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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第750號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　董昌蕙 上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院10 3 年度易字第2738號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27039號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告董昌蕙為址設臺中市○○區○○路○○號 1、2樓之「臺中市私立全家老人養護中心」（下稱全家養護 中心）護理長，為從事養護業務之人。緣告訴人吳許逆兠因 罹患糖尿病及膝關節退化等病無法站立行走，於民國99年 5 月間由其子吳振發送至上開養護中心，委由養護中心內之醫 護人員照顧。被告負責養護中心護士、看護之管理工作及分 派、安排養護中心內老人之照顧工作。其明知吳許逆兠無法 自行站立，需借助輪椅代步或於吳許逆兠躺臥床上時，應給 予適當約束或加高床邊護欄，以防止其跌落地上；竟未盡監 督、管理等注意義務，而客觀上亦無不能注意之情事，竟疏 未注意及此，致告訴人吳許逆兠於102 年3月8日自床上跌落 ，受有右側股骨頸閉鎖性骨折之傷害，惟被告仍疏於善盡管 理、照顧之注意義務，遲至同年月10日始發現告訴人吳許逆 兠受傷將其送醫治療。因認被告涉犯刑法第284條第2項前段 之業務過失傷害罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告 之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128 號判例要旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查 又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵， 而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最 高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨 參照）。又被害人與被告處於絕對相反之立場，其就被害經 過所為之陳述，目的在於使被告受刑事訴追處罰，或不免渲 染、誇大，縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證 據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱 。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須 就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據 以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均 不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已 踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決 之唯一證據（最高法院99年度台上字第5839號刑事判決參照 ）。 三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度 台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既為無 罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院 爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理 由中逐一論述，先此敘明。 四、公訴意旨認被告涉有上開業務過失傷害罪嫌，無非係以被告 於偵查之供述、證人即告訴人吳許逆兠、告訴代理人吳守忠 於偵查之指述、證人徐瑞珍於偵查之證述、林新醫院診斷證 明書等，為其主要論據。