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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第909號 上　訴　人 即　被　告　陳信安 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度 易字第2300號，中華民國104 年7 月9 日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第14026 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、陳信安於民國102 年9 月2 日至同年12月31日間在聯發國際 餐飲事業股份有限公司（即「歇腳亭」茶飲店）擔任加盟開 發部經理，曾韋憲因欲加盟歇腳亭茶飲店而認識陳信安。陳 信安因知悉曾韋憲與他人有租賃糾紛，遂於102 年10月間某 日，向曾韋憲表示可由其1 位懂法律之友人幫忙撰寫存證信 函，代價為新臺幣（下同）5,000 元，曾韋憲應允之，陳信 安即於102 年10月間某日，將存證信函交付曾韋憲，曾韋憲 於收取存證信函後之數日，即將5,000 元交予陳信安。詎陳 信安明知其不知情之友人陳燕卿（另經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分確定在案）不具律師資格，且知悉 曾韋憲有意就上開租賃糾紛乙事提起訴訟，竟意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102 年10月間至102 年 11月3 日前之某日，向曾韋憲佯稱可介紹「陳燕卿律師」撰 寫訴訟書狀云云，並以其搭配門號0000000000號之手機（該 手機為陳信安任職之公司所有，於陳信安任職期間交予其使 用）傳送「曾先生，我朋友陳燕卿律師表示刑事加民事行情 價3 至5 萬，寫狀及送狀1 個禮拜工作天（含法院送狀）只 要1.8 萬，以後可向被告求償，如明天先電匯，禮拜一上收 到開始，最快星期五就可法院送狀，爭取時間，局號700 ， 帳號0000000-0000000 」之簡訊予曾韋憲，使曾韋憲陷於錯 誤，隨即於同年11月3 日以其所有之中國信託商業銀行帳戶 跨行轉帳至陳信安上開簡訊內容所指定之「局號：700 ，帳 號：00000000000000號」帳戶內（該帳戶之申辦名義人為陳 燕卿，然實際使用人為陳信安），陳信安因而以此方式取得 曾韋憲匯至上開帳戶內之款項18,000元。嗣後曾韋憲屢次向 陳信安詢問訴訟後續處理之進度，均遭陳信安藉故拖延，陳 信安並提供虛偽之「陳燕卿律師」聯絡電話，曾韋憲至此始 知受騙而報警處理，進而查悉上情。 二、案經曾韋憲訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人曾韋憲於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審 酌證人曾韋憲於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人曾韋憲自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告陳信安於本院準備程序 、審理時亦未提出、主張任何可供證明證人曾韋憲於檢察官 偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客 觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人曾韋憲於檢察 官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。 二、卷附之翻拍照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是 照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備 內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人 的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上 的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不 存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的 錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺 忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷 附之翻拍照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實 具有關聯性，而被告對於卷內所附之照片亦未表示異議主張 係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法 自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第38 54號判決意旨參照）。 三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證 據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述 ，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據 （含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告於本院準 備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第20頁正反面）， 且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷第29頁反面至第30頁反面），且本院 審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 四、另按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告於原審審理及本院準備程序、審理時所 為之自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均 未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審審理及 本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），究有 如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時 調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等， 均足認被告下列經本院所引用於原審審理及本院準備程序、 審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依 法自得為證據。