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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第824號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度上易字第826號 上　訴　人 即　被　告　謝政道 上　訴　人 即　被　告　洪柏鄉 共　　　同 選任辯護人　魏翠亭律師 　　　　　　陳恩民律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第 522、555號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣 苗栗地方法院檢察署103年度偵字第1972號、2305號。追加起訴 案號：同署102年度偵字第5635號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、謝政道自民國99年7月1日起至101年6月30日止擔任昱晶能源 科技股份有限公司（下稱昱晶公司，址設苗栗縣○○鎮○○ ○路○○號）資材部採購處經理，於101年7月1日升任副處長 ；洪柏鄉及陳熙傑（另由檢察官為緩起訴處分）自100年間 起，任職該公司資材部採購處之工程師，3人均職掌該公司 採購事宜，係為昱晶公司處理事務之人。詎謝政道、洪柏鄉 及陳熙傑於101年初某日聚餐時，謝政道向陳熙傑提及可向 廠商收取回扣乙事，擬由謝政道先與廠商洽談回扣事宜，並 由陳熙傑向廠商收取之，且表示所取得之回扣將由渠等3人 平分，洪柏鄉並表示希望陳熙傑配合執行上開收取回扣事宜 ，陳熙傑遂應允之，3人謀議既定，則違背渠等任務，共同 意圖為自己不法利益及損害昱晶公司之利益，基於背信之犯 意聯絡，利用昱晶公司於101年2月8日、3月9日向揚春國際 有限公司（下稱揚春公司）採購氯化鈣之機會，向揚春公司 業務陶柏光及南美特公司業務周能國要求給付個人回扣，使 陶柏光在昱晶公司竹南廠會議室支付2次回扣共計新臺幣（ 下同）16萬元，陳熙傑再交給謝政道，謝政道則將上開所收 取之回扣分為3等分，分別給予洪柏鄉、陳熙傑各約5萬元； 及接續利用昱晶公司於同年3月14日、4月3日向南美特科技 股份有限公司（下稱南美特公司）採購氧氯化磷之機會，向 南美特公司業務周能國要求給付個人回扣，使周能國在新竹 縣香山交流道某超商前支付回扣5萬元予陳熙傑，致昱晶公 司遭受喪失與其他廠商議價以取得較低報價，及承受揚春公 司、南美特公司為求收支平衡而將不當利益包含於報價金額 中等損害；嗣陳熙傑要將周能國交付之5萬元交予謝政道時 ，適昱晶公司就公司人員向廠商收取回扣之事調查中，謝政 道乃未收取該5萬元而由陳熙傑自行處理。 二、洪柏鄉亦另為下列之行為： ㈠緣政昊科技有限公司（下稱政昊公司）係昱晶公司A廠薄膜 設備部門所使用「FFF側撐式皮帶」之供應商。於100年8月 10日，昱晶公司提出向政昊公司採購「FFF側撐式皮帶」5條 之需求，經昱晶公司指派洪柏鄉職掌採購事宜，由洪柏鄉向 政昊公司議價為辦理採購事宜，洪柏鄉於100年8月22日撥打 電話予正在大陸地區處理業務之政昊公司負責人林育政聯絡 議價，雙方議價結果為「FFF側撐式皮帶」每條為單價12萬 元，然洪柏鄉於議價後竟意圖為自己不法利益及損害昱晶公 司之利益，違背其職務而於電話中要求林育政將「FFF側撐 式皮帶」以每條高於上開議價結果之單價15萬元價格販售予 昱晶公司，且每條之差價3萬元，5條計15萬元之差價均充作 回扣支付予洪柏鄉。洪柏鄉並於100年8月25日在昱晶公司內 ，填製擬向政昊公司以每條單價15萬元價格購買「FFF側撐 式皮帶」5條（合計75萬元）之採購核決單經內部簽核後， 於同日再填製採購單傳真予政昊公司表示以每條單價15萬元 之價格購買，政昊公司遂依昱晶公司採購單交貨並取得昱晶 公司交付之貨款，使昱晶公司以高於上開議價結果之價格採 購而受有損害，惟林育政則拒絕交付15萬元回扣予洪柏鄉。 ㈡緣強森企業有限公司（下稱強森公司）承攬昱晶公司自100 年3月1日起至102年2月28日止之清潔服務工作，後因昱晶公 司不及辦理招標，將該清潔服務承攬契約延展至102年5月底 。於102年5月初某日，昱晶公司指派洪柏鄉負責該清潔服務 承攬契約招標，詎洪柏鄉竟意圖為自己不法利益及損害昱晶 公司之利益，違背其職務而先透過不知情之強森公司人員黃 鳯美傳話予胡菊庭（強森公司負責人），要胡菊庭親自至昱 晶公司找洪柏鄉商談，經胡菊庭至昱晶公司找洪柏鄉，洪柏 鄉對胡菊庭稱：現在來談清潔服務承攬契約已經有點晚了， 伊會找人協助胡菊庭等語。俟胡菊庭離開昱晶公司後，洪柏 鄉旋請其認識、不知情之三斗企業有限公司（下稱三斗公司 ）副總經理曾裕谷立刻以電話聯繫胡菊庭前來三斗公司，曾 裕谷即依洪柏鄉之請託向胡菊庭傳話稱：若要得標昱晶公司 清潔服務承攬契約，需支付承攬契約金額百分之2為回扣等 語，惟因胡菊庭聽聞後表示該約利潤已不高，且之前已有支 付其他回扣給其他昱晶公司人員之林新棟（業由原審另案判 刑），故氣憤回絕表示不會為求取得締約而配合洪柏鄉要求 支付回扣，洪柏鄉因未能得逞而未遂。 三、案經昱晶公司訴由法務部調查局新竹市調查站報請臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認 定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶 新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記 憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意 識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對 詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所 顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。 3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有 其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告 不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串 謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去 編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具 有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口 徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關 係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察 事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開 親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之 可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是 否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重 減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整， 自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法 院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、 表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自 由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確 定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據 所得，依法認定之。