訊據被告董昌蕙固坦承其有擔任全 家養護中心護理長，負責全家養護中心護士、看護之管理與 分派工作，惟堅詞否認有何業務過失傷害犯行，並於本院辯 稱：先前臺中市政府社會局有派員前來全家養護中心稽核， 以了解病床設置是否符合規定，此有資料可查；而告訴人之 身體是否受到約束，必須經過家屬同意，伊曾經將告訴人自 行下床之事告知告訴代理人之兄長吳振發，但吳振發拒絕對 於告訴人施以約束；該中心沒有辦法提供一對一之照顧方式 ，也無法隨時在住民身邊為24小時之注意，只能在發現問題 時加以勸導；本次事件是因告訴人自行放下床欄，並非該中 心之設備有何缺失，且告訴人也沒有反映疼痛情形，亦無任 何紅腫熱痛，在送醫過程又有經過護理評估，伊認為此部分 並無疏失等語。 五、經查： ㈠全家養護中心是否應給予告訴人適當約束之認定： ⒈憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障」，是 以任何限制人身自由之行為，均應具有適當、必要、合乎 比例原則之原因，且應踐行一定之合法程序方得為之。而 上開保障人身自由之憲法條文，除揭櫫國家或任何形式之 公權力在欠缺法令授權依據之情形下，不得恣意干預人民 之自由權利外，因憲法之規範對象亦及於全體國民，則就 私人間之人身自由維護，應同為上開憲法條文之規範效力 所及，並藉由民、刑事責任之主張與追究，落實憲法對於 人身自由之具體保障。從而，告訴人雖因欠缺完全之生活 自理能力，而進入全家養護中心接受照顧服務，惟就其是 否應施予約束人身自由之措施，或配置足以限制其任意活 動之設備，均須有法令或契約之明確依據，並符合限制約 束之必要性，始可為之，否則即有涉犯妨害自由罪嫌而受 刑事追訴，或擔負損害賠償民事責任之虞，合先敘明。 ⒉而依老人福利法第38條規定，老人福利機構應與入住者或 其家屬訂定書面契約，明定其權利義務關係；書面契約之 格式內容，中央主管機關應訂定定型化契約範本及其應記 載及不得記載事項，是以衛生福利部訂有安養、養護（長 期照護）定型化契約範本暨其應記載及不得記載事項；而 老人長期照顧機構應於符合上開定型化契約範本第12條所 明定之情事及要件時，方得對其受照顧者施以約束，此經 衛生福利部社會及家庭署104年1月15日社家老字第104000 0196號函在卷可憑（詳參易字第2738號卷第37頁正、反面 ）。再觀諸全家養護中心與告訴人之子吳振發於102年1月 22日所簽定之「臺中市私立全家老人養護中心定型化（定 有期限）契約書」所載，吳振發係委託全家養護中心照顧 告訴人，而該契約書第 2條規定：「本契約期間自簽訂之 日起至103 年12月31日為止。（本契約自簽訂之日最長為 期二年）」；第12條規定：「丙方（即告訴人）有下列行 為之一，甲方（即全家養護中心）經勸阻、疏導無法制止 ，且無其他替代照顧措施者，甲方徵得乙方（即委託人吳 振發）同意，並經醫師診斷或有臨床護理工作 3年以上護 理人員得參酌醫師既往診斷紀錄，經評估有約束之必要後 ，應依約束之準則使用適當約束物品：一、丙方有傷害自 己或他人之行為。二、丙方常有跌倒情事，而有安全顧慮 之虞。」（詳參易字第2738號卷第15頁）。再對照衛生福 利部所制定之定期化契約範本（詳參易字第2738號卷第37 -1頁證物袋內），與上開契約書第12條之規定並無不合， 堪認全家養護中心與吳振發所簽定之上開契約，並未違反 老人福利法之相關規定，且主管機關亦認僅有於符合上開 定型化契約範本第12條之規定時，老人長期照護機構方得 對受照護人施以約束。是依全家養護中心與吳振發所簽訂 上開契約書之約定，全家養護中心於吳振發委託照護告訴 人之期間，須符合：①告訴人有傷害自己或他人之行為或 常有跌倒情事，而有安全顧慮之虞。②全家養護中心經勸 阻、疏導無法制止告訴人，且無其他替代照顧措施。③徵 得委託人吳振發之同意。④經醫師診斷或有臨床護理工作 3 年以上護理人員參酌醫師既往診斷紀錄，經評估告訴人 有約束之必要等條件，方可依約束準則，對於告訴人使用 適當之約束物品。而全家養護中心亦另訂定「院民約束準 則」，明定應以「無約束或最少約束為原則」，若依上開 契約第12條規定而有約束之必要，須向受照顧者或委託照 顧者說明，並應事先取得同意及簽訂約束同意書，作為施 以約束之前提要件（詳參易字第2738號卷第86頁）。 ⒊又參諸全家養護中心所提出之告訴人護理紀錄所載，告訴 人在該中心期間，除102年2月25日疥瘡未癒、102年3月 7 日疥瘡痊癒外，另於102年3月8日下午1時，曾出現行為混 亂及自行下床整理衣物之情形，及102年3月10日則因其夜 裡右腿疼痛不適、右大腿紅、腫、熱、痛，且移動時感劇 烈疼痛，經該中心與家屬連絡後，將告訴人送往林新醫院 住院（詳參易字第2657號卷第21頁正、反面）。則依告訴 人102 年間之護理紀錄顯示，告訴人雖曾患有疥瘡之疾， 但已接受治療並順利痊癒，且告訴人並無傷害自己或他人 之行為，亦無常有跌倒情形而有安全之顧慮，均不符合上 開契約書第12條約定之施以約束要件。從而，告訴人於10 2年3月8日之前，尚無由全家養護中心施以約束之必要。 ⒋另證人即全家養護中心負責人廖明琳於104年4月23日原審 審理時證稱：伊係全家養護中心之負責人，全家養護中心 之護理紀錄係由被告負責記錄，因全家養護中心係以養護 老人家為主，從而護理紀錄僅有於老人家有狀況時才寫， 若無狀況就不會寫，若告訴人有自行下床之情形，就伊所 知會記載於護理紀錄。而告訴人僅於101年2月28日有自行 下床之情形，此亦有記載於護理紀錄中，告訴人本身行動 不便，雖然可以下床，但無法自行行走，需要攙扶物品方 得行走，這類行動不便之老人家有潛在之風險，所以全家 養護中心會特別注意不能讓他自行行走，有時候會跟家屬 談是否需要特別之約束，101年2月28日告訴人自行下床時 ，有連絡告訴人家屬吳振發是否要對告訴人約束，但吳振 發沒有同意對告訴人約束，另外伊印象中於本件案發前， 因告訴人放下床欄但未自行下床行走一事，而連絡吳振發 ，但吳振發亦未同意對告訴人約束等語（詳參易字第2738 號卷第115至117頁）。而證人即告訴人之子吳振發於另案 審理中亦具結證述：伊將告訴人送至全家養護中心時，並 沒有因告訴人無法自行行走，有自床上跌下之虞，而要求 全家養護中心約束告訴人，全家養護中心要約束告訴人時 ，都會先詢問伊，101年2月28日被告有致電予伊，表示告 訴人有自行下床之情形，希望對告訴人施以約束，伊有同 意危險的地方要注意，全家養護中心跟伊說完這件事後， 伊有去探視告訴人，但伊去時告訴人沒有被約束，伊有跟 告訴人說不要自行下床，亦有向被告表示若告訴人不會自 行下床，就不要約束，若仍會自行下床，仍是要約束，因 為時間相隔太久，伊忘記有無簽約束同意書等語（詳參易 字第2657號卷第155 頁反面、第158至159頁）。準此以言 ，吳振發並未明確同意全家養護中心須對告訴人施以約束 ，而全家養護中心於發現101年2月28日告訴人有自行下床 之情形時，被告亦有詢問吳振發是否要對告訴人進行約束 ；而由卷附資料中並無告訴人或委託人吳振發簽署之住民 約束同意書可參，且吳振發事後前往該中心探視告訴人時 ，僅係告誡告訴人勿再自行下床，而未對於是否拘束告訴 人有何表示等情觀之，足徵告訴人於 101年間縱然曾有自 行下床或放下床欄等舉動，但當時既經全家養護中心派員 詢問委託人吳振發是否對於告訴人施以拘束，最終未獲吳 振發同意，以致全家養護中心未依上開契約第12條之規定 ，對於告訴人施以拘束，或使用適當之拘束物品。是以全 家養護中心就此部分之處置，難認有何違背法令或契約之 可言，自無從率謂被告未予告訴人施以拘束措施即有過失 。 5.原審公訴蒞庭檢察官於論告時雖稱：告訴人既已無法自行 下床行走，全家養護中心自應更加注意告訴人之行為舉止 ，以避免危險之發生，且依護理紀錄之記載，告訴人有多 次行為混亂之情況，故全家養護中心應對告訴人之情況更 加注意，為避免危險發生而應對告訴人施以約束等語。惟 證人廖明琳於原審審理時具結證稱：告訴人居住於全家養 護中心時，伊與告訴人交談，告訴人均對答如流，告訴人 並無精神渙散或雞同鴨講之情形，而告訴人自行下床，應 該與其個性有關，而與精神狀態沒有關係，據伊所知，護 理紀錄上記載之行為混亂，應該是因為告訴人吵著想回家 等語（詳參易字第2738號卷第 118頁），是依證人廖明琳 前揭所述，告訴人居住在全家養護中心時，精神狀況既屬 正常，尚且對答如流，僅因產生返家念頭以致出現較為混 亂之行為反應，此與前揭「有傷害自己或他人之行為」或 「常有跌倒情事，而有安全顧慮之虞」等契約所定施以約 束事由，均無一相符。原審公訴蒞庭檢察官徒以一己事後 之觀察，恣意擴張上開契約之文義解釋，課予被告法令及 契約所無之注意義務，卻未具體指明其所稱應予告訴人約 束之依據所在，自有未洽，已難為採。 6.綜上，依全家養護中心與委託人吳振發所簽訂照顧告訴人 之契約，確實明確約定須符合上開 4項要件，亦即告訴人 之安全有疑慮，且無法以限制較輕之勸導、疏導方式預防 ，經告訴人家屬同意，再經專業之醫生、護理人員評估認 為有必要後，方得對告訴人進行約束，無法任由全家養護 中心之工作人員恣意決定。而觀諸告訴人於本件102年3月 8 日案發前之護理紀錄，告訴人並無何危及自身、他人之 行為或常有跌倒之情事，顯然並無任何必須施以約束之原 因，且全家養護中心於發現告訴人於101年2月28日有自行 下床之情形時，亦有依契約規範踐行詢問委託人吳振發是 否施以拘束之程序，顯見全家養護中心均係依據上開契約 規定，以評估決定有無必要對於告訴人施以拘束。公訴意 旨率認被告應給予告訴人適當約束，而疏未注意等語，顯 未細究全家養護中心與吳振發簽訂之系爭契約內容，非無 可議，尚不足取。 ㈡全家養護中心病床護欄設置有無疏失之認定： ⒈老人福利法第34條第 1項規定：「主管機關應依老人需要 自行或結合民間資源辦理下列老人福利機構：一、長期照 顧機構。