還如附表 所示不動產，被告不願意，伊就拒絕再繼續支付租金等語（ 原審卷第145頁），被告於偵訊時並稱其會繼續支付貸款本 息，是因為銀行來催繳說會影響到公司債信等語（101年度 他字第4090號卷第178頁），是被告於告訴人郭興中拒為繳 付貸款利息後，續為繳交貸款本息，係為避免影響其公司之 債信，亦難據此即認系爭不動產係鑫碁水公司所有。 ⒊再按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或 防止爭執發生之契約。」，民法第736條定有明文。本件被 告、告訴人郭興中、東碁公司（由被告實際經營）及鑫碁水 公司（立和解協議書時已由告訴人郭興中之子郭其昌擔任負 責人），固已於103年7月7日就含本案在內之民事紛爭和解 而簽訂協議書1份（原審卷第74頁），並約定鑫碁水公司（ 負責人郭其昌）、告訴人郭興中同意連帶償還東碁公司3000 萬元，惟該協議書同時亦約定被告應將持有鑫碁水公司2000 萬元之股份，移轉登記於告訴人郭興中或其指定之第三人， 是依上開和解內容以觀，被告與告訴人郭興中係就其等與東 碁公司、鑫碁水公司彼此間之多項糾紛互有退讓，自難據該 和解內容，遽認系爭不動產為鑫碁水公司所有。是被告之辯 護人引用上開協議書之部分約定內容，主張鑫碁水公司對於 系爭不動產具有實質所有權，亦難採信。 ⒋從而，被告及其辯護人據此辯稱：系爭不動產係鑫碁水公司 所有而由被告持有所有權狀，被告以遺失所有權狀申請補發 ，並未有使公務員登載不實文書之犯行，即難憑採。 ６被告另辯稱告訴人郭興中前因有意投資鑫碁水公司，遂將系 爭不動產之所有權移轉予鑫碁水公司充作投資款，並以其子 女郭其昌、郭其哲、郭瑜珊等三人名義取得鑫碁水公司之股 份，其後鑫碁水公司決議轉投資新世膜公司4000萬元，被告 即以鑫碁水公司負責人之名義以系爭不動產為擔保品向復華 商銀沙鹿分行貸款3500萬元，銀行則於95年1月20日分作三 筆存入鑫碁水公司之帳戶，至於不足之500萬元，則由被告 以自己戶頭之500萬元先行匯入鑫碁水公司之帳戶，湊足400 0萬元後，於同年月23日轉存入新世膜公司之帳戶，以完成 轉投資程序云云。然系爭不動產所有權僅借名登記為鑫碁水 公司之名下，仍由告訴人郭興中保有實際所有權，已如前述 。倘告訴人郭興中初係以系爭不動產投資鑫碁水公司，而將 系爭不動產所有權移轉予鑫碁水公司，被告豈有可能將公司 之財產貸款予告訴人使用之理?況告訴人郭興中之子女郭其 昌、郭其哲、郭瑜珊等三人取得鑫碁水公司之約4000萬元之 股份，係現金繳足股款，此有鑫碁水公司股東繳納現金股款 明細表可稽（鑫碁水公司案卷㈠）。綜上各節，洵難認告訴 人郭興中以系爭不動產投資鑫碁水公司，而將系爭不動產所 有權移轉登記予鑫碁水公司，並因此由其三名子女取得鑫碁 水公司之股份。被告將系爭不動產向復華商銀貸款4000萬元 後，依告訴人郭興中之指示匯入新世膜公司之帳戶，已如前 述。惟因告訴人郭興中僅要貸款3000萬元，故將多出之1000 萬元匯回鑫碁水公司之帳戶，亦據被告及證人郭興中供證如 上述。倘被告匯入新世膜公司上開帳戶之4000萬元，係鑫碁 水公司轉投資新世膜公司之款項，衡諸常理，應無匯回1000 萬元之理，參以卷內鑫碁水公司案卷內並無該公司股東或董 事決議轉投資新世膜公司4000萬元之證據，自難以被告匯款 4000萬元入新世膜公司乙情，即推認該款項係鑫碁水公司轉 投資新世膜公司之款項。是被告上開所辯各節，核係卸責之 詞，均無可採。 ７按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實 之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生 損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或 申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予 以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年台上 字第732號、73年台上字第1710號判例意旨參照）。按「土 地所有權狀及土地他項權利證明書，因損壞或滅失請求換給 或補給時，依左列之規定：二、因滅失請求補給者，應敘明 滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告 期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。」、「申請土地 所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其 滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關 公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後， 登記補給之。」