本件證人即曾裕谷於檢察事務官調查中 之證述，以及證人陶柏光於司法警察調查中之證述，固經辯 護人爭執其證據能力，惟查證人曾裕谷於檢察事務官調查中 、證人陶柏光於司法警察調查中之證述，均與渠等於原審審 理時之證述有前後部分陳述不完全一致之情形（證人曾裕谷 就是否有經被告洪柏鄉請託，向胡菊庭索取回扣等節證述不 一致；證人陶柏光就被告謝政道是否有向其洽談回扣費用是 多少等證述不一致），經審酌證人曾裕谷於檢察事務官調查 中之證述及證人陶柏光於司法警察調查中之證述距案發日較 近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久 而遺忘案情，此由證人陶柏光於原審審理時坦稱：我今天回 答的印象跟之前調查站時做的筆錄相比，因為現在時間比較 久了，有些細節現在已經記不太清楚，且我當時在調查站時 做的筆錄所述都是實在，依照我當時的記憶所述等語（原審 易522卷第170頁背面-171頁）；且證人曾裕谷於檢察事務官 調查中之證述及證人陶柏光於司法警察調查中之證述，較無 來自被○○○鄉○○○道同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，或事後串謀而故為迴護被○○○鄉○○○道之機會； 再觀諸證人曾裕谷於審理時證稱被告洪柏鄉並無請託其向胡 菊庭索取回扣，一切都是他自己擅自幫被告洪柏鄉向胡菊庭 索取回扣云云，對照其於檢察事務官調查中證稱被告洪柏鄉 曾經請他去傳話，問說若讓胡菊庭得標，胡菊庭可以支付多 少回扣等語，則其審理時顯已翻異前詞，並附和被告洪柏鄉 改稱被告洪柏鄉並無請託伊向胡菊庭要求回扣，一切都是伊 個人行為，與被告洪柏鄉無關云云，其對嗣後更易之詞無法 合理解釋，顯有相互勾串、袒護被告洪柏鄉之虞（詳如下列 二㈢所載）；證人陶柏光於審理時證稱從頭到尾都是陳熙傑 在跟我接洽，陳熙傑沒有說回扣要給誰，也沒有說談的回扣 價格，要回去請示誰云云，對照其於司法警察調查中證稱： 我會先跟陳熙傑談妥回扣比例，再由陳熙傑向謝政道請示佣 金比例是否妥當，謝政道跟我收取回扣時，只有講到金額是 多少等語，則其審理時顯已翻異前詞，就被告謝政道涉犯之 部分均避而不談，顯有迴護被告謝政道之虞；復查上開證人 曾裕谷、陶柏光亦未提及其等各在檢察事務官、司法警察調 查中，有何遭受不當取供之情，綜上各情，揆諸上開說明， 證人曾裕谷於檢察事務官調查中之陳述及證人陶柏光於司法 警察調查中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦 為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人曾裕谷於 檢察事務官調查中之證述及證人陶柏光於司法警察調查中之 證述自均有證據能力。 ㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行 （最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又所謂 「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次 有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨 可參）。經查，證人陳熙傑、周能國、陶柏光在檢察官偵查 時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其 等證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其等 於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情 況，依上開說明，應均有證據能力。原審復於審判期日傳喚 上開證人陳熙傑、周能國、陶柏光到庭具結作證，並予被告 2人及其等辯護人行使詰問權，則均無不當剝奪被告行使詰 問權機會可言，是前開證述均業經合法調查，自得作為判斷 之依據。 ㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 4第1款、第2款定有明文。查卷附之昱晶公司與南美特公司 、揚春公司間之採購單、請購單、政昊公司報價單、發票及 銷貨單、昱晶公司指定廠牌需求單、昱晶公司對政昊公司之 採購單、採購核決單、請購單、請購簽核歷程資料、昱晶公 司對強森公司之採購單、請購簽核歷程資料、採購核決單等 文書（偵5635卷第92-102頁、他740卷第10-21頁、他805卷 第34-46頁），固均經被告洪柏鄉之辯護人以文書證據均有 事後修改、偽造之可能性為由而否認上開文書部分對於被告 洪柏鄉之證據能力，並否認政昊公司100年8月23日報價單之 真正，惟此等文書係從事業務之人於業務上或通常業務過程 所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽造之動機，且告訴人 所提出之政昊公司100年8月23日單價12萬元之報價單（他74 0卷第12頁）係由政昊公司人員許瓊月於100年8月23日所製 作乙情，經證人許瓊月證述在案（他740卷第43-44頁），又 觀諸該報價單所載單價係12萬元，雖證人許瓊月於同年月26 日寄發予被告洪柏鄉之電子郵件載為單價14萬元（他740卷 第37頁），然業據證人許瓊月證稱係12萬元之誤載等語，經 核該電子郵件所載之14萬元金額與被告洪柏鄉下單之單價15 萬元，及證人林育政證稱議價後單價12萬元均不相同，益徵 該報價單及電子郵件並無事後刻意附和林育政或他人所述之 情，是由上開報價單及電子郵件之製作時間、所載單價，均 可見該文書並非事後虛偽製作。此外，復查無上開文書有其 他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。 ㈣另卷附之簡訊擷取畫面共9張，固經被告洪柏鄉之辯護人否 認上開文書證據對於被告洪柏鄉之證據能力，惟上開擷取畫 面照片係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則 所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事 訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之 情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自 應具有證據能力。 ㈤按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。其餘本案下列 所據以認定被告2人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分 ，因被告2人、辯護人及檢察官於法院言詞辯論終結前，均 未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定， 視為同意上開證據具備證據能力，應認亦無違法或不當之情 況，是該傳聞證據均具備證據能力。 ㈥本案所引用之非供述證據，經法院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告2人、辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供 述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。 二、訊據上訴人即被告謝政道、洪柏鄉固均坦承有於上揭時間任 職於昱晶公司分別擔任資材部採購處經理及工程師之事實不 諱，惟均矢口否認有何背信犯行，被告謝政道辯稱：伊並未 向陳熙傑說要向廠商收取回扣之言語，亦無向廠商人員要過 回扣或要求別人幫伊拿回扣云云。被告洪柏鄉辯稱：伊雖叫 曾裕谷去找胡菊庭，係因曾裕谷想投標伊公司清潔承攬契約 ，伊係叫曾裕谷去問其他得標廠商就是胡菊庭有關工作之實 際內容，並未叫曾裕谷去向胡菊庭談回扣，伊亦未向陳熙傑 說上開言語，亦均無向林育政、胡菊庭、周能國、陶柏光這 些廠商的人要過回扣或要求別人幫伊拿回扣云云。惟查： ㈠關於犯罪事實欄所示被○○○鄉○○○道，與證人陳熙傑 於事前共謀，共同向揚春公司業務陶柏光要求回扣，另分由 被告謝政道與證人陳熙傑向南美特公司業務周能國洽談、索 取回扣，嗣擬由陳熙傑將回扣交由謝政道均分，使昱晶公司 受有損害等情，有下列證據可證： ⒈被○○○鄉○○○道，與陳熙傑曾於事前先達成上開謀議， 並由被告謝政道與上開廠商人員談妥回扣之金額費用，且經 被告2人、陳熙傑向陶柏光洽談回扣事宜，嗣經陳熙傑出面 向廠商收取上開回扣之事實，經證人陳熙傑於：①偵查中證 稱：我當時○○○鄉○○○道都是任職於昱晶公司的採購部 門，洪柏鄉是我的同事，謝政道是我的主管，謝政道一開始 是要我按多少百分比或每公斤多少錢的方式，跟廠商按月結 算拿取回扣給謝政道，謝政道收到錢後，會把回扣分為3等 分，就是我3分之1，謝政道3分之1，洪柏鄉3分之1，因此我 一共向2間公司收取過，1間是南美特公司，1間是揚春公司 ，關於南美特公司的部分，先是謝政道跟南美特公司的業務 經理周能國談好1瓶回扣500元，101年3月14日、4月3日我們 昱晶公司一共向南美特公司下了2筆訂購POC131玻璃瓶的採 購單，之後南美特公司共交貨100瓶，採購單上雖然記載有 下訂218瓶，但是因為是以公司的需要時，才會出貨，所以 是以出貨量為100瓶，1瓶回扣收500元的比例來計算回扣的 金額，一共是5萬元，周能國是在新竹香山交流道附近的便 利商店，把回扣5萬交給我，我打算再交給謝政道，但因為 那時候昱晶公司內也有其他人在收回扣的事情爆發出來，所 以謝政道後來不敢收，叫我這筆錢不拿給他，我後來把這筆 錢捐出去給家扶中心，關於揚春公司的部分，我印象中都是 在昱晶公司會議室內，有向陶柏光收取過兩次回扣，第1次 是15萬元的回扣，第2次是1萬元的回扣，這兩次的錢我都有 交給謝政道處理，另外我確實有在臺北林森北路的餐廳跟謝 政道、洪柏鄉、陶柏光一起聚餐討論回扣的事情等語（他80 5卷第72頁正反面、偵2305卷第65頁背面-67頁背面）。②於 原審審理時具結證稱：我在昱晶公司採購部門任職，101年 間是擔任採購工程師，我是負責廠務跟設備、化學品的採購 ，當時謝政道是採購的副處長，我跟洪柏鄉都是採購的工程 師，我在101年初時有○○○鄉○○○道在邱記麻糬聚餐， 謝政道在席間向我們表示「公司沒辦法幫我們加薪，我們自 己來加薪」，就是要我們跟廠商收取回扣的意思，他也表示 他會把回扣分為3等分，○○○鄉○○○道、我各分3分之1 ，洪柏鄉也在場，而洪柏鄉在旁也表示希望我配合收取回扣 ，可能是因為他跟謝政道關係比較好，所以是由洪柏鄉提起 叫我配合，謝政道有跟我說我收取回扣的方式，是由我這邊 去「結帳」，我們之間所謂的結帳，都是回扣的意思，因為 我們職務只是負責採購，公事上不可能有公司需要我們負責 結帳的情形，我負責化學品的回扣部分，他要我每個月去跟 廠商結，用1瓶收多少錢的方式去每月結算，而且不是用下 單量去算的，因為下單的數量可能沒有實際交貨，所以是用 廠商實際的交貨量去計算，例如這個月廠商交了多少瓶的貨 ，然後每1瓶收回扣多少錢這樣子，而跟廠商談回扣的部分 ，謝政道是說他之前有談過的，他會去談，如果沒有談的廠 商，則要我們去談，但南美特公司、揚春公司是謝政道已經 有談過的，所以謝政道、洪柏鄉叫我去跟這兩間公司收取回 扣，我只是負責去執行，譬如這個月會叫我去算前1個月交 貨量，而每次要結算之前，謝政道都會通知我，他會跟我說 「上月的錢你去收一收」，然後我就要查詢電腦，看那個廠 商向我們公司上個月交貨交多少瓶，我再整理，我會給他看 帳單明細，他確定無誤後，我再去收，南美特公司、揚春公 司的回扣都是用這樣的方式，像他發給我的簡訊中，有提到 「在邱記麻糬聚餐，請準備帳單明細」，這意思就是要我準 備關於南美特公司、揚春公司上個月的交貨量的帳單明細， 要去外面談結帳的原因是因為我跟他不敢在公司講回扣的事 情，也不敢用公司的電話去講，所以我們之間是用手機聯絡 回扣的事情，並且會約在外面談，另外，關於南美特公司的 部分，我還記得我在香山交流道那邊的便利商店前剛跟周能 國收錢的時候，我剛開始也不太敢跟周能國講明收回扣的事 情，周能國也不曉得我是否有被謝政道授權收回扣，可能之 前沒有講好，所以我們剛開始都沒有搞清楚，後來我跟周能 國就在香山交流道那邊的便利商店周旋了一陣子，我就走了 ，但是之後周能國知道我有被叫去收錢，所以我們又再約了 1次，也是約在香山交流道那邊的便利商店前，這次就有跟 周能國拿到回扣的錢，大概拿了5萬元，這筆錢我後來要交 給謝政道時，因為那時候公司剛好有別的收取回扣的事情爆 發出來，這我簡訊上面有寫，我那時候不知道什麼時候要交 給謝政道，就發簡訊給謝政道，他說現在風聲很緊，暫時不 要收，我就先擺在家裡，但後來我過一陣子問他，他就沒有 回，所以後來那筆錢他沒有拿到，此外，關於揚春公司部分 ，謝政道跟陶柏光（均自稱陶杰騰）很熟，我之前不認識揚 春公司的陶柏光，我記得有1次有在臺北的餐廳聚餐，地點 我記得好像在林森北路，但我對臺北比較不熟，所以餐廳的 詳細地址我無法確定，這次聚餐出席的有謝政道、洪柏鄉、 我跟陶柏光，我們是坐在1個蠻角落的位置，那間餐廳暗暗 的，謝政道向陶柏光介紹說，以後我就是負責聯絡有關收取 回扣的窗口，洪柏鄉則在旁也表示希望我能配合收回扣，這 場聚會主要是謝政道、洪柏鄉要引薦我跟陶柏光認識，所以 那天是我跟陶柏光的第1次見面，我跟他們在台北吃飯只有 那次，現在想起來，因為洪柏鄉、陶柏光都是空手還是跆拳 道的，那時洪柏鄉還跟陶柏光聊關於空手道還是跆拳道的事 情，兩人交換蠻多心得的，我們後來都叫陶柏光叫「小陶」 ，此外，揚春公司的回扣也是由謝政道先去跟陶柏光談，之 後我就跟陶柏光拿了兩次回扣，地點都是在昱晶公司的會議 室內，1次大概15萬，1次是金額很小，那時候我還有跟謝政 道說，金額這麼小也要拿嗎，謝政道說「要照規矩」，所以 我還是有收，這兩次都是謝政道先去跟陶柏光談的，因為回 扣計算的方式很複雜，每個月會有點變化，例如陶柏光有時 會抱怨說最近狀況比較不好，我們就會調整降低回扣的比例 ，我去計算的時候就會很麻煩，因為要把帳單拿出來跟謝政 道一一對帳，謝政道雖然叫我去計算、結帳跟收回扣，但他 其實也怕我把錢自己私吞，我拿到回扣都是要拿給謝政道， 他把3分之1給我，另外3分之2是他在處理，謝政道剛開始是 說我○○○鄉○○○道1人都3分之1，但是因為後來南美特 那次，謝政道之後又私下跟我提到這次不要跟洪柏鄉說有收 到錢，這次他不打算分給洪柏鄉，可能是他後來又覺得這次 洪柏鄉沒有什麼貢獻吧等語（原審易522卷第265-283頁）明 確。 ⒉證人陶柏光亦於：①警詢時證稱：我於99年5月間至揚春公 司擔任業務迄今，昱晶公司與揚春公司有業務往來，揚春公 司主要係銷售氯化鈣予昱晶公司做廢水處理用，我與昱晶公 司接洽的人員包括採購部門的處長，及謝政道、陳熙傑等人 ，昱晶公司曾於101年2月8日向揚春公司採購氯化鈣，當時 我是揚春公司業務聯絡人，在揚春公司擔任業務時，我對外 自稱為陶杰騰，我皆是與昱晶公司採購部門陳熙傑洽談業務 ，昱晶公司處長謝政道先與我談妥前述採購案的價格後，再 指派陳熙傑接手，與我接洽後續的進貨、付款事宜，我曾向 陳熙傑表示，每公斤氯化鈣將可收取特定金額之回扣，每月 我跟陳熙傑一起進行對帳後，陳熙傑會先向謝政道請示佣金 比例是否妥當，陳熙傑就會與我相約於昱晶公司竹南辦公室 一樓會客室，我將回扣現金約15萬交給陳熙傑，謝政道跟我 收取回扣時，都只有講到金額，沒有特別跟我指名要給哪些 人等語（偵2305卷第30頁至31頁）。②於偵查中具結證稱： 我是揚春國際有限公司的業務人員，昱晶公司有向我們揚春 公司採購氯化鈣，昱晶公司採購人員的謝政道、陳熙傑、洪 柏鄉在臺北林森北路的餐廳，都有跟我說過要回扣的事，他 們說昱晶公司向我採購氯化鈣的價格市場會波動，因為這樣 所以我給過他們2次回扣，2次回扣我都是交給陳熙傑，都是 交現金，不過分別交的金額我忘了，2次共交了10幾萬元給 陳熙傑，都是在昱晶公司竹南廠的會議室，有關拿回扣這件 事，謝政道、陳熙傑、洪柏鄉3人在臺北的餐廳都有跟我講 過，回扣計算方式是依照氯化鈣的價格每公斤收取0.1至0.3 元的回扣，累積到一定數量謝政道就會跟我講，我就依照他 講的金額給回扣等語（偵2305卷第67頁背面）。③於原審審 理時具結證稱：我在101年2月至3月間，曾經承辦揚春跟昱 晶公司之間的氯化鈣買賣，我曾經在臺北的林森北路餐廳○ ○○鄉○○○道、陳熙傑一起聚餐，算是揚春公司跟昱晶公 司人員之間的餐敘，聚餐時他們有說現在1公斤的價格是多 少，意思是希望我1公斤給他們多少回扣的意思，他們都有 說過，回扣的計算方式是累積到一定的交貨數量，1個月達 到一個數量，再做1次的結算，計算要給的回扣是多少錢， 我給過兩次回扣，地點都是在昱晶公司竹南廠的辦公室，是 給陳熙傑，我在之前調查站所述都實在等語（原審易522卷 第165-172頁）。 ⒊證人周能國亦於：①偵查中具結證稱：我為南美特公司經理 ，昱晶公司有向南美特公司採購POC13，101年3月14日、4月 3日有下2筆訂單，昱晶公司採購人員謝政道之前跟南美特公 司的業務說要費用，後來業務離職後，謝政道就直接跟我接 洽，謝政道跟我說要給他們費用，他跟我說要費用這件事的 時地我忘了，費用都是要現金，謝政道跟我說要怎樣，我都 會配合，就昱晶公司採購POC13所收受之回扣費用計算方式 係謝政道說依照出貨瓶數計算，每瓶費用約490-500元，累 積一定出貨數量，謝政道就會跟我講，我就依照他講的給費 用，這兩筆訂單的出貨我有交回扣費用給謝政道，地點是在 香山交流道附近，是交給陳熙傑，跟我談費用的人是謝政道 ，跟我拿取費用的人是陳熙傑等語（偵2305卷第66頁背面-6 7頁背面）。②於原審審理時證稱：我剛開始是跟謝政道接 洽，是謝政道跟我洽談回扣的費用，101年3月14日、4月3日 的2筆訂單中，我們交貨後，謝政道這邊會計算，是按瓶數 來抽錢，大概1瓶要收多少這樣，然後他計算完應該付多少 回扣的金額會通知我，我不知道要付多少，都是他通知我要 給多少錢，我才會去給多少錢的回扣，我印象中只拿了1次 錢給陳熙傑，是在香山交流道那邊，這次回扣也是謝政道先 開口跟我要求的，我才給的等語（原審易522卷第156頁背面 -164頁背面）。 ⒋經核上開證人陳熙傑、陶柏光、周能國之證述，證人陳熙傑 、周能國於偵查中、原審審理時所述由謝政道先與周能國洽 談回扣費用，並指示陳熙傑向周能國於香山交流道附近便利 商店收取回扣乙節均為相符；且證人陳熙傑於偵查中、原審 審理時，及陶柏光於警詢時、偵查中所述由謝政道決定回扣 比例、洽談回扣費用、由陳熙傑收取陶柏光所交付之回扣乙 節不謀而合；再者，證人陳熙傑、陶柏光於偵查中、原審審 理時均證稱謝政道、洪柏鄉、陳熙傑3人於臺北餐廳聚餐時 均有向在場的陶柏光洽談回扣乙事復均為一致。又上開證人 陳熙傑、周能國、陶柏光均證稱與被告2人間無何仇怨過節 或金錢糾紛，且證人陳熙傑、周能國、陶柏光已於偵審中均 為具結證述，實無甘冒擔負偽證罪責任之風險，特意虛捏被 告2人上開犯罪事實，亦無蓄意構陷使渠等入罪之動機及必 要，再據證人周能國上開證述之情，及證人陶柏光如前所述 證稱：謝政道跟我收取回扣時，都只有講到金額，沒有特別 跟我指名要給哪些人等語，足見渠等上開陳述亦無刻意渲染 、誇大事件以誣陷被告2人之情；此外，復有昱晶公司與南 美特公司、揚春公司間之採購單、報價單、收貨資料（他 805卷第34-46頁）可佐，益徵上開證人所述信而有徵，再者 ，審諸卷附證人陳熙傑與被告謝政道間來往簡訊之擷取畫面 2張（他805卷第28、30頁）所示被告謝政道發予陳熙傑之： 「下週二晚上在邱記麻糬聚餐，請準備帳單明細」（2012/4 /7下午6:15）、「業務部有人拿回扣被人贓具獲，明天肯定 大地震」（2012/5/31下午8:02）、「今天不結帳」（2012/ 6/ 26下午1:41）等內容，亦與證人陳熙傑前開證述每次結 算前被告謝政道會通知陳熙傑整理帳單明細，其後陳熙傑向 南美特公司周能國收取5萬元要交給謝政道時，因值昱晶公 司就其公司內部另收取回扣事件爆發，被告謝政道乃暫不收 取等情節相互吻合。綜上各情，堪認上開證人陳熙傑、周能 國於偵查中、原審審理時及證人陶柏光於警詢、偵查中、原 審審理時如前所述證稱關於被告2人與陳熙傑所參與前開收 取回扣乙節，應非虛妄。 ⒌按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產 上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利 益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須 事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件。經 查，依照昱晶公司所設採購單位之採購流程，請購金額達30 0萬元以下者，適用非公開招標採購流程，在非公開招標採 購，係由採購承辦人接到請購單，經詢、比、議價後，始能 撰寫採購核決單與採購單送件呈核，有告訴人所呈之刑事陳 報狀1份（原審易522卷第90-92頁）在卷可考，按其流程， 採購時須先向多家廠商進行詢問價錢，並進行比價，始向廠 商商議採購之價格，目的即在於維持品質及交貨期的前提下 ，使採購價格降至最合理或最低，使降低公司之採購成本費 用，以增加公司之獲利。