二、安養機構。三、其他老人福利機構。」；另 依老人福利機構設立標準第2條第1款，老人福利機構中之 長期照顧機構，分為「長期照護型」、「養護型」及「失 智照顧型」，其中「長期照護型」係以罹患長期慢性病， 且需要醫護服務之老人為照顧對象；而「養護型」則是以 生活自理能力缺損需他人照顧之老人或需鼻胃管、導尿管 護理服務需求之老人為照顧對象；至於「失智照顧型」乃 係以神經科、精神科等專科醫師診斷為失智症中度以上、 具行動能力，且需受照顧之老人為照顧對象。查全家養護 中心係於96年1月9日取得設立許可，設立許可文號為96府 社福字第0960010793號，服務對象為「生活自理能力缺損 需他人照顧之老人或需鼻胃管、導尿管護理服務需求之老 人」，業務規模係設有養護床49床，此有臺中市老人福利 機構設立許可證書在卷可憑（換發證號：中市社青字第10 20074163號，詳參他字卷第38頁）。是依全家養護中心之 照顧對象觀察，應屬「養護型」之老人長期照顧機構（原 審誤為老人福利法第35條第1項第2款之「安養機構」，尚 有未洽，應予更正）。此觀證人即全家養護中心負責人廖 明琳於原審審理時證稱：長期照護中心有分三等級，全家 養護中心是屬於第二等級即長期照護中心之養護型，而非 屬於第一等級等語（詳參易字第2738號卷第 119頁反面） ，益臻明確。 ⒉而依卷附臺中市政府社會局104年1月15日中市社青字第10 40002866號函所示：老人福利機構設立標準中，僅長期照 護型機構有每床應有床欄及調節高度之裝置規定，經本局 於104年1月12日實地查核全家養護中心結果，該中心申請 設立登記床數49床，抽查 5具床具，測得數值為欄高42公 分、欄寬88公分、長度（男）205公分及（女）186公分。 而經電詢衛生福利部社會及家庭署，該署表示其所制定之 老人福利機構設施設備參考目錄手冊係內政部於93年所制 定，偏向參考性質，且機構非等同醫院，床具設備應視入 住長輩實際需求而定，未有明確規範須配置護理床或護理 床之規格。老人福利機構設立標準未明定病床設備之規格 ，提供設施設備應視長輩需求及適合照顧環境予以個別調 整（詳參易字第2738號卷第36頁）。另依衛生福利部社會 及家庭署104年1月15日社家老字第1040000196號函載稱： 查老人福利機構設立標準第 4條規定，長期照顧機構設置 之床位，每床應附有櫥櫃或床頭櫃，並配置緊急呼叫系統 ，床邊與臨床之距離至少80公分；同標準第10條規定長期 照顧型機構寢室床位應有床欄及調節高度之裝置，其床尾 與牆壁間之距離至少 1公尺等語（詳參易字第2738號卷第 37頁）。則依現行法令規範，在老人福利機構中，僅有長 期照護機構之「長期照護型」，始須設置病床床欄及調節 高度之裝置，至於包括「養護型」在內之其他類型長期照 護機構，並未就此床欄設置及其高度調節有何明確規範。 ⒊是以被告所服務之全家養護中心，既屬「養護型」之老人 長期照護機構，依衛生福利部社會及家庭署、臺中市政府 社會局之前揭函文內容可知，現行法令就全家養護中心病 床床欄及調節高度等設置，並無任何明確之規範，而得由 全家養護中心依入住之受照護者需求自行決定。且經臺中 市政府社會局實地查訪全家養護中心並抽查其病床設備， 全家養護中心之病床設備亦有配置床欄。綜上，全家養護 中心就床欄設備部分，並無違反前揭法令所為規範，公訴 意旨雖認被告疏未注意加高告訴人床邊護欄等語，然其並 未提出具體之法令依據，以資證明床欄高度應達於多少數 值，亦未陳明被告應注意加高床邊護欄高度之作為義務源 自何處。公訴意旨所持見解尚與前揭主管機關之函覆意見 不相符合，難認有據，亦非可採。 ㈢102年3月8日告訴人離開病床之原因及所受傷害部分： ⒈依證人吳氏金於另案審理時證稱：伊於全家養護中心負責 照護住民，幫住民翻身拍背、刷牙洗臉、協助喝水、大小 便、換尿布、清潔、洗澡，每天固定上午 8時上班，下午 大約7時下班；伊於102年3月8日當天中午12時至下午 2時 係負責餵食住民牛奶，伊第一次經過告訴人病房時，看見 告訴人躺在病床上，並打開她的抽屜，表示她要回家，在 整理她的東西，把所有東西放到她的袋子內，伊有提醒告 訴人中午應睡覺了；伊第二次經過告訴人病房時，就發現 告訴人坐在地上整理衣服，告訴人把所有衣物及物品放在 她的袋子內，告訴人想要綁起來，伊就想把告訴人抱上床 ，但告訴人不願意讓伊抱上床，告訴人就打伊、罵伊，伊 就把告訴人放回地上，跑去外面請護士幫忙，被告跟告訴 人溝通後，告訴人就沒有再罵人，伊就跟另一名印尼籍看 護抱告訴人到床上，該印尼籍看護已經回國，伊抱告訴人 到床上時，告訴人沒有講什麼，也沒有動作，伊有關心告 訴人身體有哪裡疼痛，告訴人說沒有，也沒有表示她的腳 會痛，伊將告訴人抱上床後，因為護士說告訴人家屬不同 意，所以並沒有約束告訴人，伊沒有辦法記得很清楚第一 次及第二次發現告訴人之時間間隔多久，但都是在中午午 睡時間，伊沒有看到告訴人跌倒，伊看到告訴人時，她就 已經在地上整理衣物，告訴人睡的床位有救護鈴，且離護 理站很近，伊當天沒有聽到告訴人按救護鈴之情形，且與 告訴人同房之其他人亦沒有呼喊有人跌倒，也沒有聽到與 告訴人同房之其他人表示告訴人是如何下床的，當天包括 伊在內共有7名看護，每個人都會負責去巡房，伊於102年 3月8日至同年月10日間，每天都有關心告訴人有無不舒服 ，告訴人都說沒有等語（詳參易字第2657號卷第161至166 頁）。