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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 104年度上更(一)字第34號 上　訴　人 即　被　告　賴志明 選任辯護人　周春霖律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院 101年度訴字第548號中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案 號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2716號），提起上 訴，本院判決後（103年度上訴字第1326號），經最高法院發回 (104年度台上字第2518號)，本院更為判決如下： 主 文 原判決撤銷。 賴志明無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：上訴人即被告賴志明（下稱被告）於民國97 年4月間起迄98年1月間，係南投縣仁愛鄉公所建設課短期進 用人員，負責辦理縣府原住民各項工程補助及業務、對外表 格進度控管、砂石清淤等工程計畫與執行、仁愛鄉互助村、 新生村天然災害搶修復建工程處理及驗收、其他臨時交辦業 務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之人員。按投標廠商未依招標文件之規定投標者，經機 關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現 者，應不決標予該廠商；機關辦理採購採最低標決標時，如 認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降 低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該 廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之 說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低 標廠商，政府採購法第50條第1項第1款、第58條分別定有明 文。緣南投縣仁愛鄉公所於97年4月間，辦理仁愛鄉97年度 第三區親愛線災害搶修工程（下稱第三區親愛線工程）、仁 愛鄉97年度第四區新生線（下稱第四區新生線工程）災害搶 修工程等2件（上開二件工程，下稱系爭2件工程）勞務採購 ，預算金額各為新臺幣（下同）100萬元，由被告於97年4月 29日，辦理公開招標，就第三區親愛線工程災害搶修工程部 分，有夏晉營造有限公司（下稱夏晉公司，負責人李秋娟） 、正堡營造股份有限公司（下稱正堡公司）2家廠商投標； 就第四區新生線工程災害搶修工程部分，則僅有正堡公司1 家廠商投標，均因投標廠商未達3家，經主持人謝汪汕當場 宣布流標。嗣於97年5月15日，分別上網公告系爭2件工程公 開招標公告資料，載明投標期限均為97年5月20日17時許， 並均訂於97年5月21日上午10時0分，辦理第2次公開招標開 標作業。詎被告明知上揭法令規定，竟基於對於主管之事務 ，圖夏晉公司不法利益而違背上揭規定、公務員登載不實及 毀損公務員職務上掌管文書之犯意，明知李月娟（涉嫌行使 業務登載不實文書部分，另經檢察官為不起訴處分）於97年 5月21日上午某時許，始將夏晉公司投標資料送至仁愛鄉公 所收發室，並由該收發室不知情之收發人員施杏芬收受後， 打印收受之年月日時分在夏晉公司投標資料標封封口，於同 日某時許，被告向施杏芬領取投標廠商夏晉公司、正堡公司 系爭2件工程之投標資料，因仁愛鄉代表會總質詢之故，經 徵詢開標主持人即時任仁愛鄉公所秘書謝汪汕同意延後開標 ，而訂於同日下午2時，辦理開標作業，被告於不知情之謝 汪汕抵達開標現場時，即先進行審標，因知夏晉公司並未依 招標文件所規定投標期限投標，依據上揭規定，應不予開標 ，竟將夏晉公司投標仁愛鄉97年度第三區親愛線災害搶修工 程標封封口處，裁去施杏芬打印之「月日時分」部分，就夏 晉公司投標仁愛鄉97年度第四區新生線災害搶修工程標封封 口處，裁去施杏芬打印之「年月日時分」之記載，而毀損其 職務上所掌管之投標標封，再於同日下午2時許，記載「開 標前合格投標廠商計2家，審標結果2家符合文件規定」之不 實內容於開標紀錄之公文書，致生不當之開標結果，足以生 損害於仁愛鄉公所對於系爭2件工程投開標資料管理及發包 程序之正確性。開標後，因夏晉公司均以契約單價5600元/ 小時而低於底價7600元/小時之價格，投標系爭2件工程，而 依政府採購法第58條予以保留，並請夏晉公司說明及繳交差 額保證金各73600元後，予以決標。被告亦明知夏晉公司並 未繳交上開差額保證金，依上揭法律規定，得不決標予夏晉 公司，竟承上開圖利及公務員登載不實之犯意，於97年6月 5日簽擬「擬：已繳交差額保證金73600元」內容不實之「97 年5月22日簽呈」2份，呈由不知情之仁愛鄉公所代理建設課 課長廖信達、財政課課長陳松義、主計室主任王素珍、秘書 謝汪汕（代理仁愛鄉鄉長張子孝決行）後，同意與夏晉公司 訂定系爭2件工程合約，足以生損害於仁愛鄉公所發包、簽 約程序之正確性。嗣因系爭2件工程分由不知情之張國祥、 施淑珍辦理工程預算追加，夏晉公司因而陸續於97年間，向 仁愛鄉公所領取計1,120,994元（仁愛鄉97年度第三區親愛 線災害搶修工程部分）、7,139,746元（仁愛鄉97年度第4區 新生線災害搶修工程部分）之工程款，因而獲得上揭已支付 工程款其中200萬元之不法利益。因認被告所為，係涉犯貪 污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第138條之毀損 公務員職務掌管之文書及刑法第213條之公務員登載不實罪 嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。次按犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年度臺 上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無 論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第 4986號判例意旨參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款 規定之圖利罪，其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」 為必要。所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不 法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得 利益為要件；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。 