又參以被告謝政道之職務說明書， 其時任採購單位經理乙職，其職位目的即在於降低成本費用 ，達成公司經營的目標，此有昱晶公司職務說明書1份（原 審易522卷第240-242頁）附卷可參，更可知採購單位於公司 之要務即是為公司把關採購之價格，俾使合理減低公司之成 本，達到增加公司利潤的效果。又佐以前開揚春、南美特公 司之採購及索取回扣事宜，均係由時任採購處主管之謝政道 事先與揚春、南美特公司負責人員洽談，且時任採購氧氯化 磷承辦人之陳熙傑，亦由謝政道告知已和特定廠商談妥回扣 ，並請其配合收取回扣，業如前述，此復有昱晶公司所呈之 刑事陳報狀1份（原審易522卷第86-92頁）可考，是按上開 昱晶公司之採購流程，被告謝政道已事先與其配合之揚春、 南美特公司人員洽談向渠等採購並由渠等支付回扣之事宜， 使昱晶公司無從再依照上開昱晶公司所定之比價、詢價、議 價流程而為採購，自有無法取得廠商以較低價、不含相當於 回扣之不當利益等報價，而以較低成本進貨之損害。是辯護 人為被告2人辯稱若無證據證明當時昱晶公司有可能取得其 他較低報價，昱晶公司豈會有損失云云，已非可採。 ⒍至被告謝政道、洪柏鄉及其等辯護人辯稱：證人陶柏光已到 庭證述只有跟陳熙傑談回扣，只有交回扣給陳熙傑云云。惟 證人陶柏光固於原審審理時證稱從頭到尾都是陳熙傑在跟我 接洽，陳熙傑沒有說回扣要給誰，也沒有說談的回扣價格， 要回去請示誰云云，惟其於警詢時證稱：我會先跟陳熙傑談 妥回扣比例，再由陳熙傑向謝政道請示佣金比例是否妥當， 謝政道跟我收取回扣時，只有講到金額是多少等語，則其審 理時顯已翻異前詞，就被告謝政道涉犯之部分均避而不談， 顯有因被告2人在場之壓力，而迴護被告2人之虞，是證人陶 柏光就此部分於原審審理時翻異其詞，並不足以作為對被告 2人有利之認定。至辯護人復為被告2人辯稱：關於起訴書所 載在臺北的林森北路餐廳○○○鄉○○○道、陳熙傑一起聚 餐之部分，證人陳熙傑於審理時說施季宏當時有在場，證人 施季宏則說自己當時不在場，證人陶柏光於審理時亦證述當 時昱晶公司方面只○○○鄉○○○道、陳熙傑在場，由此不 一致之部分，可見證人陳熙傑證述不可採云云，惟查，證人 施季宏於警詢時僅就○○○鄉○○○道、陳熙傑曾經一起在 苗栗竹南之邱記麻糬餐敘乙事表示確有其事，然並未就在臺 北的林森北路餐廳○○○鄉○○○道、陳熙傑一起聚餐乙事 表示不在場，有該次警詢筆錄（偵2305卷第28-29頁）可稽 ，是被告等人上開所辯已與卷證不符，更遑論證人陶柏光於 原審審理時翻異其詞，顯有迴護被告2人之虞，業如前述， 自無從以上開證人陳熙傑、陶柏光於原審審理中證述之不一 致，遽論證人陳熙傑之證述不可採，益無足以對被告2人為 有利之認定。 ⒎另實務上之共同正犯類型，有實行共同正犯與共謀共同正犯 之分，兩者有別；參與犯罪構成要件之行為，不論係以自己 共同犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思，均成立實行共同 正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為，亦為實行共同正犯。至以自己共同犯罪之意思，事先 同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，則屬共謀共同 正犯。又共謀者既僅參與謀議，而由其中一部分人實際為之 ，該共謀者自無所謂分擔實行犯罪之行為，其共同正犯成立 之論據，當應就共謀者以自己犯罪之意思，事前同謀而推由 他人出為犯罪行為之實行，即就共謀共同正犯予以立論，方 為適法（最高法院99年度台上字第7839號判決意旨參照）。 本案被告洪柏鄉雖未親自參與向周能國索取回扣、收取回扣 等背信之構成要件行為，惟被○○○鄉○○○○○道、證人 陳熙傑初始謀議時，即議定由被告謝政道負責與廠商人員周 能國、陶柏光等人洽談，陳熙傑負責向上開廠商人員收取回 扣，並將回扣繳回給被告謝政道，所得回扣擬由被告謝政道 、洪柏鄉、陳熙傑各自分得3分之1，況被告洪柏鄉亦曾當面 向陶柏光要求回扣，已如前述，顯見渠等針對上開背信犯行 確有各自分工、有共享背信所得利益之情，可見被告2人、 陳熙傑均係以自己犯罪之意思，事前同謀、事後則由被告謝 政道、陳熙傑洽談回扣費用、收取回扣，被告洪柏鄉亦曾參 與向陶柏光索求回扣，而為犯罪行為之實行，事後再共享利 益，依前揭所述，被告2人自應均論以共同正犯，而被告洪 柏鄉雖未分擔向周能國洽談、索取回扣等實行構成要件行為 ，仍無礙共同背信犯行之成立。 ㈡關於犯罪事實欄㈠所示被告洪柏鄉向林育政索取回扣，造 成昱晶公司受有以高於原議價金額而採購之損害等情，有下 列證據足證： ⒈證人林育政於原審審理時證稱：我在當時擔任政昊公司總經 理，洪柏鄉那時是在昱晶公司擔任採購人員，我們在100年 間有販售5條「FFF側撐式皮帶」給昱晶公司，就是100年8月 23日我們有發1個報價單，上面記載每條皮帶單價是12萬， 當時那次昱晶公司採購負責跟我們議價的是洪柏鄉，只有他 1個人，我們的流程是先跟昱晶公司報價，之前報價是單價 17萬，但是後來價格有降下來，變成單價15萬，再經過我跟 洪柏鄉在8月22日於電話中議價完的結果，是單價12萬，但 是當我們議價到1條12萬元時，洪柏鄉就向我開口要1條3萬 元的差價做為回扣，他說他會下單價15萬元的採購單給我， 也要求我要以單價15萬元來報價，並要求我之後要退1條3萬 元、5條共計15萬元的回扣給他，他說「你應該很清楚我要 做什麼」，他在電話中也有提到回扣的事是上頭指示，說是 他的主管要的，但也沒有說是哪個主管，我反問他說「你怎 麼這麼大膽，敢用公司室內電話跟我要錢」，因為那時候來 電顯示是來自昱晶公司的室內電話，洪柏鄉回我說「你覺得 我有這麼大膽嗎？當然是有人授權」，我當下沒有答應他要 給他回扣，因為那時我人在大陸，不方便跟他講這個事情， 我只有說我會請示我的主管，就是我們董事長，我後來收到 100年8月26日來自昱晶公司的採購單，內容是說要以單價15 萬元向我們下單，我之後就跟洪柏鄉說，希望他把採購單更 換為單價12萬，因為我們無法配合回扣，我們希望是長久做 生意，所以不想做回扣這種事，但是他說他下了訂單就是用 這個價格，叫我們照這個價格出貨，我們不配合的話，就會 把我們公司打入不合格廠商名單，而我們公司的立場固然是 不配合給回扣，但如果他們昱晶公司要以這個價格跟我們下 訂單，不管之前我們口頭議價的金額是多少，我們公司的流 程就還是會依照對方所下訂單上的價格出貨，完成這次交易 ，事後洪柏鄉後來又打電話給我，用很平和的言語跟我說「 這個交易已經完成了，是不是應該要把這些東西做1個結清 」，意思就是要給他上開回扣15萬元的意思，我還是回答說 這個案子我們不配合給他回扣，他聽到後就直接把電話掛斷 了，交易完成後他只有打這1次電話而已，我後來始向昱晶 公司的人員提出檢舉，昱晶公司才展開調查等語（原審易52 2卷第189-206頁）明確。 ⒉經核上開證人林育政所述昱晶公司與政昊公司間之交易歷程 、請購金額，及前開與洪柏鄉商議之情形等節，均與卷附昱 晶公司請購單、政昊公司100年5月24日、8月23日之報價單 、100年11月14日、21日、12月1日之發票及銷貨單、昱晶公 司指定廠牌需求單、採購單、採購核決單、昱晶公司請購單 簽核歷程資料（他740卷第10-21頁）所示內容不謀而合，足 見上開證人林育政於原審審理時所述非虛。