另全家養護中心102 年3月8日告訴人護理紀錄亦記 載：住民今行為混亂，自行下床整理衣物，目前並無大礙 （詳參易字第2657號卷第21頁反面），與前揭證人吳氏金 之證述尚屬相符。足認告訴人於102 年3月8日中午時，確 實曾為全家養護中心看護吳氏金發現其自行下床坐在病房 地板上，當時告訴人正在整理衣物，表示要回家，當吳氏 金準備抱告訴人回病床上時，告訴人不願意且有打罵之動 作，經吳氏金找來擔任護理師之被告與告訴人溝通後，告 訴人方願意回病床，告訴人當時沒有表示身體或腳部有疼 痛之情形，且吳氏金並未看到告訴人是否有跌倒，亦沒有 聽見告訴人按救護鈴，與告訴人同房之其他人亦無呼喊有 人跌倒。 ⒉而告訴人於103年6月3日偵訊時指稱：伊記得102年 3月有 在全家養護中心跌倒，因為伊要拿東西才摔下來，當時旁 邊沒有人看著，伊叫小姐來又沒有人來，伊跌倒後右腳受 傷等語（詳參偵字第14203 號卷第6至7頁）；而證人即「 護康護理之家」督導徐瑞珍於同日偵訊時證稱：伊擔任「 護康護理之家」督導，負責管理護理及照服人員，告訴人 係102年3月21日入住「護康護理之家」，告訴人對於以前 的事情比較能記得，但近程的記憶比較沒有，告訴人意識 算清楚等語（詳參偵字第14203 號卷第8至9頁）；另告訴 代理人吳守忠於102年9月18日偵訊時指稱：伊於102年3月 8 日沒有在現場，所以伊不清楚事情發生之經過，告訴人 係向伊表示她從床上跌下來，她在地上坐很久，沒有人理 她，伊不知道她有沒有喊叫等語（詳參他字卷第 7頁）。 準此以言，告訴人前揭所指其於102 年3月8日因欲拿取物 品而自病床上跌落，且經呼喚照護人員均未獲置理等情， 均與證人吳氏金上開所述迥然有別；且告訴人當時果真從 床上跌落且屢屢呼叫看護均無人搭理，衡情告訴人當時自 應對於全家養護中心之服務人員均甚感不滿，豈有可能僅 由被告出面以言語安撫，隨即願意坐回病床而不再宣洩情 緒？而證人徐瑞珍前揭所為證述內容，亦僅能證明告訴人 於其他老人養護機構期間，對於過去發生之事較有印象， 且意識狀況還算清楚；至於告訴人前揭指訴之真實性，則 非案發當時不在現場之證人徐瑞珍所能佐證。另觀諸告訴 代理人吳守忠所稱告訴人自床上跌下乙節，則係輾轉聽聞 自告訴人，實則其事發當天並未在場，尚無從援引告訴代 理人前揭說詞，而為不利於被告之認定。從而，告訴人於 偵查中所為前揭指訴，既無其他積極證據足佐其說，僅憑 其片面且無補強證據之陳述，實不足為不利於被告認定之 堅實基礎。 ⒊至於告訴人於102年3月10日經送往林新醫院就診時，醫師 診斷其右側股骨頸閉鎖性骨折，並於102年3月12日進行骨 折復位固定手術，此有林新醫院診斷證明書在卷可稽（詳 參他字卷第3 頁）。而經原審函詢林新醫院告訴人之病況 情形，據該院函覆：依病歷記載，告訴人到院時，右大腿 疼痛腫脹變形，經診斷為骨折等語，亦經林新醫療社團法 人林新醫院104年1月20日林新法人醫字第1040000033號函 覆甚明（詳參易字第2738號卷第38頁）。惟此僅能證明告 訴人於102年3月10日入院當時之身體狀況，尚無從推知其 上開傷勢之可能成因及發生日期。經本院先後多次函詢林 新醫院，該院除指明急診病歷上關於「2/8 下床後右大腿 疼痛」等文字應屬誤植，實則告訴人並未於102 年2月8日 前往該院就診之外，更說明告訴人上開傷勢為跌倒受傷造 成，僅能依照其骨折未有明顯位移，也無新骨癒合，判斷 是新的骨折，但無法判斷受傷日期，有林新醫療社團法人 林新醫院104 年11月16日林新法人醫字第1040000662號函 、104 年12月24日林新法人醫字第1040000736號函存卷為 憑（詳參本院卷第120、127頁）。而經本院依檢察官之聲 請，將本案送請法務部法醫研究所鑑定結果，由病患疼痛 嚴重性，與感受疼痛進而呼喊疼痛與醫護人員發現有大腿 嚴重變形等，支持傷者意識尚清楚而能感受疼痛性，較支 持為住院前短時間內跌倒之可能性；且依法醫學經驗法則 ，常見老年性骨質疏鬆症病患，尤其長期臥床加劇骨質疏 鬆之嚴重性，可以因為搬動病患（翻床）或病患站立、輕 度跌倒即可造成局部壓迫、傾、跌倒亦可造成骨折之結果 ，此有法務部法醫研究所105年5月6日法醫理字第1050001 7880號函所檢附之（105 ）醫文字第1051101447號法醫文 書審查鑑定書足資為證（詳參本院卷第163至166頁）。 ⒋是依前揭林新醫院診斷證明書、函覆資料及法務部法醫研 究所之鑑定結果，雖可證明告訴人於102年3月10日入院時 受有右大腿骨折傷勢，且較有可能係因跌倒所致，然就傷 勢發生時間則難以精確認定，至多僅能證明係住院前短時 間內造成。則告訴人上開傷勢之成因，是否確如公訴意旨 所載係102 年3月8日自床上跌落所致？恐非無疑。再者， 依據法務部法醫研究所上開鑑定結論，告訴人非無可能在 被翻牀、搬動身體或輕度跌倒之情形下，因局部壓迫造成 骨折，是否僅有從高處跌落始會造成其前揭傷勢？仍有可 議。況且縱認告訴人確曾發生自病床上跌落之意外，惟被 告事前既因未獲委託人吳振發同意，而無法對於告訴人施 以約束，且亦無法令依據足以認定被告有何加高床邊護欄 之義務，已如前述；則被告對此傷害結果，究竟有何刑法 第14條第 1項所稱「應注意，並能注意，而不注意」之過 失情節，似未見檢察官援引適當之注意義務規範詳予說明 ，自難遽認被告有何過失。 ⒌而於102 年3月8日率先發現告訴人坐在地上之證人吳氏金 既已證稱：告訴人當時並未表示身體或腳部有疼痛之情況 ，且102 年3月8日至同年月10日間，告訴人均未表示身體 有何不適之處等語，核與證人廖明琳於原審審理時所稱： 伊於102 年3月8日至同年月10日間，有去詢問告訴人之身 體狀況，但伊沒有去檢查，惟伊有問全家養護中心看護告 訴人有無特別異狀，看護跟伊回說沒有，伊聽看護說，後 來是因為請告訴人抬腿時，告訴人表示腿會酸，才發現告 訴人右大腿有紅腫等語（詳參易字第2738號卷第 119頁正 面），尚無不合。是依證人吳氏金、廖明琳前揭證述可知 ，告訴人於102 年3月8日經看護吳氏金發現坐在病房地板 後，並未向看護或被告表示其身體有何不適，且於102年3 月8 日至同年月10日間，看護吳氏金每日均有詢問告訴人 情況，告訴人亦無特別顯露身體不適之反應。則被告既非 從事直接照料、看顧住民之看護工作，亦難期待被告隨時 檢查所有住民之身體狀況，且其所能得知告訴人有無出現 身體異常反應之消息來源，當屬來自於第一線看護人員之 回報，或告訴人本身之告知及疼痛反應。惟當時負責照料 告訴人之看護吳氏金尚且不知告訴人右大腿有何不適，亦 無證據證明告訴人有向被告直接表明身體疼痛，況依法務 部法醫研究所前揭鑑定意見所示，較支持告訴人之骨折係 因住院前短時間內跌倒所致，則被告恐難對其主觀上無從 知悉之告訴人跌倒受傷情形有所注意因應。至於起訴書證 據清單中，雖引用被告於該署103年度偵字第14203號案件 偵查中之供述，據以證明告訴人於102 年3月8日於全家養 護中心床上跌落之事實；惟遍觀檢察官所引述之上開偵查 案號卷宗，全卷扣除起訴書僅18頁，出現被告供述之部分 ，只有103 年7月4日之偵訊筆錄，而被告在該次偵訊時， 並未提及告訴人係自床上跌落，僅表示告訴人當天並無呼 叫等語（詳參偵字第14203 號卷第16頁）。是以檢察官前 揭所認非無誤會，自無從作為認定被告早已知悉告訴人從 床上跌落之依據。準此，即令告訴人係於102 年3月8日跌 倒受傷，直至同年月10日始由全家養護中心送往林新醫院 接受治療，然並無積極證據足以判定被告當時即已得悉告 訴人是因跌落以致坐在地上，或其於接獲通報後疏未處置 造成延誤，即難率以業務過失傷害罪名相繩。 六、綜上所述，被告雖係擔任全家養護中心護理長，惟依檢察官 所舉之證據，無法證明被告依主管機關制訂之定型化契約範 本及全家養護中心與委託人吳振發簽訂之契約，應對告訴人 施以約束，竟未對告訴人施以約束，而有何違反注意義務之 處；亦未能證明被告所任職之全家養護中心病床設備設置有 何不當，且被告疏未注意及此，致使告訴人自病床上跌落； 復未能證明被告有何未盡注意義務，於102 年3月8日未及時 發現告訴人右大腿傷勢而立即送醫之過失。依舉證分配之法 則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法 院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。本件經調查其他現存證據，仍有相當程度之合理懷疑 存在，致未能對被告形成有罪之確信。原審因此以不能證明 被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。 經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指之業務過 失傷害犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理 由，且無違證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。 