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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第858號 上　訴　人 即　被　告　陳志茂 上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度審易字第1143號，中華民國104 年7 月2 日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第2456號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳志茂犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月；又犯業務侵占罪，處有 期徒刑柒月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月；應執行有期徒 刑壹年肆月。 犯罪事實 一、陳志茂自民國95年10月2 日起，在址設臺中市○區○○○道 0 段000 號6 樓之1 「鼎旺行銷股份有限公司」（下稱鼎旺 公司）任職，擔任業務員之工作，負責招攬客戶及向鼎旺公 司合作廠商收取貨款，依鼎旺公司規定，關於向廠商收款之 貨款，應於收取當日下班前繳回鼎旺公司，為從事業務之人 。詎竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於如附表編號 1 至3 所示之時間，先後前往如附表1 至3 所示鼎旺公司廠 商處，向附表編號1 至3 所示之廠商，收取如附表編號1 至 3 所示之貨款後，未依鼎旺公司規定將當日所收之款項繳回 公司，而易持有為所有之意思，先後3 次將如附表編號1 至 3 所示收取之貨款予以侵占入己，合計侵占貨款共計新臺幣 （下同）198 萬9883元。嗣於103 年11月28日，鼎旺公司發 現應收帳款短少，因而查悉上情。 二、案經鼎旺公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 一、證據能力部分： 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告 陳志茂（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本 院卷第15頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未 於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上 開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適 當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白 不諱，核與證人即告訴人鼎旺公司之代理人盧志明於偵查時 指述之情節大致相符。並有告訴人鼎旺公司提出由被告簽名 確認之侵占及挪用公款明細表、出貨單、被告於103 年12月 1 日簽立之自白書、切結書、票號WG0000000 本票、告訴代 理人盧志明製作之鼎旺公司業務被告侵占處理報告、告訴人 鼎旺公司提出之被告侵占客戶名單及侵占時間確認表等在卷 可證，應認被告之自白確與事實相符，而得為證據。至於被 告於本院審理時另辯稱其是因為做生意虧錢，用後帳補前帳 的方式彌補虧損，後來補不過來才以如附表所示6 家廠商的 貨款補之前的虧損，不是將錢放入自己口袋等語。然查刑法 上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分 自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而 逕為所有人行為，為其成立要件；被告既係將向如附表編號 1 至3 所示廠商收取之鼎旺公司貨款，於收取後未於規定之 時間內繳回鼎旺公司，而拿去彌補自己的虧損，即係處分所 收取之金錢，而變易持有為所有之意思，自與侵占罪之構成 要件相當；是被告上開辯解，自非可採。綜上所述，本案事 證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之事務；查被告係在鼎旺公司任職，擔任業務員之工作， 負責招攬客戶及向鼎旺公司合作廠商收取貨款，係從事業務 之人；其於執行業務時向如附表編號1 至3 所示之廠商收取 鼎旺公司之貨款，則其所收之貨款自係業務上持有物，被告 將業務上所持有鼎旺公司之貨款，變易持有為所有，是核被 告如附表一編號1 至3 所示侵占行為，均係犯刑法第336 條 第2 項之業務侵占罪（共3 罪）。 ㈡按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地 或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。如客觀上 有先後數行為，時間非同一或密切接近而有一段差距，彼此 之間明確可分，具有各自獨立性，當應將之以數行為、數罪 予以評價；倘硬依接續犯處理，尚嫌評價不足，亦不符合客 觀之經驗法則、論理法則（最高法院104 年台上字第1242號 刑事判決意旨參照）。亦即如客觀上有先後數行為，主觀上 基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱 構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高 法院102 年台上字第276 號判決意旨參照) 。又侵占罪為即 成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行 成立，是行為人只要表現出其變更持有為所有之意思時，犯 罪即同時完成而既遂。