復佐以被告洪柏 鄉並未提及與證人林育政有何過節糾紛，而證人林育政於審 理時之證述業經具結，且亦證稱其與被告洪柏鄉間並無何糾 紛、仇恨，尚無設詞構陷被告洪柏鄉，使被告洪柏鄉因而涉 入背信罪之動機，亦無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之必 要，足見證人林育政上開於審理時證述被告向其索取上開回 扣乙節，應屬實在。 ⒊至被告洪柏鄉及其辯護人辯稱：告訴代理人余信達於偵查中 所述檢舉的時間點是102年4、5月間，晚於證人林育政所述 之檢舉時間點101年11月間，此部分有疑義云云，惟林育政 於原審審理時已明確證稱：伊於101年11月間向昱晶公司林 政德處長檢舉，但是林政德處長的意思是要經過調查後，才 會證實這個案子，所以伊嗣後因為這個案子，也有到昱晶公 司在臺北的公司去，跟昱晶公司的行政副總還有人事處長洽 談並配合昱晶公司的調查，林林總總經過4、5個月的時間， 一直在新竹、竹南、臺北的昱晶公司談這個事情等語（原審 易522卷第205頁背面），是由其所述觀之，昱晶公司尚須經 過初步調查判斷林育政所述是否可能屬實，始立案處理，故 對證人林育政調查，而經數個月即從101年11月至102年4、5 月間，又昱晶公司面對廠商之檢舉，尚需對此為初步之調查 ，需經過上開時間的調查，始為進一步之處置，是有上開時 間的落差，尚屬合理，況依林育政所述，昱晶公司之告訴代 理人余信達並非接獲林育政檢舉之第一人，其對於林育政檢 舉之最初時間究為何時點，無法準確掌握，應非難以想像， 是上開告訴代理人余信達於偵查中所述之檢舉時間部分，並 無從為被告洪柏鄉有利之認定。至被告洪柏鄉及其辯護人又 辯稱：林育政是因為被打入不良廠商，所以才挾怨報復洪柏 鄉，誣指洪柏鄉索取回扣云云，惟證人林育政於原審審理中 證稱：就其瞭解，其公司並未被昱晶公司列入不合格廠商名 單當中等語（原審易522卷第194頁），是被告上開所辯已有 誤會，況被告洪柏鄉初於警詢時供稱與林育政並無私人恩怨 ，對於林育政為何要指其有上開議價後索取回扣之行為，完 全不清楚等語（偵5635卷第8頁背面-9頁）甚為明確，其嗣 後始改口辯稱林育政係挾怨報復而虛偽陳述云云，顯非可採 。 ⒋按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產 上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利 益亦包括之，亦如上揭理由欄貳㈠⒌所述。經查，被告洪 柏鄉先與政昊公司人員林育政進行所欲採購商品「FFF側撐 式皮帶」之議價，議價結果為每條12萬元，被告洪柏鄉明知 於此，為求索取每條3萬元之回扣，故以高於原議價結果之 每條15萬元價格填製採購單，欲圖事成之後得以中飽私囊， 嗣後更使昱晶公司依其所填製之價格而為採購，依上揭說明 ，昱晶公司自有多支出每條3萬元採購之損失，已不待言， 是被告洪柏鄉上開所為，已造成昱晶公司損害之結果無訛。 則辯護人為被告洪柏鄉辯稱：昱晶公司為該次採購後，並無 證據證明事後政昊公司有何金錢流向被告洪柏鄉，使被告洪 柏鄉獲利，故此部分不足以論被告洪柏鄉背信既遂云云，並 非可採。 ㈢關於犯罪事實欄㈡所示被告洪柏鄉透過曾裕谷向承包昱晶 公司清潔案之胡菊庭傳話，表達索取回扣之意，嗣經胡菊庭 拒絕等情，有下列證據可證： ⒈證人胡菊庭於原審審理時具結證稱：我是強森企業有限公司 的負責人，我們公司的業務內容就是以清潔為主，我們有承 包昱晶公司的案子，已經從92或93年就做到現在，102年間 昱晶公司的清潔招標案是由洪柏鄉先生主導的，他是採購， 是負責這個案子，我們那時候契約好像是102年3月到期，可 是昱晶公司一直遲遲沒有重新招標的動作，我們跟昱晶公司 算是駐廠清潔做了這麼多年，所以就算是他們沒有合約單給 我們，我們還是繼續維持，就是延展契約，102年5月初的時 候，我後來才知道是洪柏鄉負責這件案子，最先洪柏鄉有透 過我員工要找我，但是那時候我之前就承包昱晶公司其他清 潔案也已有付昱晶公司的林新棟回扣，就是按照人力、樓地 板面積給林新棟回扣，且林新棟之前跟我提過洪柏鄉可能會 找我要錢，叫我不要去理洪柏鄉，只要繼續付林新棟回扣就 好，我才沒有去，但我那時候一直很焦急跟煩惱，昱晶公司 怎麼會一直沒有立合約的動作，我如果不理洪柏鄉，洪柏鄉 又是承辦人，這樣我案子要怎麼作業，後來5月間某日洪柏 鄉就找我公司的清潔人員跟我聯繫，就是找我談清潔招標案 的事情，我到昱晶公司的時候，洪柏鄉跟我說這次是他處理 這個案子，他說他當然希望我繼續承包，他說「之前叫妳來 ，妳都不來，現在才來有點晚了，但我還是有辦法找人協助 妳」，他當下雖然沒有直接講到回扣，但是我跟洪柏鄉在昱 晶公司談完後，我隨即坐電梯下來，換證離開並準備開車， 我一出來開車，在準備上車時就立刻接到曾裕谷的電話，差 不多是我跟洪柏鄉談話結束10分鐘以內，就馬上接到曾裕谷 的來電，曾裕谷電話中旋即跟我說明是為了我要標昱晶公司 這個招標案有事情要跟我談，且他說他是洪柏鄉的好朋友， 剛好又在這個時間點跟我講洪柏鄉承辦的清潔招標案，他也 知道洪柏鄉主導這件標案，我才因此判斷他是洪柏鄉派來跟 我洽談的那個人，我後來就特地為了這個標案親自到三斗公 司去找曾裕谷談，曾裕谷在跟我談的時候，就跟我說我要標 的這件招標案回扣要給合約金額的百分之2，當下我瞭解他 意思是洪柏鄉透過第三人曾裕谷跟我傳話該招標案的回扣要 收百分之2，如果我給的話，洪柏鄉就可以幫我拿到這個合 約，而且曾裕谷也同時跟我說他也有認識蠻多人的，也有認 識其他朋友在做清潔的，不是僅有我這一家在做清潔，他的 意思是如果我不好談的話，他也可以找他做清潔的朋友，由 他的朋友去承包也可以，但是我拒絕給，我說我不可能給， 我跟他抱怨說我這個清潔案子已經算是非常薄利了，做這個 很辛苦，我還有各方面的費用要付，我哪有賺多少，我有生 氣的跟他講說昱晶公司是怎麼搞的，我直接擺明跟他講昱晶 公司的林新棟都已經跟我要了，怎麼你還要跟我談這個問題 ，我利潤很少，林新棟都已經把我壓到我快已經喘不過氣來 了，為什麼現在又要讓我再被扒一層皮，我跟他講我沒做這 個清潔承攬也沒有關係，如果硬要這樣子的話，因為我堅持 說不可能，曾裕谷後來反應就是繼續問我「那妳還可以給多 少」，並且叫我可以去跟林新棟「喬」一下，不要給林新棟 這麼多等語（原審易522卷第112頁背面-128頁背面）。 ⒉證人曾裕谷於警詢時證稱：我有承包過昱晶公司工程，所以 認識採購洪柏鄉，胡菊庭是洪柏鄉曾拜託我聯絡他，所以我 知道胡菊庭，但我與胡菊庭沒往來，洪柏鄉給我胡菊庭電話 ，要我幫他聯絡胡菊庭，洪柏鄉不自己聯絡胡菊庭，要透過 我聯絡，是因為我也承包該公司工程，不想得罪洪柏鄉，所 以我就幫他跟胡菊庭談，那時胡菊庭應該還沒有標到102年 度的清潔工程，洪柏鄉曾請我向胡菊庭要求回扣，請我向胡 菊庭傳話，洪柏鄉是打電話請我去找胡菊庭，洪柏鄉要我幫 他問胡菊庭若讓她得標，可以支付多少回扣給洪柏鄉，但胡 菊庭表示因為她已經支付給昱晶公司回扣，所以不願意再給 洪柏鄉，我有跟洪柏鄉說既然有別人收回扣，請他不要再跟 胡菊庭要，後續都是洪柏鄉與胡菊庭聯絡，就我所知實際上 也沒跟胡菊庭收等語（偵5635卷第61-62頁）。 ⒊上開證人胡菊庭於原審審理時所述曾裕谷傳話表示洪柏鄉承 辦的該清潔案要收取百分之2回扣，經其瞭解洪柏鄉之意係 要透過曾裕谷洽談若將回扣給洪柏鄉，洪柏鄉便會幫她得到 昱晶公司該標案等情，與證人曾裕谷於警詢時證述洪柏鄉曾 請其去洽談若讓胡菊庭得標，則胡菊庭可以給昱晶公司多少 回扣的事情等節，相互勾稽相合一致，若非確有該等洪柏鄉 透過曾裕谷向胡菊庭洽談回扣情事，證人胡菊庭、曾裕谷當 無可能為上開一致之陳述。