，土地法第79條第2款、土地登記規則第155 條第1項分別定有明文。故明知土地（建物）所有權狀並未 滅失，而以此不實之事項，向地政事務所申請補發，須經該 地政機關依法公告期滿無人異議，將此不實之事項登記於職 務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，始構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪。至於地政機關依上揭規定所為之 公告，僅在於使權利關係人，對於權狀之滅失補發有異議者 ，得以提出異議之法定審查程序，並未就申請補發事項之原 因事實是否屬實等不實事項予以登載，自與刑法第214條之 罪之構成要件不符，如在公告期間經合法異議，地政機關並 因而駁回其申請，並未為任何不實之登載，尤難認有何使公 務員登載不實之犯行可言，自不成立刑法第214條之罪（最 高法院103年度台非字第182號、102年度台非字第169號判決 意旨參照）。是以行為人以所有權狀滅失為由申請補發，雖 地政機關依土地法、土地登記規則將據以申請補發之原因及 原有權狀、權利證明註銷之旨予以公告，尚非得認已成立刑 法第214條之罪，必以公告期滿且無人異議，而公務員將不 實事項登載於職務上所掌公文書上，始告完成（最高法院97 年度台上字第2880號判決意旨參照）。查本案被告明知系爭 不動產之所有權狀均由告訴人郭興中持有保管中，竟於100 年11月7日，以鑫碁水公司法定代理人之身份，假藉系爭不 動產之所有權狀遺失為由，填具土地登記申請書及載有系爭 不動產所有權狀於100年11月7日不慎遺失等語之切結書，向 中興地政事務所申請補發系爭不動產之所有權狀，於該地政 事務所不知情、已成年之承辦公務員於100年11月8日據以辦 理主旨內容「為鑫碁水科技股份有限公司等遺失土地建物權 利憑證公告註銷」之公告，且於電腦之註記登記簿上登載辦 理書狀補給作業中，並依土地法第79條第2款、土地登記規 則155條規定，於100年12年8日公告期滿30天而無人異議後 ，由中興地政事務所不知情、已成年之承辦人員將表示書狀 已滅失之「書狀補給」之不實事項【依土地法第79條第2款 、土地登記規則第155條第1項之規定，「書狀補給」之登記 原因即為權狀滅失，並據證人即中興地政事務所人員黃文彥 於原審證述明確（原審卷第191頁反面）】，登載於職務上 所掌之異動索引登記資料等公文書上（檢察官起訴書誤認使 公務員登載不實之公文書為補發之所有權狀，應予更正）， 並於100年12月9日據此補發如附表所示不動產之所有權狀（ 101年度偵字第27512號卷第22至32頁之中興地政事務所102 年8月28日中興地所四字第000000000號函附之土地登記申請 書、切結書、公告、鑫碁水公司變更登記表及101年度他字 第4090號卷第39至63頁之系爭不動產之異動索引登記資料） ，顯然被告主觀上有使公務員登載不實之犯意。其行為自足 以生損害於地政機關對於土地登記公示、所有權狀補發管理 之正確性及實際持有系爭不動產所有權狀之告訴人郭興中。 另不動產之所有權並不以何人持有權狀而表彰為所有權人， 是被告以系爭不動產之所權狀遺失之不實原因向地政機關申 請補發權狀，並未因此改變系爭不動產之實際所有權人即告 訴人郭興中借用鑫碁水公司借名登記之事實，亦即不發生系 爭不動產所有權得喪變更之效果，故尚難據此認定被告有何 為自己不法所有意圖之詐欺取財行為，附此敘明。 ㈡綜上，被告及其辯護人所辯均係圖卸之飾詞，要無可採。事 證明確，被告此部分使公務員登載不實文書犯行洵可認定。 三、論罪部分： ㈠核被告如事實欄所為，係犯刑法第214條之明知為不實之 事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，及同法第 216條、第215條之行使業務上登載不實之文書罪（公訴人起 訴書已載明被告製作不實股東臨時會議事錄並持以行使之行 使業務上登載不實文書犯行，惟此部分起訴法條漏引刑法第 216條、第215條之罪；至被告製作不實董事會議事錄而持以 行使之行使業務上登載不實文書部分，則由本院併為審理， 詳如後述）。被告如事實欄所為，則係犯刑法第214條之 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書 罪。 ㈡又被告如事實欄所示於業務上之文書登載不實後，復持以 行使，其業務上登載不實文書之低度行為，應為行使業務登 載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情 、已成年之代辦業者行使上開業務上登載不實之文書，使經 濟部中部辦公室不知情之承辦公務員將上揭不實事實登載於 職務上所掌之公文書，係屬間接正犯。 ㈢公訴人雖未敘及被告如事實欄所示製作不實董事會議事錄 而持以行使之行使業務上登載不實文書行為，然此部分與起 訴書所載被告如事實欄所示使公務員登載不實文書犯行間 ，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），自為起 訴效力所及，本院應併予審理。 ㈣被告與劉富菁（原名劉秀琴）、施學鈞、施林月華間，就如 事實欄所示之行使業務上登載不實文書及明知為不實之事 項而使公務員登載於職務上所掌公文書等犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，均應論以共同正犯（其中行使業務登載不實文 書部分，與不具有業務之特定關係者，因被告具有鑫碁水公 司董事長之從事業務之人之身分，依刑法第31條第1項、第 28條之規定，仍應論以共同正犯）。 ㈤被告如事實欄所示部分，係以一行為同時觸犯前開行使業 務上登載不實文書、明知為不實之事項而使公務員登載於職 務上所掌公文書之2罪，為想像競合犯，應從一情節較重之 明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪 處斷（刑法第214條之法定刑及同法第216條、第215條依業 務登載不實文書之規定處斷之法定刑，均同為「3年以下有 期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，且上開罰金刑依刑法 第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位均同為新臺幣， 且均提高30倍；惟本院酌以刑法第216條、第215條之行使業 務登載不實文書罪及刑法第214條之明知為不實之事項而使 公務員登載於職務上所掌公文書罪，二者所保護之文書正確 性，一為業務上之文書，另一則為公務員職務上所掌之公文 書，衡以其法益輕重，自以觸犯刑法第214條所定與公眾有 關之使公務員登載於職務上所掌公文書所足以致生損害之侵 害性情節為重，故認被告以一行為觸犯上開2罪名，應依想 像競合犯之規定，從一情節較重之刑法第214條之明知為不 實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書罪處斷，附為敘 明）。 ㈥被告如事實欄、所犯使公務員登載不實文書之2罪間， 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈦事實欄所示被告就系爭不動產申請補發之所有權狀，已交 由告訴人郭興中收執，此據被告於原審供明（原審卷第78頁 反面），且經告訴代理人施瑞章律師於原審104年2月13日審 理時當庭提出如附表所示不動產補發前、後之所有權狀原本 各1份【前開所有權狀原本經原審彩色影印（見原審卷第203 至210頁）後，已將原本當庭交還與告訴代理人領回】，據 上可知補發之所有權狀已非屬被告所有之物，且非屬違禁物 ，故不予宣告沒收之，併予敘明。 四、原審調查審理結果，認被告上開犯行，事證明確，而就事實 欄部分論以被告刑法第214條之明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書罪及同法第216條、第215 條之行使業務上登載不實之文書罪，就事實欄部分論被告 以刑法第214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職 務上所掌之公文書罪，並敘明事實欄被告於業務上之文書 登載不實後，持以行使，其業務上登載不實之低度行為，應 為行使之高度行為所吸收，而不另論罪；且被告利用不知情 之成年代辦業者犯行使業務上登載不實之文書罪，係屬間接 正犯；事實欄被告所犯上開二罪係一行為同時觸犯二異種 罪名，為想像競合犯，應從一較重之使公務員登載不實罪處 斷；被告與劉富菁、施學鈞、施林月華間，就事實欄所示 上開罪行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告 所犯事實欄、所示之使公務員登載不實2罪，犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。