七、維持原判決之理由： ㈠檢察官上訴意旨略以： ⒈被告所任職之全家養護中心固屬於安養機構，並非長期照 護中心，就其病房設備之規格，主管機關並無明確之規範 ，然仍應依照受照護者之需求而提供適切之病房設備一情 ，有臺中市政府社會局104年1月15日中市社青字第104000 2866號函 1紙在卷可稽，堪可認定。而告訴人吳許逆兠係 屬行動不便，下床需要專人協助，且無法自行站立，需要 使用輪椅代步等情，業據證人廖明琳證述明確，從而告訴 人若無專人協助自行下床即會產生跌倒之風險。而告訴人 偶有行為混亂、妄想之情形，亦有全家老人養護中心護理 紀錄 1份可佐，又證人廖明琳復證稱：護理紀錄上記載告 訴人行為混亂應係指告訴人吵著要回家等語，證人吳氏金 則證稱：當天中午第一次經過告訴人病房時，看到告訴人 躺在病床上，打開抽屜，表示要回家，告訴人在整理東西 ，把所有東西都收到袋子裡等語，由上開證詞可知，當時 告訴人已出現收拾行李、吵著回家之情形，難認告訴人行 為尚屬正常，則告訴人既屬下床跌倒之高危險群，斯時亦 有吵著回家而有下床之舉動，而全家養護中心護理人員係 以不定時輪流查房之方式提供照護，無法隨時注意告訴人 ，則告訴人之病床僅配置床欄，是否足以預防告訴人跌落 ，而已屬提供符合告訴人身體狀態之病房設備，非無疑問 。 ⒉依林新醫院102年3月21日診斷證明書記戴，告訴人於 102 年3月10日入院時，具有側股骨頸閉鎖性骨折，而於102年 3 月12日進行骨折復位固定手術，經函詢林新醫院告訴人 之病況，該院函覆：依病歷記載，告訴人到院時，右大腿 疼痛腫脹變形，經診斷為骨折等語，此有林新醫院104年1 月20日林新法人醫字第1040000033號函文 1份在卷可稽， 從而告訴人於102年3月10日前往林新醫院就診時，其右大 腿具有疼痛腫脹變形及骨折之傷害，堪予認定。而告訴人 證稱：當日中午跌倒後，有叫小姐但都叫不來，後來小姐 都不理等語，而證人吳氏金、廖明琳固均證稱告訴人均未 表示身體有不適之處等語，然一般而言，發生股骨頸閉鎖 性骨折時，下肢通常無法正常活動，且骨折處會疼痛、紅 腫，尚有可能出現扭曲或變形等情況，而告訴人於前往林 新醫院就診時，已呈現右大腿疼痛腫脹變形之情形，則告 訴人跌倒導致右側骨頸閉鎖性骨折自當產生疼痛反應，告 訴人豈有可能隱忍而未向照護之證人吳氏金等人反應，則 證人吳氏金、廖明琳證述告訴人並無反應身體不適一情， 實難採信。再者，告訴人每日均需更換尿布 3次以上一情 ，亦有證人廖明琳證述可佐，則每次替告訴人更換尿布時 ，需要挪動告訴人大腿始可更換，是以目視或觸摸、挪動 告訴人右大腿之患處，均應可察知告訴人右大腿疼痛腫脹 變形之情形，然被告竟疏未注意，則被告是否已善盡管理 、照護之注意義務，非無再探究之餘地，爰依法上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。 ㈡經查： ⒈依公訴意旨所記載之被告過失情節，係認被告「負責養護 中心護士、看護之管理工作及分派、安排養護中心內老人 之照顧工作」（詳參起訴書犯罪事實一、第6至8行），足 見公訴人認為被告業務職掌內容及注意義務所及，應為護 理人員及看護人員之任務調度分配、安排及派遣，亦即偏 重於人力資源管理之事務。乃公訴意旨就其所指被告注意 義務之具體內容，卻係「明知吳許逆兠無法自行站立，需 借助輪椅代步或於吳許逆兠躺臥於床上時，應給予適當約 束或加高床邊護欄，以防止其跌落地上」（詳參起訴書犯 罪事實一、第 8至10行），似指被告應注意提供輪椅代步 、適當約束、加高床邊護欄等安全防護設備之設置義務， 顯然與其前揭所指被告負責人力調度安排、任務指派等職 掌範圍，並不具直接之關聯性。公訴意旨執此遽謂被告「 疏於善盡管理、照顧之注意義務」，恐有前後論述不一及 責任認定範圍欠詳之瑕疵，已難為採。 ⒉又依刑法第15條第 1項所定：對於犯罪結果之發生，法律 上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生 結果者同。此之不純正不作為犯，自以行為人具有保證人 地位，在法律上負有防止結果發生之義務，始得與以作為 該當構成要件行為之作為犯為相當之評價，成立犯罪（最 高法院102 年度台上字第4542號刑事判決參照）。被告所 服務之全家養護中心，包括負責人廖明琳在內，共有18名 工作人員，職掌範圍分屬行政、護理、社工、醫事、服務 人員，而非僅有擔任護理師之被告 1人，有機構員工資料 一覽表在卷可參（詳見他字卷第39頁）。