且證人胡菊庭於原審審理時之證 述及證人曾裕谷於警詢時之證述，復有昱晶公司採購單、昱 晶公司請購簽核歷程資料、採購核決單、採購單（偵5635卷 第92-102頁）可佐，又參以證人曾裕谷與被告洪柏鄉互為熟 識，經被告洪柏鄉於偵查中自承在案（偵5635卷第67頁背面 -68頁），及證人曾裕谷係被告洪柏鄉請託傳話收取回扣之 人，且曾裕谷嗣於原審審理時固改稱洪柏鄉未曾託付其洽談 回扣，係其擅自作主云云，然對於為何改口並無法提出解釋 ，對於不利於被告洪柏鄉之部分亦均避就不提，足認其與被 告洪柏鄉關係匪淺，並無不睦之情，凡此種種益徵其於警詢 時本無刻意攀誣被告洪柏鄉而為不實陳述之必要及動機，更 顯其於警詢時所述應屬可採；而證人胡菊庭上開證述業經具 結，其亦無甘負刑事偽證罪風險而為不實證述構陷被告洪柏 鄉之必要，足見上開證人胡菊庭於審理時證述、證人曾裕谷 於警詢時證述洪柏鄉有意透過曾裕谷傳話胡菊庭若將契約金 額百分之2的回扣給洪柏鄉，洪柏鄉便會幫胡菊庭得到昱晶 公司該標案乙節，應屬可信。 ⒋至被告洪柏鄉及其辯護人辯稱：證人胡菊庭所述純屬胡菊庭 的臆測之詞，而且從頭到尾洪柏鄉均未明白的跟胡菊庭要求 回扣，曾裕谷是洪柏鄉派來的，亦僅為胡菊庭個人判斷，故 曾裕谷所述與洪柏鄉無關云云。惟據證人胡菊庭所述先與洪 柏鄉洽談承包清潔案，而洪柏鄉於談話中提及會找人協助胡 菊庭，談話結束後不到10分鐘內即接獲曾裕谷來電，自稱為 洪柏鄉好友，告知胡菊庭欲洽談承包清潔案事宜，請胡菊庭 前來曾裕谷公司面談，嗣後曾裕谷並與胡菊庭提及若此清潔 案給胡菊庭承包，胡菊庭可否給合約金額百分之2回扣等情 ，綜觀上述跡象，堪認胡菊庭所言因上情而得以知悉曾裕谷 係洪柏鄉指派來洽談回扣之人，與常情無違，且並非僅係毫 無徵象之憑空猜想，而係有所依據，足以使胡菊庭因此連結 理解曾裕谷係洪柏鄉所指派之人，否則胡菊庭身為強森公司 負責人，又何以專程至三斗公司與曾裕谷面談，在在均顯示 其所述並非單純臆測之詞，此外，衡諸常情，收取回扣乙事 ，不僅違反一般公司內部之廉潔倫理，更涉犯刑責，事極敏 感，是被告洪柏鄉欲透過第三人傳話，或特地以迂迴、曖昧 之方式使胡菊庭能理解上開收取回扣事宜，亦非難以想像， 故被告洪柏鄉及辯護人上揭所辯，顯非可採。至被告洪柏鄉 辯稱其係叫曾裕谷承包清潔標案，所以叫曾裕谷去找胡菊庭 瞭解標案的工作內容，其未叫曾裕谷去講回扣事情，係曾裕 谷自己自作主張云云，惟證人曾裕谷已於檢察事務官調查中 證稱係找尋胡菊庭洽談回扣等語甚明，業如上述，足徵曾裕 谷顯非為求標得該案而聯絡胡菊庭。況若係曾裕谷期望標得 該清潔案，欲向胡菊庭求教瞭解該清潔案工作內容，果爾， 則其應係有求於胡菊庭，衡情應係其主動聯絡並前往強森公 司拜訪胡菊庭方是，又有何要強森公司負責人胡菊庭特地前 來曾裕谷之三斗公司，再向胡菊庭求教工作內容，是被告洪 柏鄉此部分所辯，亦與常情相違，同無可取。至證人曾裕谷 固於原審審理時稱係其自作主張為洪柏鄉向胡菊庭爭取回扣 ，洪柏鄉並未請其要求向胡菊庭給回扣云云，惟證人曾裕谷 已於檢察事務官調查中證稱被告洪柏鄉曾經請他去傳話，問 說若讓胡菊庭得標，胡菊庭可以支付多少回扣等語甚明，顯 非其自作主張要求回扣。況證人曾裕谷如其所述與本件標案 本無何利害關係，參以其在原審審理時陳稱無聽聞任何昱晶 公司人員收取回扣之經驗，衡情若其事前未經洪柏鄉之授意 ，焉有主動代洪柏鄉向他人要求給予洪柏鄉回扣之理，甚且 在胡菊庭拒絕後，曾裕谷猶再向胡菊庭索稱「不然可以給多 少」等語，益徵曾裕谷審理時證述係其自己主動，未經洪柏 鄉授意云云，顯悖於事理之常，殊無足採。再者，其對嗣後 更易之詞無法合理解釋（參原審易522卷第104頁正反面）， 實難謂無囿於被告洪柏鄉同庭在場之壓力、或無相互勾串、 袒護被告洪柏鄉之虞，是證人曾裕谷原審審理時翻異之詞， 無足以為被告洪柏鄉有利之推定。 ㈣綜上所述，被告2人所辯均屬飾卸之詞，並無可採；此外， 復有昱晶公司所呈之刑事陳報狀、昱晶公司回函暨所檢附之 工作規則、員工從業道德守則、廉潔守則、謝政道、洪柏鄉 所簽立之同意書、員工自我評量表、昱晶公司職務說明書、 採購處人員異動資料、採購處業務介紹資料等（原審易522 卷第86-93、217-246頁）附卷可考，本件事證明確，被告2 人上揭犯行均足堪認定。至如犯罪事實欄㈠所示之被告洪 柏鄉以電話向林育政索取回扣之時間，經於原審審理中訊問 證人林育政後，爰補充更正如上開犯罪事實欄。另如犯罪事 實欄㈡所示契約延展時間，及被告洪柏鄉向胡菊庭傳話索 取回扣之時間，均誤載為103年，亦經檢察官於原審當庭更 正為102年，附此敘明。 三、論罪科刑： ㈠新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第34 2條業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號 令修正公布，而於同年0月00日生效施行。修正前刑法第342 條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不 法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致 生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第342條第 1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法 之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生 損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。」，是將法定刑自「5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」（依刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，就其所定數額提高為30倍 ），提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。 ㈡核被告謝政道、洪柏鄉如犯罪事實欄所為，均係犯修正前 刑法第342條第1項之背信罪；被告洪柏鄉如犯罪事實欄㈠ 所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，如犯罪事實 欄㈡所為，係犯修正前刑法第342條第2項、第1項之背信 未遂罪。被告謝政道、洪柏鄉與陳熙傑間，就如犯罪事實欄 所示背信之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。 ㈢被告2人於犯罪事實欄所載之時地接續向昱晶公司之採購 廠商即揚春公司、南美特公司之人員索取回扣，時間尚屬密 接，所侵害為同一被害人昱晶公司之法益，故上開部分為接 續犯，應為包括之一行為予以評價，應論以一罪。 ㈣關於犯罪事實欄㈡部分，被告洪柏鄉係利用不知情之人而 為其向胡菊庭傳話而為上開背信犯行，應論以間接正犯。且 因犯罪事實欄㈡部分，被告洪柏鄉已著手背信之行為，惟 因胡菊庭拒絕配合而尚未發生損害之結果，其犯罪尚屬未遂 ，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。 ㈤被告洪柏鄉如犯罪事實欄欄及㈠所示之2次背信犯行及 如犯罪事實欄㈡所示之背信未遂犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 ㈥從而，原審以被告2人犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第342條第 2項、第1項、刑法第28條、第25條第2項、第41條第1項前段 、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告謝政道之 學歷為碩士畢業、洪柏鄉之學歷為大學畢業，分別據被告2 人自陳在案（原審易522卷第302頁背面-303頁），謝政道並 於昱晶公司任職多年、擔任至採購處經理，洪柏鄉亦於昱晶 公司擔任採購工程師，渠等均具有相當之學識及經歷，皆應 熟知若向廠商收取回扣，對公司可能造成高於議價結果採購 或廠商將回扣加計於議價金額，或廠商減損給付品質等損害 ，竟利用其等分別任職昱晶公司採購處經理、採購工程師一 職，承辦上開採購業務之機會，違背各身為昱晶公司採購處 經理、採購工程師所應負之任務，造成昱晶公司受有上開之 損害，實無足取，暨衡酌渠等犯罪動機、牟利目的、手段、 分工、所收取之回扣金額，及渠等事後迄今均未與告訴人達 成和解或為任何彌補所犯過錯之行為等犯後態度、渠等家庭 經濟生活情況（均詳原審易522卷第302頁背面-303頁）、告 訴代理人到庭表示之意見（原審易522卷第284頁）」等一切 情狀，分別量處被告謝政道共同犯背信罪，處有期徒刑陸月 ；被告洪柏鄉共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，又犯背信罪 ，處有期徒刑陸月；又犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月；並 定被告洪柏鄉應執行有期徒刑壹年貳月，及均諭知如易科罰 金，以新臺幣貳仟元折算壹日之拆算標準。核原審之認事用 法並無不當，量刑及定執行刑亦稱妥適。 四、被告2人上訴意旨略以：原審雖以證人陳熙傑、林育政、周 能國、陶柏光、曾裕谷、胡菊庭等人證詞為據而認定被告2 人犯行，惟：①就證人曾裕谷於原審審理中事後完整說明有 利被告之證詞竟無附理由，逕以「事後串謀或迴護被告」之 詞而不採，顯有判決不備理由。②就被告一再質疑告訴人公 司及政昊公司103年8月23日之報價單，如何能證明被告洪柏 鄉有明知而故為「墊高報價」之背信犯行？亦未說明何以不 採之理由。③證人周能國、陶柏光、胡菊庭等人之證詞均可 證明被告等人並未直與證人等接觸或談及任何回扣，其中被 告洪柏鄉與揚春公司、南美特公司業務全然無涉，如何參與 共謀或分贓？原審之論斷係為推測之詞。④證人陳熙傑雖死 咬被告等共謀回扣，惟其一己片面之詞全無其他任何事證可 佐，而陳熙傑供出被告等人後復回任原告訴人公司且獲昇職 重用，此外，復無從排除私人恩怨化意誣告之可能，原審逕 以單一證人之詞憑斷信採，實難甘服云云。惟查： ⒈原審就證人曾裕谷於偵查及原審審理中證述不一致乙情，經 審酌其於檢察事務官調查中證述距案發日較近，記憶自較深 刻，且較無來自被告等人同庭在場壓力而出於虛偽不實指證 ，或事後串謀而故為迴護被告機會，再觀諸證人曾裕谷於審 理時雖證稱被告洪柏鄉並無請託其向胡菊庭索取回扣，乃係 其擅自幫洪柏鄉向胡菊庭索取回扣云云，衡情若未經被告洪 柏鄉授意，曾裕谷應無主動代洪柏鄉向他人要求給予回扣之 理，甚且於胡菊庭拒絕後，曾裕谷猶向胡菊庭索稱「不然可 以給多少」等語，俱徵曾裕谷原審審理中證述係其自己主動 ，未經洪柏鄉授意乙詞，顯悖常理，而其就更易之詞亦無法 合理解釋，難謂無囿於被告在場壓力、或無相互勾串、袒護 被告之虞，因認證人曾裕谷審理中證述非足可採等情，業經 原審判決於上揭二之㈢中論敘綦詳，被告指摘原審此部分未 備理由云云，核非事實。 ⒉政昊公司100年8月23日之報價單（他740卷第12頁）及同年 月26日內載「Dear洪sir：有關此份採購單上的皮帶單價150 ,000與我們老闆告知我的單價140,000有所不同，所以，請 長官確認此皮帶單價是否正確，謝謝。」之電子郵件（他74 0卷第37頁）均係政昊公司會計許瓊月於100年8月23日及26 日所寄發予被告洪柏鄉乙情，業據證人許瓊月於檢察事務官 訊問時證稱：該報價單係林育政在大陸時直接打電話叫伊發 電子郵件給洪柏鄉，伊只有與客戶以電子郵件聯繫，並沒有 以電話或直接見面聯繫，伊當時以電子郵件發給洪柏鄉回的 報價單是每條12萬元，但洪柏鄉以郵件回復採購單卻是說15 萬元，伊有再發郵件要洪柏鄉確認金額，但當時郵件上誤載 為14萬元等語明確（他740卷第43-44頁），該報價單係政昊 公司會計許瓊月於業務上所製作之紀錄文書，並無偽造之動 機，又觀諸該報價單所載單價係12萬元，同年月26日寄發予 被告洪柏鄉之電子郵件雖載為單價14萬元，惟據證人許瓊月 證稱係因接獲被告洪柏鄉同年月25日單價15萬元之採購單後 ，其為確認金額而以電子郵件回覆時所誤載等語，核該電子 郵件上所載之14萬元金額與被告洪柏鄉下單之單價15萬元， 及證人林育政證稱議價後單價12萬元均不相同，益徵該報價 單並無事後刻意附和林育政或他人所述之情，是由上開報價 單及電子郵件之製作時間、所載單價，均可見該報價單並非 事後虛偽製作，且證人許瓊月上揭所證復與證人林育政供證 情節相符，基此，該報價單自得執作認定被告洪柏鄉確有「 墊高報價」之論據，被告所辯該報價單不足證明被告洪柏鄉 有「墊高報價」之情云云，洵非可採。 ⒊證人周能國於偵查中、原審審理時證述由謝政道先與周能國 洽談回扣費用，並指示陳熙傑向周能國於香山交流道附近便 利商店收取回扣等語；證人陶柏光於警詢、偵查及審理中證 述係由謝政道決定回扣比例、洽談回扣費用、由陳熙傑收取 回扣，謝政道、洪柏鄉、陳熙傑3人於臺北餐廳聚餐時均有 向在場之陶柏光洽談回扣等情，足見渠等針對上開犯行確有 分工、共享所得利益之情。又證人胡菊庭亦證述先與洪柏鄉 洽談承包清潔案，洪柏鄉談話中提及會找人協助胡菊庭，談 話結束後不到10分鐘即接獲證人曾裕谷來電，自稱洪柏鄉好 友，且請胡菊庭前往曾裕谷公司面談，曾裕谷並向胡菊庭談 及可否給合約金額百分之2回扣等情，堪認胡菊庭所言曾裕 谷係被告洪柏鄉指派來洽談回扣之事實，業如上述，是被告 辯稱證人周能國、陶柏光及胡菊庭均證述與被告2人未接觸 或談及回扣云云，即與事證不符，亦屬無據。 ⒋證人陳熙傑所證關於向揚春公司、南美特公司收取回扣16萬 元及5萬元乙情，核與證人周能國、陶柏光證述情節相符， 復有昱晶公司與南美特公司、揚春公司間之採購單、報價單 、收貨資料及陳熙傑與被告謝政道間來往簡訊之擷取畫面2 張所示「下週二晚上在邱記麻糬聚餐，請準備帳單明細」（ 2012/4/7下午6:15）、「業務部有人拿回扣被人贓具獲，明 天肯定大地震」（2012/5/31下午8:02）、「今天不結帳」 （2012/ 6/ 26下午1:41）等情節相互吻合，俱徵本件就被 告2人與陳熙傑共同向揚春公司、南美特公司收取回扣16萬 元及5萬元部分之事證，並非僅有證人陳熙傑之單一指證， 是被告此部分辯稱原審僅憑陳熙傑唯一證述逕為認定云云， 洵無足採。 ⒌綜上，被告2人上訴所辯諸情俱非可採，此外，其等於本院 審理中並未提出其他新證據或新辯解以供調查，其等上訴為 無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 4 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 104 年 11 月 4 日