三、本件公訴意旨認被告涉犯上揭貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪、刑法第138條之毀損公務員職務掌管之文書罪 及刑法第213條之公務員登載不實罪等罪嫌，無非係以：證 人即仁愛鄉公所收發室人員施杏芬、該所政風室助理人員呂 秀珍、該所機要祕書謝汪汕、該所主計室主任王素珍之證述 ，且系爭2件工程標封經檢察官當庭勘驗結果：調閱之夏晉 公司仁愛鄉97年度第3區親愛線災害搶修工程標封信封，在 標封袋內，有一信封封口，該封口上僅有打印之「'08 M」 ，其餘部分缺口平整；調閱之夏晉公司仁愛鄉97年度第4區 新生線災害搶修工程標封信封，在標封袋內，有一信封封口 ，該封口上僅有打印之「'0」，該「0」已切去一半，其餘 部分缺口平整等情，亦有100年8月23日訊問筆錄1份附卷可 憑及本案工程採購卷宗、仁愛鄉公所掛號文件收文登記簿、 仁愛鄉97災害搶險（修）開口契約支用預算書、預算追加簽 呈、工程決算書、工程結算驗收證明書、工程請款單等為主 要之論據。 四、訊據被告對於案發時為仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員 ，於上開時、地承辦本案第三區、第四區工程勞務採購之公 開招標事務，97年5月21日開標結果均以夏晉公司為最低標 廠商，經依政府採購法第58條辦理保留決標，由夏晉公司說 明其標價低於底價百分之八十之理由，經其就本案系爭2件 工程各製作「擬：已繳交差額保證金73600元」之簽呈1份呈 核後，仁愛鄉公所就本案系爭2件工程均決標予夏晉公司， 並與夏晉公司訂定工程契約等情，均坦承不諱。惟堅決否認 有圖利、毀損公務員職務掌管之文書及公務員登載不實等犯 行，辯稱：夏晉公司就本案系爭2件工程投標時，可能該公 司投標單的時間比較前面，而我收標單時沒有翻到那麼前面 ，以為系爭2件工程沒有登錄，就請收發室人員補登系爭2件 工程，收發室人員也可能沒有往前查序號，即直接將之登寫 在文件收文登記簿上，才會發生本案系爭2件重複登載，而 我當時應該也沒有確認投標單有幾封，即逕行簽名拿走投標 單。依仁愛鄉公所之招標公告、出售標單及收文登記簿所示 ，本件仁愛鄉公所辦理系爭2件工程第二次公開招標，夏晉 公司對於系爭2件工程之投標時間，應係於招標文件所載97 年5月13日起至同年月20日17時止之投標期間內，而非起訴 書所稱之97年5月21日上午某時或原審所稱之97年5月12日， 故夏晉公司屬合格投標廠商；而開啟系爭2件工程之裁剪方 面與我之前裁剪方式，亦大致相同，我並沒剪損標封打印部 分；另外，我當時係誤認夏晉公司已就本案第三區、第四區 工程分別繳納差額保證金73600元，才於本案系爭2件工程簽 呈內記載「擬：已繳交差額保證金73600元」之內容等語。 經查： (一)按刑法第10條第2項明定公務員係指下列人員：依據法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限， 以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為 三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為 「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「 委託公務員」。而刑法第10條第2項第1款所定之公務員，其 前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之 人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成 員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其 身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務 員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務 及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務， 均屬之。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類 型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有 依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因 其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又按「 授權公務員」，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水 利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職 員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政 府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購等 人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限」之人員。又本款所定之公務員，以具有「 法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規 定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列等表） ；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通 則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則， 以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高 法院97年度臺上字第706號判決要旨參照）。是修正後公務員 之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人 員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者， 或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者； 於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始 屬相當。