則就起訴書所指 全家養護中心提供輪椅、約束或提高床欄高度等設備不足 缺失，或檢察官上訴理由指摘該中心僅配置床欄，恐不足 以預防告訴人跌落，而質疑是否業已提供符合告訴人身體 狀態之病房設備，凡此均屬該中心相關設備能否符合法令 要求之設置義務，其責任歸屬應為具有業務經營及決策權 限之人，此與前揭所述被告業務內容顯有不同。公訴人既 未具體指明被告有何疏於防止結果發生之保證人地位，如 何認係被告疏未善盡防止義務？公訴意旨及上訴理由就被 告注意義務之論述已嫌疏略。再者，依檢察官上訴意旨所 載，公訴人如係認為全家養護中心人員在為告訴人每日更 換尿布時，於目視或觸摸、挪動告訴人右大腿之過程中， 應可察知告訴人右大腿疼痛腫脹變形，而認被告就此疏未 注意情節亦有業務過失；惟姑不論上訴意旨就此部分所指 疏於察看照料之過失情節，與起訴書所認定之照護設備欠 缺一事，已屬全然有別之過失責任範疇，且被告既非負責 為告訴人提供更換尿布、洗澡翻身、餵食拍背等看護工作 ，又何能將其所指稱前揭看顧住民過程中之未盡注意過失 責任，歸咎於職司看護人力安排之被告？本案告訴人受有 右大腿骨折之傷勢，既非由於看護人力調度安排缺失所致 ，且無證據證明係在擔任護理師之被告知悉告訴人跌倒受 傷後，仍疏未置理以致延誤就醫，已如前述，則公訴意旨 遽指被告涉犯業務過失傷害罪責，即難謂已善盡實質舉證 責任，自非允洽，不足為採。 ⒊至於告訴人右大腿骨折傷勢之發生日期，經本院委請法務 部法醫研究所鑑定結果，僅能判定較支持係住院前短時間 內跌倒，尚無從確認究係何時造成上開傷勢；而告訴人於 偵查中所稱跌倒後呼叫小姐但未獲置理等情，如何欠缺補 強證據以佐其說，及依現存證據資料觀察，尚不能遽認全 家養護中心未予告訴人施以約束及加高床邊護欄等安全防 護設備，有何違反法令或契約之情事，均經本院逐一說明 論述如前，茲不贅述。 ⒋另按我國刑事審判程序有關犯罪被害人之規範措施，僅止 於具證人之適格而為證言（最高法院93年台上字第6578號 判例），及依刑事訴訟法第271條第2項之規定，於審判期 日到庭陳述意見（如兼具告訴人身分，依同法第271條之1 ，得委任代理人到場陳述意見）。被害人在公訴程序不惟 不具同法第 3條所定刑事程序之「訴訟當事人」定位，更 因本法未有類如德國、日本刑事訴訟法，為確保被告以外 、最具利害關係之被害人程序權益，而創設「被害人訴訟 參加」之程序機制（日本係於民國96年 6月20日增訂）， 賦予被害人「訴訟參加人」之地位，則犯罪被害人在現行 刑事審判程序僅為證據方法之一種，自無從基於程序主體 或訴訟關係人（類如刑事訴訟法第163條第1項之輔佐人） 地位，聲請調查證據。被害人或告訴代理人欲聲請調查證 據，或於陳述意見時，如認有為如何調查證據之必要者， 應經由檢察官之協助，由檢察官依刑事訴訟法第163條之1 第1 項之規定，以書狀提出於法院為之，方符程式。倘檢 察官未協助被害人為聲請，或被害人、告訴代理人所陳調 查證據之意見，依卷內資料判斷，尚無足以啟動法院得依 職權調查證據之情事，即使法院未予調查或說明，當亦無 所謂應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備 之違背法令可言（最高法院101 年度台上字第3163號刑事 判決參照）。本院經依檢察官之聲請，向林新醫院調取告 訴人之相關病歷資料，並送請法務部法醫研究所鑑定告訴 人之受傷原因及傷勢可能發生日期，另由全家養護中心陳 報102年3月間與告訴人同房之住民資料後，檢察官已當庭 表明沒有其他證據提出或請求調查（詳參本院卷第 183頁 正面、第 214頁正面）。則告訴代理人吳守忠雖具狀表示 欲對被告進行測謊、傳訊與告訴人同房之住民及該養護中 心所有護理人員與照顧人員、函詢主管機關或其他調查證 據之意見，然此部分並未經檢察官依刑事訴訟法第 163條 之1第1項之規定，以書狀向本院提出聲請調查，揆諸前揭 說明，即不能謂本院有何應於審判期日調查證據而未予調 查之情事，附此敘明。另關於林新醫院急診病歷所載告訴 人「2/8 下床後右大腿疼痛」等文字確屬誤植，已如前述 ，則告訴代理人質疑告訴人是否早在102 年2月8日即曾跌 落床下，並於同年3月8日再次跌落乙節，當屬誤會，尚難 為採。又公訴意旨認為被告涉犯業務過失傷害罪嫌之論斷 基礎，無非在其「應給予適當約束或加高床邊護欄」，則 告訴代理人具狀主張被告理應使用於護欄設置鎖定裝置或 用布條綁住護欄等替代照顧措施，不一定要用約束告訴人 身體之方式等情，似與公訴意旨所述之被告過失情節尚嫌 不一，同無足取。 ㈢綜上所陳，檢察官仍以前開理由指摘原審判決被告無罪為不 當，提起上訴，即屬無據。本案上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 105 年 11 月 8 日