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳信安於原審審理中及本 院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第137 、139 頁、 本院卷第19頁反面、第31頁正反面），核與證人即被害人曾 韋憲於警詢、偵查中及原審審理時所證述之情節相符（見偵 查卷第18至21、61至63頁、原審卷第104 頁反面至第114 頁 反面），復有臺北市政府警察局萬華分局武昌派出所受理刑 案案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表內政部警政署反詐 騙諮詢專線紀錄表、曾韋憲之中國信託商業銀行對帳單各1 份、被告傳送簡訊予曾韋憲之簡訊、LINE通訊軟體訊息內容 翻拍照片8 張、中華郵政股份有限公司臺中郵局103 年2 月 17日中管字第0000000000號函檢附之000000-0號立帳申請書 、全虹通信行動電話基本資料查詢、臺灣大哥大股份有限公 司通聯調閱查詢單、被告陳信安於103 年1 月27日出具之承 諾書、臺灣大哥大股份有限公司資料查詢各1 份（見偵查卷 第24至31、34至35、43至44、48、51、59頁）、臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官勘驗筆錄（勘驗結果查無符合「陳燕卿 」或「陳世華」條件之律師，見偵查卷第66至68頁）、陳燕 卿之不起訴處分書1 份（見偵查卷第69至70頁）、中華郵政 股份有限公司臺中郵局103 年10月3 日中管字第0000000000 號函檢附之第000000-0號存簿儲金帳戶歷史交易清單、以曾 韋憲名義於103 年10月14日出具之聲明書各1 份（見原審卷 第17至18、29、31頁）等附卷可稽，是被告上開自白核與事 實相符，應堪採信。被告雖於原審準備程序中辯稱其所稱「 陳燕卿」乃「陳世華」之筆誤，陳世華是伊友人，向伊自稱 是律師，陳世華係伊之前在翔阡公司任職之副總云云，然經 以經濟部商業司之公司及分公司資料網路查詢系統查詢名為 「翔阡公司」之相關公司機構後，再函詢翔阡科技有限公司 是否有名為「陳世華」之員工，經函覆並無「陳世華」之員 工；另查詢財政部臺北國稅局有關翔阡科技有限公司於101 年至102 年之報稅資料，亦無名為「陳世華」之人之申報所 得人，而被告前曾任職於吉家網股份有限公司、卜大實業股 份有限公司、鳥丸工廠食品股份有限公司、聯發國際餐飲事 業股份有限公司，並未曾任職於其所稱之「翔阡公司」等節 ，有臺中地方法院檢察署檢察官補充理由書暨檢附之翔阡科 技有限公司函1 份、財政部臺北國稅局103 年11月10日財北 國稅資字第0000000000號函檢附之翔阡公司101 至102 綜合 所得稅BA N給付清單及101 年度營利事業所得稅結算申報書 等共計24頁、翔阡公司之公司及分公司基本資料查詢（見原 審卷第32至66、80至81、87頁）、吉家網股份有限公司函覆 陳信安任職期間之相關資料（見原審卷第70至72頁）、卜大 實業股份有限公司函覆陳信安任職期間之相關資料（見原審 卷第74至76頁）、聯發國際餐飲事業股份有限公司103 年12 月2 日聯人字第00000000-00 號函（見原審卷第77頁）等附 卷可參，是被告前開所述，顯與事證不符，自無可採。又證 人曾韋憲於原審審理時證稱：伊去被告的公司，想談加盟的 事，所以認識被告，因為之前伊跟別人有租賃糾紛被告知道 伊有租賃糾紛，說要幫伊寫存證信函，伊後來在102 年10月 間支付存證信函的5,000 元費用，伊是先拿到存證信函，後 面回到臺北的3 、4 天，伊就拿錢給被告，被告只說是由1 位認識的朋友幫伊寫存證信函，沒有稱對方是律師，只說懂 法律等語明確（見原審卷第104 頁反面、第105 頁、第110 頁反面），是可知證人曾韋憲並非因與歇腳亭茶飲店之加盟 事宜生租賃糾紛，且無從認定被告係向證人曾韋憲陳稱可由 陳燕卿律師代寫存證信函，而證人曾韋憲係於102年10月間 某日取得存證信函後之數日，再將5,000元交付被告，是起 訴書此部分所載，容有誤會，應予更正。綜上所述，本案事 證明確，被告上開詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科 。 二、論罪科刑部分： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條規定業於 103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修 正公布，並增訂刑法第339 條之4 ，自同年月20日起生效施 行，修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法 得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未 遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高 為30倍），修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以 前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前 2 項之未遂犯罰之。」，又增訂之刑法第339 條之4 則規定 ：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府 機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公 眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依刑法 施行法第1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），經比 較新舊法結果，修正後刑法第339 條所定之法定罰金刑較重 ，增訂之刑法第339 條之4 則設有加重處罰之規定，均非有 利於被告，修正後刑法第339 條及增訂之刑法第339 條之4 之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第339 條 之規定。是核被告陳信安所為，係犯修正前刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪。 ㈡原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第2 條第1 項前段、 修正前刑法第339 條第1 項、刑法第41條第1 項前段，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告 有偽造文書之犯罪前科紀錄，其素行不佳，被告利用被害人 曾韋憲與他人有租賃糾紛之機會，假藉「陳燕卿律師」之名 義，詐取被害人之財物，破壞雙方之信賴關係，亦有害於社 會正常交易，所為甚屬不該，兼衡被告已坦承犯行，於偵查 中與被害人達成和解，有卷附和解書在卷可證（見偵查卷第 65頁、原審卷第30頁），被害人亦陳稱收到和解之款項無誤 等語（見原審卷第109 頁），且被告於本案所詐欺之所得金 額為18,000元，款項數額非鉅，情節尚非甚屬嚴重等一切情 狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。復說 明被告持以傳送簡訊予被害人之門號0000000000號行動電話 ，非屬被告所有之物，亦非違禁物，故不予諭知沒收。經核 其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求從 輕量刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、 75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446 號裁判意旨參照）。本案原審量刑時，已依刑法第57條之規 定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審量刑並 未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情， 自難認有何不當之處，依上開說明，不得遽指為違法。被告 仍執前情指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 林 靜 芬 法 官 陳 玉 聰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡 嘉 萍 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日 附錄本判決論罪科刑之法條： 修正前刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。