查被告於96年7月3日起至99年8月20日止，任職為 仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員，於任職期間之97年4 月間起迄98年1月間止，負責辦理南投縣政府原住民各項工 程補助及業務、對外各項表格進度控管、砂石清淤等工程之 計畫與執行、仁愛鄉互助村、新生村天然災害搶修復建工程 處理及驗收，及其他臨時交辦業務等情，業據被告供明在卷 （見南投縣調查站卷《下稱調查站卷》第8頁、100年度偵字 第2716號卷《下稱第2716號偵卷》第28頁），並有南投縣仁 愛鄉公所101年5月15日仁鄉政字第0000000000號函（見第27 16號偵卷第124至125頁）、104年2月4日仁鄉政字第0000000 000號函（見本院前原審卷二第1至5頁）附卷可按。再依地 方制度法第14條所定：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為 地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦 事項。」，是南投縣仁愛鄉為地方自治團體，被告受僱於仁 愛鄉公所，且從事關於建設課所轄之公共事務範圍內事項， 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員身分。 (二)仁愛鄉公所於97年4月間，辦理本案系爭2件工程之勞務採購 ，工程期限至97年12月31日止，預算金額各為100萬元，經 第一次公開招標於97年4月29日因投標廠商未達三家而流標 後，由被告於97年5月13日公告本案系爭2件工程第二次公開 招標之文件資料，載明投標期限均為97年5月13日起至同年 月19日17時止；然因漏未上網公告，而於97年5月15日再分 別以電腦網際網路公告本案系爭2件工程公開招標文件資料 ，將投標期限之末日，由同年月「19日」17時止變更為同年 月「20日」17時止，且訂於97年5月21日10時辦理第二次公 開招標開標作業；但於97年5月21日，因本案系爭2件工程第 二次公開招標開標主持人即時任仁愛鄉公所秘書謝汪汕，須 列席於該日上午舉行之南投縣仁愛鄉鄉民代表會第18屆第四 次定期大會，經被告於同日徵得謝汪汕之同意後，將本案系 爭2件工程之開標時間延後至同日14時。被告並於97年5月21 日14時開標前同日某時，從仁愛鄉公所收發室領取投標本案 第三區工程之夏晉公司、正堡公司標封各1件，及投標本案 第四區工程之夏晉公司、正堡公司標封各1件後，於97年5月 21日14時許辦理本案系爭2件工程第二次公開招標之開標作 業時，將夏晉公司就本案系爭2件工程所投上開標封2件加以 開標，且分別在2份工程開標紀錄上均記載「開標前合格投 標廠商計2家，審標結果2家符合文件規定，其餘0家不合格 」之內容。嗣於同日14時許謝汪汕主持開標時，就本案系爭 2件工程，均以夏晉公司所投標每小時單價5600元，為最低 標廠商；惟其標價均低於本案系爭2件工程底價每小時7600 元之百分之八十即每小時6080元，故依政府採購法第58條辦 理保留決標，限期夏晉公司於2日內說明，並就本案系爭2件 工程各繳納差額保證金73600元；又夏晉公司就本案系爭2件 工程均未提出差額保證金，然被告於97年6月5日為本案系爭 2件工程所製作之簽呈各1份，在其中承辦人欄內均記載「擬 ：已繳交差額保證金73600元」之內容，呈由仁愛鄉公所代 理建設課課長廖信達、財政課課長陳松義、主計室主任王素 珍、秘書謝汪汕（代理仁愛鄉鄉長張子孝決行）核章後，仁 愛鄉公所就本案系爭2件工程均決標予夏晉公司，並與夏晉 公司訂定工程契約各1份。夏晉公司於97年間因依上開本案 系爭2件工程契約施作，分別就本案第三區、第四區工程各 向仁愛鄉公所領取工程款750227元、100萬元（另就第四區 工程追加部分領取0000000元）等情，業據被告坦承在卷（ 見調查站卷第9至13頁、第2716號偵卷第29頁、原審卷一第 154頁背面至第155頁、本院前審卷一第88至89頁、卷三第11 4頁背面至118頁），核與證人即夏晉公司登記負責人李月娟 （見調查站卷第92至98頁、第2716號偵卷38至41頁）、證人 即夏晉公司實際負責人施秋勳（見調查站卷第107至114頁、 第79頁及背面）2人證述夏晉公司有標得本案第三區、第四 區工程之情節、證人即仁愛鄉公所收發室人員施杏芬（見調 查站卷第157至160頁、第2716號偵卷第46至48頁、原審卷二 第208頁）證述被告於97年5月21日自收發室取走夏晉公司本 案第三區、第四區標單之情節、證人即負責主持本案第三區 、第四區工程開標之仁愛鄉公所機要祕書謝汪汕（見調查站 卷第1至5頁、第2716號偵卷第164至165頁、原審卷二第291 至292頁背面）證述主持本案第三區、第四區工程開標經過 之情節、證人即仁愛鄉公所建設課人員張國祥（見調查站卷 第28至34頁、原審卷二第232至234頁背面）、施淑珍（見調 查站卷第36至44頁、第2716號偵卷第121頁、原審卷二第229 至232頁背面）、張偉華（見調查站卷第58至66頁）、李俊 德（見調查站卷第86號至89頁）、陳瑞斌（見調查站卷第68 至72頁、第2716號偵卷第168至169頁）證述分別承辦本案系 爭2件工程之相關工程業務之情節，及證人仁愛鄉萬豐村村 長廖金池（見調查站卷第164至167頁）、新生村代理村長鄭 春木（見調查站卷第169至173頁、第2716號偵卷第165至166 頁）、互助村村長謝光明（見調查站卷第175至178頁、第27 16號偵卷第166至167頁）、法治村村長田麗英（見調查站卷 第181至184頁、第2716號偵卷第167至168頁）等4人證述於 97年間申請仁愛鄉公所進行災害搶修工作，廠商並有完成相 關搶修工程之情節相符，並有本案系爭2件工程案卷宗無誤 。此外，復有仁愛鄉97年度第三區（親愛線）災害搶修工程 之勞務採購簽呈（見100年度他字第160號卷《第160號偵卷 》9頁）、開標紀錄（見第160號偵卷第10、12頁）、中文公 開招標公告資料（見第160號偵卷第11頁）、97年度仁愛鄉 重機械勞務開口契約（見第160號偵卷第13頁）、正堡營造 股份有限公司97年5月20日「仁愛鄉97年度第三區（親愛線 ）災害搶修工程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第 14頁）、夏晉營造有限公司97年5月間「仁愛鄉97年度第三 區（親愛線）災害搶修工程」投標信封正反面影本（見第 160號偵卷第19頁）；仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害 搶修工程之勞務採購簽呈（見第160號偵卷第21頁）、開標 紀錄（見第160號偵卷第22、24頁）、中文公開招標公告資 料（見第160號偵卷第23頁）、97年度「仁愛鄉重機械勞務 開口契約」（見第160號偵卷第25頁）、正堡營造股份有限 