復按，刑法於94年2 月2 日修正公布 ，並自95年7 月1 日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之 連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數業務侵占之行為， 於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依 該次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之 罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使 國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為 數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規 定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應 賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸刑法第336 條第2 項所定 之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，而難認係集 合犯。因此，就刑法修正施行後多次業務侵占之犯行，採一 罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年台上字第99號刑事 判決意旨參照）。是本案被告所為業務侵占犯行，揆諸上開 最高法院判決之意旨，自應就各該次業務侵占之犯行，採一 罪一罰，始符合修法本旨，要無論以接續犯或集合犯之餘地 。又鼎旺公司業務人員向廠商收取之貨款，應於每日繳回公 司，業據被告供述明確，且告訴代理人於檢察官訊問時亦陳 述應於收款當日就繳回公司之會計小姐等語；足可認定被告 應於每日下班前將當日所收取之廠商貨款繳回鼎旺公司，其 未於如附表編1 至3 所示收款日將所收之貨款繳回鼎旺公司 ，應各論以1 罪，是被告所犯3 次業務侵占罪，犯意有別， 行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴認應以被告收款之客 戶不同而論以6 罪，容有未洽，附此敘明。 四、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 原判決認就被告所為如附表所示全部犯行，應僅論以接續犯 之業務侵占罪一罪，尚有未洽。被告上訴意旨仍坦承犯行， 且其於本院審理時另辯稱其是因為做生意虧錢，用後帳補前 帳的方式彌補虧損，不是將錢放入自己口袋的人，並不可採 ，已如前述。又被告上訴意旨另稱其有病妻及老母需照護， 請求宣告緩刑，給其繼續工作的機會，才能對被害人有更直 接之補償，讓被告可以彌補過錯等語。然按緩刑之宣告，除 應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為 以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告於在如附 表所示短時間內將向鼎旺公司客戶所收取之貨款予以侵占入 己，金額非低，顯非因一時失慮致罹刑典而無再犯之虞，且 迄未全部賠償所侵占之款項，其所宣告之刑，並無以暫不執 行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，被告此部分上訴意旨， 亦不可採，其上訴為無理由；惟原審判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係 因自己經濟困難，即貪圖一己私利，不思以正當方法賺取金 錢，而侵占業務上所收取之鼎旺公司貨款，違背其職責，所 為實不足取；且被告所侵占之款項達198 萬9883元，金額甚 高，迄今僅歸還20萬元予鼎旺公司公司；又鼎旺公司雖已獲 得保險公司理賠被告侵占金額之9 成，已據告訴代理人盧志 明於本院陳述明確；但被告並未與保險公司達成和解或賠償 損害，難認有積極填補損害之行為；惟念被告犯後於偵查、 原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚可，且告訴代理人於 本院亦表示願給被告自新之機會等語；復參酌被告為高中畢 業之智識程度、已婚之生活狀況（見卷附被告個人戶籍資料 查詢結果），原從事業務員之工作，因業務侵占行為所造成 之財產之損害非輕，暨被告犯罪動機、目的、手段等一切情 狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑， 以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款，刑法施行法第 1條之1，判決如主文。 本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 王 增 瑜 法 官 林 源 森 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 周 巧 屏 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 附表： ┌──┬──────────┬───────┬──────┐ │編號│客戶名稱 │侵占日期 │侵占金額 │ ├──┼──────────┼───────┼──────┤ │ │臺中市沙鹿區農會 │103年11月5日 │25萬1904元 │ │1 ├──────────┼───────┼──────┤ │ │臺中市龍井區農會 │103年11月5日 │19萬4615元 │ ├──┼──────────┼───────┼──────┤ │ │大展公司 │103年11月12日 │16萬1884元 │ │2 ├──────────┼───────┼──────┤ │ │順興商行 │103年11月12日 │28萬7200元 │ ├──┼──────────┼───────┼──────┤ │ │柯惠雪 │103年11月14日 │51萬3000元 │ │3 ├──────────┼───────┼──────┤ │ │侯國傳 │103年11月14日 │58萬1280元 │ ├──┴──────────┴───────┼──────┤ │合計 │198萬9883元 │ └─────────────────────┴──────┘ 附錄論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。