復審酌被告之素行、犯罪之動機 、目的均係為圖一己之私利、行為時身為鑫碁水公司董事長 之智識程度、生活狀況、犯罪時未受刺激、如事實欄所示 之與劉富菁、施學鈞、施林月華等人共同使公務員登載不實 文書及行使業務上登載不實文書、如事實欄所示單獨使公 務員登載不實文書之手段、對經濟部關於公司登記事項管理 之正確性、鑫碁水公司、股東郭其昌、郭其哲及郭瑜珊之繼 承人（即郭興中、郭吳麗娟）所生之損害（指如犯罪事實欄 一部分）、對地政機關關於土地登記公示、所有權狀補發管 理之正確性及實際持有系爭不動產所有權狀之告訴人郭興中 所生之損害及被告坦認事實欄所示之犯行、惟否認事實欄 所示之犯行，已與告訴人郭興中達成和解，此有協議書可 稽（見原審卷第74頁正、反面）之犯罪後態度等一切情狀， 就被告所為事實欄、所示犯行，分別量處有期徒刑3月 、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，且合併定其應執行 有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。核 其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴，就事實欄 犯行固坦承不諱，惟以告訴人郭興中就鑫碁水公司取得之 股權係以其子女郭其昌、郭其哲、郭瑜珊等三人名義持有股 份，然由告訴人郭興中概括授權被告行使其三人之印章用於 公司基本營運事務，向無爭議，嗣郭瑜珊於95年間死亡，告 訴人郭興中並未告知被告已終止與郭瑜珊之借名登記關係， 故被告所為之行使郭瑜珊之股東權利僅為循例辦理，而告訴 人郭興中迨至100年11月11日始提出股份分配同意書，要求 被告將郭瑜珊之股權由其配偶郭吳麗娟行使，是被告於郭瑜 珊身後仍行使郭瑜珊之股東權利，應認行為動機上無可非難 之處云云，指摘原審量刑時未審究此情，而量處被告有期徒 刑3月，容有過重之不當。就事實欄部分則仍執陳詞為辯 ，否認犯罪。關於事實欄部分，按刑罰之量定，屬法院自 由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切 情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字 第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446 號判決意旨參照）。本件原審本於被告之責任為基礎，審酌 上述各情，就被告所犯事實欄所示之犯行，量定上開刑度 ，既未逾越法定刑範圍，亦核屬相當，難認有量刑過高之不 當。而被告指摘原審量刑未審究之上開事項，核與被告明知 未召集股東臨時會、董事會改選董事、監察人及董事長而虛 偽製作不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄，持向主管 機關辦理董監事及董事長變更登記而犯罪等情無關，自難據 為減輕本案刑罰之事由，原審於量刑時縱未審究及此，亦難 指為不當。是被告執上情詞指摘原判決就事實欄部分量刑 有過高之不當，請求酌減其刑，並無可採。關於事實欄部 分，被告此部分犯行事證已臻明確，應依法論科，已如上述 。是其猶執陳詞置辯，否認犯罪，亦非可採。綜上，被告之 上訴，核無理由，應予駁回。 五、按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或 罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者， 得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、 前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後 ，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」 。查被告曾因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以103年 審訴字第119號判處有期徒刑3月，於103年10月23日確定在 案，嗣又因偽造文書案件，經同法院以103年訴字第1536號 判處有期徒刑3月，於104年1月26日確定在案，上開二案經 同法院以104年聲字第905號裁定合併定其應執行有期徒刑 5月確定，於104年5月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第34、35頁），是被告 於本案所受宣告刑及所定應執行刑縱未逾2年有期徒刑，亦 核不符上開緩刑宣告之要件，自無予緩刑宣告之餘地，附此 敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義 法 官 王 鏗 普 法 官 許 文 碩 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林 玉 惠 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 附 表： 1、臺中市○○區○○○段○○○○○號、第2250-6號、第2250-8號 地號土地。 2、臺中市○○區○○○段○○○○○號建物（門牌號碼臺中市○○ 區○○路0段000號）。