公司97年5月20日「仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶 修工程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第54至55頁 ）、夏晉公司「仁愛鄉97年度第四區（新生線）災害搶修工 程」投標信封正反面影本（見第160號偵卷第5 9至60頁）、 仁愛鄉公所97年度標函掛號文件收文登記簿（見本院前審卷 二第48頁）、南投縣仁愛鄉公所97年度「仁愛鄉97年度第四 區（新生線）災害搶修工程」之辦理預算追加之簽（見第 160號偵卷第26至27頁）、97年7月15日開標紀錄（見第160 號偵卷第27頁背面）、勞務契約書（見第160號偵卷第28頁 ）、工程請款單（見第160號偵卷第35頁、第42頁）、「仁 愛鄉97年度第四區（新生線－南豐、中正、互助、新生村） 災害搶修工程」之工程請款單（見第160號偵卷第29頁）、 97年8月15日、8月19日、10月14日、10月15日工程決算書（ 見第160號偵卷第29頁背面、第32頁背面、第35頁背面、第 38頁背面）、97年8月15日、10月11日、10月13日南投縣仁 愛鄉公所驗收證明書（見第160號偵卷第30至31頁背面、第 39至40頁背面、第43頁背面至45頁）、「仁愛鄉97年度第四 區（新生線）災害搶修工程」工程請款單（見第16 0號偵卷 第32頁、第46頁）、97年8月15日、8月19日驗收證明書（見 第160號偵卷第33至34頁背面、第36至37頁）附卷可稽。是 此部分之事實，可堪認為真。 (三)夏晉公司就本案系爭2件工程公開招標，投標之時間為何： 雖證人施杏芬於法務部調查局南投縣調查站詢問、偵訊、原 審及本院審理時證稱：我自96年4月間起在仁愛鄉公所擔任 臨時約聘僱人員，負責收發工作至今，當廠商標封送達仁愛 鄉公所時，我會以打標機在該標封背面打印收受之年、月、 日、時分，並立即在南投縣仁愛鄉公所掛號文件收文登記簿 上登載收文之時間、廠商名稱、所投標之標案名稱、同一標 案之掛號順序號碼，絕無收受廠商標封後，不立即打印、登 記收文簿，而延到隔日才打印或登記收文簿之情形；於完成 登記後，我會將廠商標封放在保險箱內，負責開標之承辦人 員會於開標前至收發室領取廠商標封，領取時承辦人員核對 所領標封與上開收文登記簿內所登載之內容是否相符，如有 不正確會向我反應，核對正確後承辦人員即在上開收文登記 簿上簽名；夏晉公司於97年5月12日就本案第3區、第4區工 程投送標封各1件，經我收受打印後，即均登記在南投縣仁 愛鄉公所掛號文件收文登記簿內，因收文登記簿於同一日中 ，已先有97年5月12日收受和興土木包工業標封之記載，其 後在登記進懋營造公司之標封時，因為同一日而未記載收文 日期，當我在進懋營造公司之欄位後記載夏晉公司之標封時 ，因仍在97年5月12日之同一日，故未在收文登記簿內記載 收文日期；又因其為本案第3區、第4區工程標案之第1件廠 商投標，故在收文登記簿記載其掛號編號均為「001」；夏 晉公司投標系爭2件工程，渠確定是於97年5月21日收文，收 文登記簿有關夏晉公司投標仁愛鄉公所97年度第3區親愛線 災害搶修工程之收文日期，因渠原誤載為5月20日，當場改 為5月21日，廠商郵寄或親送之標單不可能有當日收取，於 次日再登收文簿之情形，因為仁愛鄉公所收發室作業習慣， 當天收取的標單一定是當天登錄於收文簿，且截標時間是下 午5時，收發室一定會留一個人留守到下午5時，渠也沒有告 訴被告夏晉公司2份標單是在97年5月20日收到的，被告也沒 有要求渠補登錄收文時間，夏晉公司的2個標封確實在100年 5月21日收文等語（警卷第157頁至159頁，第2716號偵卷第 46頁至48頁，原審卷二第206頁至212頁、第332頁至334頁） 。惟查： １、證人施杏芬自檢察官偵查時起即證稱：掛號號碼（指仁愛鄉 公所掛號文件收文登記簿內掛號碼號欄）是登記同一標案收 到的第幾標之順序等語（見同上偵卷第46頁)，此情核與證 人即仁愛鄉公所負責收受掛號文件之承辦人宋欣玫於本院證 稱：「（問：掛號文件收文登記簿上面掛號號碼欄上001、0 02、003代表什麼意思？）假如收到掛號信是同一工程，97 年5月12日先寫工程名稱上去，第一件收到就寫001、第二件 寫002、是以收受先後順序編號。」等語（見本院卷第60頁 反面)、證人即仁愛鄉公所負責收受掛號文件之承辦人劉秀 雯於本院證稱：掛號號碼，就是相同工程的第一件就寫001 、第二件寫002等語(本院卷第117頁)及證人即仁愛鄉公所負 責收受掛號文件之承辦人徐嫚君於本院證稱：同一工程在掛 號號碼上依序編號，第一投標就寫1等語(見本院卷第121-12 2頁)均相符。足徵南投縣仁愛鄉公所於掛號文件收文登記簿 上之掛號號碼欄位就同一工程，係依投標廠商投標時間之先 後順序登載於上開登記簿之掛號號碼欄位。而系爭2件工程 ，分別於上開登記簿第39頁之掛號號碼欄位登載夏晉公司為 001、於41頁之掛號號碼欄位登載正堡公司為002、於42頁之 掛號號碼欄位又登載夏晉公司為003（見本院前審卷二第45 頁、第47頁及48頁)，且本院提示上開登記簿予除施杏芬以 外之上開三位證人，證人宋欣玫證稱：文件登記簿有三個工 程，我不懂施杏芬的作法，97年5月21日賴志明簽收，怎麼 可能5月12日的標函隔那麼久才簽收等語（見本院卷第62頁) 、證人劉秀雯及徐嫚君於本院均證稱：依登記簿所示，代表 系爭2件工程第一個投標單的廠商是夏晉公司，第二投標單 的廠商是正堡公司，伊等不知道為何於第42頁又寫夏晉公司 為003等語（見本院卷第117頁、第119頁及123頁反面)，此 外並有卷附南投縣仁愛鄉公所掛號文件收文登記簿所載（見 本院前審卷二第45、47、48頁），就系爭二件工程投標收文 部分依序記載：97年5月12日、夏晉公司、掛號號碼001，97 年5月20日、正堡公司、掛號號碼002，97年5月21日、夏晉 公司、掛號號碼003，且該3日之備註欄並均有被告記載「 0521」（即5月21日開標日）及被告簽名確認之文字。再參 以：證人即夏晉公司負責人李月娟證述就系爭二件工程僅有 投送標封1次等語，及被告於原審審理時亦自承：伊於97年5 月21日就系爭2件工程所領之標封，僅有夏晉公司及正堡公 司之標封各一件，伊簽領後，即以收文登記簿漏未登載夏晉 公司之標封為由，請收發室人員施杏芬再次於收文登記簿內 登載夏晉公司之標封資料，並由其簽名以示領取，故該收文 登記簿雖記載夏晉公司就系爭2件工程於97年5月12日、同年 月21日各投送一件標封，惟事實上夏晉公司僅有投送一件標 封等語（見原審卷二第341頁），且本案第三區、第四區工 程卷內(即系爭2件工程)，就第二次公開招標中投標之廠商 ，僅有夏晉公司、正堡公司之標封各1件，未見夏晉公司就 本案第三區、第四區工程尚有第二件標封。是夏晉公司就系 爭2件工程應僅各投送一件標封，應無二次投標，則證人施 杏芬證稱系爭2件工程夏晉公司於97年5月１2日及21日均有 投標云云，與常情有違，而存有瑕疵，其證述是否可信，要 非無疑。 ２、證人劉秀雯於本院證稱：同一工程流標後，以前買的標函不 可以再拿來投標，因為公所會再公告，我們會以公告日期為 準等語（見本院卷第118頁反面)，且仁愛鄉公所標函出售日 期同自行收納款項統一收據（含電子領標紀錄）上收費之章 日期，時間則為上班出售，另同一工程分別公告、出售標函 ，於近期再次公告時，不可以援用前次所出售之標函參與投 標，且出售標單係不記名，電子領標系統亦無提供領標之廠 商資料等情，有104年11月4日南投縣仁愛鄉公所函在卷可憑 (見本院卷第87-88頁)；又本案系爭2件工程於招標公告（發 文日期均為97年5月13日，發文字號分別為：7925、7926號 ）後（按：被告於97年5月13日公告本案系爭2件工程第二次 公開招標之文件資料，載明投標期限均為97年5月13日起至 同年月19日17時止；然因漏未上網公告，而於97年5月15日 再分別以電腦網際網路公告本案系爭2件工程公開招標文件 資料，將投標期限之末日，由同年月「19日」17時止變更為 同年月「20日」17時止，且訂於97年5月21日10時辦理第二 次公開招標開標作業等情，已如上述；是本次所函復之仁愛 鄉公所公告，仍為97年5月13日)，由被告將標函及標封製作 完成交給總務部門販售，以提供廠商領標，而系爭2件標案 之標函售出6份一節，此有仁愛鄉公所103年12月22日仁鄉建 字第0000000000號函附之公告（稿）2份、查詢電子領標紀 錄販2份、簽呈繕打紀錄2份（見本院前審卷卷一第199至207 頁）、販售系爭2件工程標函之第001035至001037號自行收 納款項統一收據（見本院前審卷一第175至178頁）附卷可稽 ，且稽之上開自行收納款項統一收據其上事由欄亦記載0000 000000、0000000000等二件標函，此號碼與南投縣仁愛鄉公 所公告發文字號7925、7926相符（見本院前審卷一第200頁 、第202頁)。由此可知：系爭2件工程不可能援用前第一次 公開招標流標後之標單作為本次（即第2次)投標之用，而應 以第二次公告招標之標單投標甚明；又仁愛鄉公所既於97年 5月13日始公告，再稽諸上揭電子領標紀錄，領標時間為97 年5月19日，而收據上所載書件標函領標日期均為97年5月16 日，可知在97年5月15日之前並無任何領標紀錄，故夏晉公 司不可能於系爭2件工程公告前之97年5月12日投送標單，證 人施杏芬證稱其於97年5月12日有收受系爭2件工程與事證不 合，並不足採信；原判決認夏晉公司係於97年5月12日投送 系爭2件工程標單一節，亦失憑據。 ３、又關於本案系爭2件工程之標單投送時間，證人即仁愛鄉公 所收發人員施杏芬固證稱正堡營造公司之送達收文、打印登 錄時間均為97年5月20日，夏晉公司之送達收文、打印登錄 時間則均為97年5月21日等語（見調查站卷第158頁、第2716 號偵卷第47頁）；然依卷附之97年度收文登記簿（見本院前 審卷二第6至105頁）所載，其中97年5月20日有治室設計工 程公司、清流營造有限公司、東欣傳播有限公司、正堡營造 公司、立晟工程公司投送標單（見本院前審卷二第46至48頁 ）；而夏晉公司關於本案系爭2件工程之收文日期記載之97 年5月21日，係緊接記載在97年5月20日最後一筆收文即立晟 工程公司之後，且原本記載97年5月20日，卻將「20」塗改 為「21」（見本院前審卷二第48頁），而證人施杏芬亦自承 係其所塗改一節無誤（見調查站卷第159頁、第2716號偵卷 第47頁）。本院審酌：①工程標案之投標時間事涉投標廠商 是否符合投標程序，而關係投標廠商之權益甚巨，證人施杏 芬既然依序將夏晉公司之投標時間記載於97年5月20日最後 一筆投標廠商收文之後，且已記載收文日期為「97年5月20 日」，卻未記明塗改日期之事由，亦未蓋校正日期章，其本 身就收文登記程序，非無疏失之處，則證人施杏芬就收文登 記事項於其自身即非無利害關係，其因而為有利於己之證述 ，自非不可能，而被告復非保管收文登記簿之人員，亦無法 排除此部分該收文登記簿之日期是否事後為補登或篡改，則 證人施杏芬證述係97年5月21日收文時，因日期登載錯誤當 場塗改日期一節，在無其他證據可資佐證之情況下，則其於 本案於103年3月3日偵查(見他字卷第2頁)後所證述是97年5 月21日才收到晉夏公司標單一節，是否可採，即非無疑。② 證人宋欣玫、劉秀雯及徐嫚三人（按：仁愛鄉收發室僅有四 位員工，分別為施杏芬、宋欣玫、劉秀雯及徐嫚君等四人） 均證稱不知為何施杏芬會有就同一廠商、同一工程會有二次 登載，已如上述，再依收文登記簿第39頁所示夏晉公司已就 系爭2件工程參與投標，夏晉公司豈可能再就同一程再次投 標，益徵證人施杏芬證述其是於97年5月21日才收到晉夏公 司標單一節，尚非可採。 ４、又據證人李月娟證述：依規定是要在期限內將標單標封送達 仁愛鄉公收文，若未在期限內送達，鄉公所人員審標時應認 定為逾期無效標，不具投標資格（見調查站卷第93頁）；我 於95年起擔任夏晉營造有限公司負責人後，有代表夏晉營造 有限公司參與仁愛鄉公所辦理之工程招標，我會注意公開招 標公告資料，投標時要遵守公開招標公告資料內之各項規定 ，因為我在做文書作業，所以我都會看公告資料的規定。參 與投標一定要注意截標的時間，否則就沒有辦法投標等語（ 見第2716號偵卷第38至39頁）；本院審酌一般參與工程投標 之廠商為參與投標，必須事先購買標單並規畫投標項目之相 關事項，而需投入人事、金錢等成本，則對於標單投送之時 間定須為相當之注意，以免相關費用流於徒然；可知，因投 標逾期將無法投標，則證人李月娟應會注意截標時間，以免 浪費準備投標所花費之人力、費用，衡諸常情，證人李月娟 顯不可能逾截標期限方將標單送至仁愛鄉公所收文，故被告 所辯係夏晉公司在投標期限內投標一情，即非不可採信。 ５、另依上揭收文登記簿第39頁所載，夏晉公司001固記載於97 年5月12日之下（見本院前審卷二第45頁）。然依上揭收文 登記簿第39頁所載，就本案系爭2件工程夏晉公司投標序為 001，且在其前之收文年月日欄為空白，並未記載日期，緊 接次頁即第40頁收文年月日即記載97年5月19日（即夏晉公 司就系爭二件工程投標之登載時間是接在97年5月12日之後 ，而在97年5月19日之前)再參之前揭說明，本案系爭2件工 程之標單既係被告製作後才交給總務部門販售，則97年5月 13或15日公告前，夏晉公司自不可能有本案系爭2件工程之 標單可供投送仁愛鄉公所。且據證人李月娟於原審審理時證 述：我是夏晉公司之股東，自95年間起擔任夏晉公司登記之 負責人，實際負責夏晉公司之文書工具，有關夏晉公司就本 案第三區、第四區工程之投標業務，係由夏晉公司實際負責 人施秋勳填載標單內容，由我親送仁愛鄉公所，夏晉公司為 本案第三區、第四區工程僅有投送標封1次，怎麼可能就同 一標案投2次標，於97年5月21日開標日，當日我10時許即到 仁愛鄉公所，直到同日14時才開標，直到開完標我才離開仁 愛鄉公所，於開標之過程中，仁愛鄉公所開標人員並無將夏 晉公司之標封退還給我帶走，我並無拿走夏晉公司之標封等 語（見原審卷二第235至240頁、332至334頁）；再參以①本 案第三區、第四區工程卷內，就第二次公開招標中投標之廠 商，僅有夏晉公司、正堡公司之標封各1件，未見夏晉公司 就本案第三區、第四區工程尚有第二件標封，亦經本院核閱 本案第三區、第四區工程卷（原本）無誤。②本件系爭2件 工程，書件標函領標日期均為97年5月16日（正堡公司則為 電子領標）且97年5月15日之前並無任何領標紀錄。從而， 本案系爭2件工程第一次招標於97年4月29日流標後至97年5 月15日公告前，既無第二次招標之標單可供廠商投送，且經 核閱本案系爭2件工程案卷，亦無97年5月21日開標時，夏晉 公司有投標2次而存在2份標單情形，堪認證人李月娟上開證 述就本案系爭2件工程僅投標1次一節，應可採信，則夏晉公 司就本案系爭2件工程公開招標，投標之時間，應為97年5月 16日至5月18日之間。至於被告雖曾於在該2次收文登記上記 載「志明0521」，而表示簽收上揭標單，然此僅能證明被告 曾簽名領收夏晉公司標單之事實；而被告於96年7月3日起方 受聘於仁愛鄉公所為短期進用人員，且於97年4月間方從事 工程招標事宜，復未曾給予所任職務職前訓練一節，有上揭 仁愛鄉公所104年2月4日仁鄉字第0000000000號函可稽（見 本院前審卷二第1至4頁），則被告對於仁愛鄉相關之招標事 宜，僅能憑其個人之以往經驗辦理；再佐以仁愛鄉公所於97 年4、5月間，確有多件工程辦理招標，且除夏晉公司本案系 爭2件工程之標單係投送標單收文日同日簽收外，其餘工程 標單均無被告在收文同日簽收之情況，有上揭收文登記簿可 按（見本院前審卷二第31至61頁），故尚無法排除被告係初 辦新接業務，及招標案多而工作量大之情況下，疏未仔細核 對收文件數即予簽收之可能。 ６、綜上所述，證人施杏芬關於本案系爭2件工程之標單所為收 文登記既有上揭之疑點，自難以採信；而夏晉公司依上開證 據所示，就本案系爭2件工程公開招標，投標之時間應為97 年5月16日至5月18日之間。雖證人呂秀珍於偵訊及原審審理 時分別證述：「我只有在旁看開標程序，承辦人會先講開標 之後剪標封，由承辦人審視招標文件是否符合規定，之後再 由承辦人交給監標人審視是否符合規定。通常我只會注意廠 商所附資料有無短缺，沒有注意廠商是否有在規定時間內投 標，這個是承辦人必須去注意等。這二件工程我都沒有看投 標的時間，因為賴志明沒有拿給我看」（見偵卷第37頁、38 頁、原審卷一第214頁）。依此似證人呂秀珍於監標時僅注 意廠商所附資料有無短缺，並未注意是否符合投標期限，惟 縱被告確未將標封給證人呂秀珍看，依上開所述，證人呂秀 珍上開證述亦不足為被告不利之認定甚明，附此敘明。 ７、小結：按投標廠商未依招標文件之規定投標者，經機關於開 標前發現者，其所投之標應不予開標，依政府採購法第50條 第1項第1款固定有明文。然本案系爭2件工程第二次公開招 標招標文件所定之投標期限為97年5月13日起至同年月20日 17時止，而夏晉公司就本案系爭2件工程第二次公開招標之 投標時間應為97年5月16日至5月18日之間，依檢察官提出之 證據，均無法證明非在該段公告投標期限內所投送，自與前 開政府採購法第50條第1項第1款規定不予開標之要件不合。 從而，被告於本案第三區、第四區工程於97年5月21日14時 許開標時，對夏晉公司之上開標封予以開標，且分別在2份 工程開標紀錄上均記載「開標前合格投標廠商計2家，審標 結果2家符合文件規定，其餘0家不合格」之內容，尚難認有 何不實，而足以生損害於仁愛鄉公所對於本案第三區、第四 區工程投開標資料管理及發包程序正確性之情形。 (四)本案系爭2件工程之標封剪開處遭完全剪斷，是否被告所為 ： １、夏晉公司就系爭本案第三區工程所投送之標封背面，經裁 剪後剩餘部分留有「'08 M」之字樣，另就系爭本案第四 區工程所投送標封背面，經裁剪後剩餘部分留有「'0」之 字樣一節，業經原審法院勘驗上開標封屬實，有勘驗筆錄及 標封相片在卷可參（見原審卷一第60至65頁、第75至77頁） ；而正堡公司就本案第三區工程所投送之標封背面，留有「 '08 MAY 20 pm3：35」之字樣，另就本案第四區工程所投送 標封背面，經裁剪後剩餘部分留有「'08 MAY20 pm3：36」 之字樣，有上開標封背面影本各1份在卷可參（見第160號偵 卷第15頁、第55頁），可見夏晉公司、正堡公司上開標封於 送達仁愛鄉公所後，確經收發室人員以打標機打印年、月、 日、時分於其標封封口背面，惟於原審法院勘驗時，夏晉公 司之標封封口打印處已遭完全剪除，合先敘明。 ２、又仁愛鄉公所工程招標之開拆標封程序，係在政風、主計或 監察人員的監督下，由審標人員檢視標封上記載的內容是否 齊全，投標時間是否在截標時間內，如果有符合再由審標人 員拆封；而本案系爭2件工程開標時，由被告檢視投標文件 並進行開標，且政風的呂秀珍有到場監標等情，業據被告供 明在卷（見2716號偵卷第30至31頁）；證人謝汪汕於偵查中 亦證稱：本案系爭2件工程均由夏晉公司得標，伊是主持人 ，伊沒有注意到本件廠商標封有部分被剪斷等語（見第2716 號偵卷第164-165頁)；證人即政風室助理人員呂秀珍於偵查 中證述：「（問:監標流程為何?）我只有在旁看開標程序， 承辦人會先講開標之後剪標封，由承辦人審視招標文件是否 符合規定，之後再由承辦人交給監標人審視是否符合規定等 語（見第2716號偵卷第37至38頁）；及於原審審理中證述： 本案開標當天的流程是承辦人員拿標封去開標，時間到了， 我會去開標室監標，承辦人說時間都符合，我有看過，之後 承辦人就剪開審標等語（見原審卷二第214頁背面）；並有 證人呂秀珍手繪開標室位置簡圖在卷可稽（見原審卷二第22 5頁）及本案系爭2件工程開標紀錄附卷可憑(見第160號偵卷 第12、24頁)。由此可知，本案系爭2件工程於開標部分，係 由被告審標、政風呂秀珍監標及主持人謝汪汕一起進行開標 。 ３、雖證人呂秀珍於原審審理時證述：伊未檢視標封等語（見原 審卷二第214至215頁）。惟其偵查及原審均證稱：承辦人說 時間符合後，承辦人就剪開審標，伊會在場看開標程序等語 （見同上偵卷第37頁、原審卷二第214頁反面)，並於偵查中 證述其自96年5月起即在仁愛鄉公所政風室，且一般開標剪 標封時，不會將標封剪開部分完全剪斷等語（見第2716號偵 卷第37、38頁），則證人呂秀珍在旁觀看開標過程，苟若標 封口已遭剪斷，當可輕易察覺標封有遭剪斷之異常情形，而 及時提出並加以查看標封狀況，竟未當場發覺，可徵夏晉公 司之標封於開標當天並無異狀，則被告所辯其並無剪斷一節 即非不足採信，是即令證人呂秀珍未檢視標封，依上所述， 亦無法否定被告於開標當時有剪斷標封上之夏晉公司投標日 期。況且，當時尚有主持人謝汪汕，依證人呂秀珍所繪開標 室位置簡圖所示謝汪汕係與被告並鄰，苟標封有部分完全剪 斷之異樣，主持人謝汪汕不可能沒有查覺；另外，本案系爭 2件工程確已於97年5月21日開標，並宣布得標廠商為夏晉公 司一節，亦有卷附之開標紀錄（第160號偵卷第12、24頁） ，益證於開標過程中，審標人員及監標人員並未發現夏晉公 司有於非公告投標期間內投送標單，或有標封封口完全遭剪 斷之違常情形。 ４、證人即仁愛鄉公所建設課約僱人員張國祥證述：本案系爭2 件工程屬於開口契約，用於災害搶救的部分，要經過發包的 前置作業，當災害來的時候，村裡或災害指揮中心，收到災 害通知，我們會派廠商去搶修；發包簽辦由我們簽辦，但發 包的開標程序是被告辦理，等決標後、與廠商簽完約，案卷 才會回到我們手上接續辦理派遣廠商搶修，並辦理結算、驗 收等語（見原審卷二第232至233頁背面）；證人即仁愛鄉公 所員工施淑珍證述：本案系爭2件工程均由被告辦理招標， 於招標、決標後之合約均完成後，才將工程卷宗移給工程主 辦等語（見原審卷二第230頁面）；證人王素珍證述：我擔 任仁愛鄉公所之主計室主任，本案系爭2件工程卷宗，招標 後係承辦人員保管，於工程完工並驗收完成後，該工程卷宗 才送到主計室，由主計人員依主計法規審核該工程卷宗內之 憑證、紀錄是否完整，相關人員有無核章等語（見原審卷二 第218至220頁）；及證人即主計室人員吳小儀於原審審理中 證述：（問：有關建設課辦理工程結案的案卷送到主計室， 你有無參與案卷的處理?）我們會裝訂、整理案卷。（問： 依你的印象，你處理這樣的工程卷宗的件數為何?）很多， 不只數百件。（問：在你處理案卷的過程中，為了整齊或是 讓卷宗方便歸檔，有無需要裁切?）會修整一下。（問：你 個人的經驗中會做修整?）通常我們會這樣，會排列整齊， 防止裡面的東西掉下來等語（見原審卷二第246頁）。可見 本案系爭2件工程卷宗，於97年5月21日開標時起，至97年12 月31日工程契約期間屆滿，乃至100年6月間經證人王素珍發 現上開夏晉公司標封上打印收文年、月、日、時分之紙條遭 人剪除時止，經手處理保管者，除被告外，尚有監標人員、 該工程承辦人員、主計室人員等多人。而本案系爭2件工程 標封之封口，在開標時既未發覺有遭完全剪斷之異狀，已如 前述，而嗣後復有多人可接觸本案系爭2件工程之標封，則 不能排除係他人接觸或保管時，將本案系爭2件工程之標封 封口完全剪斷之可能性，復無積極證據證明係被告所為，故 本案系爭2件工程之標封封口處遭完全剪斷，既不能證明係 被告所為，自難據此認係被告為圖利夏晉公司之作為。 ５、雖原審就被告承辦招標、開標之正堡公司對本案系爭2件工 程之標封2件、「仁愛鄉南豐村南豐橋護岸災修復建工程」 之清流營建有限公司之標封1件，「發祥村瑞岩部落簡易自 來水災修復建等3件工程」之富億泰營建工程有限公司、舜 盈營建工程有限公司、中逵營建有限公司之標封共3件，「 南豐村松林橋下方右側護岩災修復建工程」之原住民互助營 造有限公司、晉陞營造有限公司之標封共2件，「互助村清 流橋右岸上游護岩災修復工程」之清流營建有限公司、世豪 原住民營造有限公司之標封共2件，「合作村前山道路1k處 災修復建工程」之祥賀營造有限公司、建國土木包工業之標 封共2件，進行勘驗結果，被告裁開上開合計12件標封時， 所裁開之部分較窄，避開該標封上收文打印之年、月、日、 時分之位置，使標封上留有收文打印之內容，足以辨識其收 文打印之年、月、日、時分等情，固有上開標封，及勘驗筆 錄、勘驗相片在卷可憑。然依上揭所述，被告裁開標封方式 ，既係人工所為，無論是本案系爭2件工程標封或上開12件 標封，自無法如科學精密儀器操作下，能使每件裁開寬度幾 乎一致，縱有所不同，然均未剪斷投標日期則屬一致，自不 能以事後發現本案系爭2件工程標封有遭剪斷夏晉公司投標 日期時間，而遽認本案系爭2件工程與上開12件剪開標封方 式完全不同（蓋每次剪開位置無法完全相同），亦無法以上 開12件剪開標封之方式，推論被告有以剪斷夏晉公司投標日 期時間之方式，使人無法從上開標封查知夏晉公司之投標日 期時間至明，況且，本案並無法證明係被告故意將夏晉公司 標單之封處完全剪斷，亦無法證明夏晉公司係在非公告投標 時間內投標，故此部分之證據亦不足採為不利被告之證據。 ６、小結：依檢察官提出之證據，尚無法證明本案系爭2件工程 之標封剪開處遭完全剪斷，係被告所為。 (五)本案系爭2件工程，關於差額保證金問題： １、被告為本案第三區、第四區工程所製作之簽呈各1份，並由 被告在承辦人欄內記載「擬：已繳交差額保證金73600元」 字樣，已如前述；而夏晉公司就本案系爭2件工程均僅提出 說明，但未曾繳納保證金一節，亦為被告所不否認，並據證 人張國祥證述：我於92年間起至102年1月間，擔任仁愛鄉公 所建設課約僱技士，本案系爭2件工程均由被告辦理招標， 決標後並完成契約簽訂後，才將本案第三區工程交由我承辦 ，我負責災害發生時，辦理工程搶修；後來我兼辦本案第四 區工程中有關新生村及互助村部分，因廠商須先繳納差額保 證金後，仁愛鄉公所才會與廠商簽約，差額保證金係由開標 之人員負責處理，我於簽約後才接辦本案第三區工程，故我 未參與或接觸本案第三區工程之差額保證金事務，亦無其他 人向我詢問夏晉公司有無繳納差額保證金等語（見調查站卷 第28至34頁、原審卷二第232至234頁）；證人施淑珍證述： 我於97年4月1日起，擔任仁愛鄉公所建設課約僱技士，本案 系爭2件工程均由被告辦理招標，於招標、決標後之合約均 完成後，才將工程卷宗移給工程主辦，應由被告先將差額保 證金處理完畢後，才會將工程卷宗交給我，故被告不會向我 詢問廠商有無繳納差額保證金，就本案系爭2件工程不是由 我確認夏晉公司有無繳納差額保證金，亦無任何人向我詢問 夏晉公司有無繳納差額保證金等語（見調查站卷第36頁、原 審院二第229至231頁）；證人陳松義證述：我自91年間起擔 任仁愛鄉公所財政課長至今，差額保證金係由開標之承辦人 員向廠商收取，須收取差額保證金後，仁愛鄉公所才與廠商 簽約，因有時承辦人已向廠商收取差額保證金之支票後，但 未交給我們財政課，故於被告在本案系爭2件工程有關夏晉 公司應繳納差額保證金之上開簽呈中，我相信被告所擬具「 已繳交差額保證金73600元」之內容，遂未予查證，直接核 章等語（見原審卷二第272至277頁）；證人李玲玲證述：我 是仁愛鄉公所之臨時約僱人員，負責協助建設課承辦人員送 公文至其他科室，及公文之存查，我不會參與本案系爭2件 工程之事務，也不會處理有關廠商繳納差額保證金之事，就 本案系爭2件工程，被告並無請我去向夏晉公司收取差額保 證金，亦無任何人請我轉知被告夏晉公司已繳納差額保證金 ，我不曾對被告說夏晉公司已繳納差額保證金等語（見原審 卷二第293至294頁）。可見就本案系爭2件工程夏晉公司應 繳納之差額保證金，應由開標作業之承辦人即被告負責收取 ，且夏晉公司迄未曾繳納差額保證金無誤，是被告於前開簽 呈中記載「擬：已繳交差額保證金73600元」之內容，與事 實不符一節固堪認定。惟查： ⑴政府採購法第58條規定：機關辦理採購採最低標決標時，如 認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降 低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該 廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之 說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低 標廠商。」；又本案系爭2件工程於97年5月21日開標，適用 行政院公共工程委員會97年1月28日工程企字第00000000000 號令修正「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百 分之八十案件之執行程序（下稱執行程序」，其項次四之機 關執行程序序文載明：「限期通知最低標提出說明（不得未 經說明而逕行通知最低標提出差額保證金），並視情形為下 列處理…」。可知招標之機關於投標廠商所出標價低於核定 底價8成時，可採之措施有：①命廠商提出說明經機關同意 仍決標於該廠商；②命廠商提出差額保證金而後決標於該廠 商，二者只需具備一種即可，並不需於同意說明後更命提供 保證金。僅於廠商此二者均不作為時，機關才以次低標廠商 為最低標廠商。至於招標機關如同時通知廠商限期一併提出 說明及差額保證金，廠商即需在此期限內同時提出說明與差 額保證金，將致使廠商準備差額保證金之時間較短，對廠商 而言屬較嚴格之要求。且依執行程序附註二：「通知廠商提 出差額保證金前，應予提出說明之機會，廠商並得自行擇定 提出說明或差額保證金。」，此有行政院公共工程委員會10 3年12月19日工程企字第00000000000號函附卷可考（見本院 前審卷一第193至197頁）。故若同時要求廠商提出說明，及 繳交差額保證金時，廠商就提出說明或繳納差額保證金，具 有選擇履行其一之權利，且如廠商已提出說明，復未經認為 不合理，即不得再要求廠商提供差額保證金，合先說明。 ⑵夏晉公司於97年5月21日本案系爭2件工程開標後，經仁愛鄉 公所之通知，而於97年5月23日提出投標價低於底價百分之 八十之說明書，其說明書中就投標價說之說明為：「本公 司備有多種車輛與機具，可省下不少開銷。因景氣不佳， 公司為顧及員工基本生活，故競標此項工程，好讓員工有固 定收入，以利扶養妻小。」，被告並在該說明書中簽擬意見 ，上呈建設課代理課長廖信達、祕書謝汪汕、鄉長張子孝， 經其上級主管層層核章，並未見有任何表示不接受或不同意 夏晉公司說明之情形；參以證人張子孝亦證述：我們是山區 ，如果流標很容易再次流標，如果沒有惡性競標的情形，原 則上我會同意他們的說明來辦，本件有同意夏晉公司之說明 書內容，沒有要求下屬要夏晉公司提出保證金等語（見本院 前審卷二第109頁背面），則仁愛鄉公所顯然已接受夏普公 司之說明。從而，仁愛鄉公所並無再向夏晉公司收取差額保 證金之法令依據，故仁愛鄉公所嗣後將本案系爭2件工程決 標予夏普公司，於法並無違誤。 ⑶按刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項 出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為 間接故意或過失，均難繩以該條之罪。又刑法第213條不實 登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文 書，有虛偽不實記載行為，且足生損害於公眾或他人外，其 在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言（最高 法院46年臺上字第377號、69年臺上字第595號判例可參）。 查被告於上揭簽呈中所為該項註記雖與事實不符，但於仁愛 鄉公所對本案系爭2件工程之決標結果不生影響；且被告與 夏晉公司間，並無任何私交一節，亦據證人施秋勳證述：與 被告不熟，約96或97年間在公所認識，沒有私下與被告一起 用餐、出遊，被告亦未投資夏晉公司等語明確（見原審卷二 第244頁背面至245頁），衡情，被告並無甘冒重刑，刻意為 該項對夏晉公司毫無實益之記載必要。參以被告於97年4、5 月間工程招標案件為數甚多，已如前述，且據證人張國祥證 述所有的發包作業都是被告處理，他接了很多案件很忙等語 （見原審卷二第234頁背面）；實難排除被告係因忙碌當中 ，誤認夏晉公司需繳交保證金，及已繳交保證金，而因一時 疏失即逕為該項註記之可能。又觀上開簽呈由被告提出後， 在未檢附繳納保證金單據之情況下，呈由代理建設課課長廖 信達、財政課課長陳松義、主計室主任王素珍、秘書謝汪汕 、鄉長張子孝層層核章（見調查站卷第155、156頁），均無 人查核夏晉公司是否確已繳納保證金，全部核章，故縱被告 未經查證即逕為該項註記，至多亦僅係與上揭在簽呈上核章 之主管人員同負行政疏失之責，尚難據以認其有圖利夏晉公 司或登記不實事項之故意，而苛以圖利罪或登載不實罪之重 責。 ２、小結：被告雖於上揭簽呈中記載與事實不符之夏晉公司已繳 納差額保證金之事項，但就夏晉公司合法取得決標資格，進 而與仁愛鄉公所簽訂本案系爭2件工程合約之結果，並不生 影響，則夏晉公司因投標本案系爭2件工程致獲得前述之利 益，自與被告於上揭簽呈中記載與事實不符之夏晉公司已繳 納差額保證金之事項不具因果關係，復無法證明被告係出於 不法之故意為該等與事項不符之登載，尚難認被告有此部分 之犯行。 五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不能使本院獲致被告確有貪 污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第138條之毀損 公務員職務掌管文書罪及同法第213條之公務員登載不實罪 等犯罪之確切心證，自不能以推測或擬制之方法認被告確有 公訴人所指之犯行。此外，本院在得依或應依職權調查證據 之範圍內，復查無其他積極證據足認被告確有上開犯行，揆 諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。 六、原審就檢察官所起訴被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪、刑法第213條之公務員登載不實罪部分，認被 告罪證明確，而予論罪科刑，並就被告涉犯刑法第138條之 毀損公務員職務掌管文書罪部分，雖認不能證明被告犯罪， 然因檢察官此部分與圖利罪、公務員登載不實罪部分具有想 像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，依前揭 說明不無違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決採證認事用 法不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷，改諭知被告無罪之判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 張 靜 琪 法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠 中 華 民 國 105 年 1 月 20 日