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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1640號 上　訴　人 即　被　告　吉多物產有限公司 代　表　人　曾進吉 上　訴　人 即　被　告　曾進吉 共　　　同 選任辯護人　蔡碧仲律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度訴字第94號中華民國104 年10月20日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第6799號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 曾進吉、吉多物產有限公司均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：曾進吉為吉多物產有限公司負責人，緣彰化 縣社頭鄉公所於民國101 年11月2 日公開招標「社頭鄉第六 公墓懷德堂納骨櫃等相關設施增設工程」標案，定於同年月 13日9 時30分開標。曾進吉明知機關發包採購金額達新臺幣 100 萬元以上之工程，需以公開招標方式辦理，且投標廠商 需達法定3 家合格廠商，且無影響採購公正之違法及不當行 為者，始能開標、決標；又明知機關以公開招標方式辦理採 購案件，乃在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購 效率、確保採購品質，使政府採購程序回歸市場「競爭」機 制，以節省公帑，亦即參與投標之廠商間，彼此之間互有競 爭( 競標) 關係，倘若無意競標仍為投標，將使發包機關誤 認投標之廠商具有前開競爭關係而開標。詎曾進吉無意得標 前開標案，且為使前開標案符合3 家廠商投標之門檻，竟基 於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，以吉多物產有限公 司投標前開標案時，故意在投標所附之投標文件，未檢具押 標金、具有製造、供應或承作能力之證明文件及在詳細價目 表中，故意不填列單價，致使彰化縣社頭鄉公所之承辦人員 誤認吉多物產有限公司係參與競標之廠商，且該標案又有達 威工業有限公司、昱安營造工程有限公司參標，符合法定3 家廠商投標之門檻而開標。嗣因達威工業有限公司、昱安營 造工程公司均因未附結案證明等文件而未能決標而未遂，因 認曾進吉涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之罪嫌；而 被告吉多物產有限公司因其代表人曾進吉犯上開政府採購法 之罪嫌，應依同法第92條科以罰金刑等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 。 三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告曾進吉之 供述、彰化縣社頭鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀 錄、吉多物產有限公司廠商投標文件審查表等為其論據。訊 據被告2 人均否認有何違反政府採購法之罪嫌，被告兼吉多 物產有限公司代表人曾進吉辯稱：其僅是單純漏未檢附投標 文件，與其他投標廠商負責人均不認識，並未有陪標或虛偽 增加投標家數之情形，不能認有施用詐術或其他非法之方式 ；其投標時只能認知自身漏未檢附投標文件，無從預知系爭 標案未來僅有3 家廠商投標，且最終3 家廠商均不合格而予 以廢標等情，行為時主觀上欠缺施用詐術使開標發生不正確 結果之故意等語。 四、經查： ㈠被告曾進吉係吉多物產有限公司負責人，其以吉多物產有限 公司名義投標彰化縣社頭鄉納骨櫃標案，嗣開標結果因吉多 物產有限公司未檢附押標金、具有製造、供應或承作能力之 證明文件，及在詳細價目表中未填列單價，另其餘2 家投標 廠商即達威工業有限公司、昱安營造工程有限公司亦均未依 規定檢附工程結算驗收之結案證明文件，因此由審標人員當 場宣布廢標等情，為被告曾進吉供承不諱（見他字卷①第19 4 頁至第196 頁、卷②第10頁背面至第11頁），且有達威工 業有限公司負責人侯達源、昱安營造工程有限公司負責人林 洋銘於警詢中之供述及彰化縣政府政風室函、彰化縣社頭鄉 公所101 年11月13日上午9 時30分開標/ 議價/ 決標/ 流標 / 廢標紀錄、無法決標公告及廠商投標文件審查表等附卷可 稽（見他字卷①第12頁至第18頁、第35頁、第56頁、第192 頁至第193 頁、第201 頁至第203 頁），是此部分事實，足 可認定。 ㈡按政府採購法第87條第3 項所定之詐術非法投標罪，係以詐 術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果，作為構成要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承 辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關 承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果 ，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責（最高法院96年 度台上字第1818號判決意旨參照）。又所稱「使開標發生不 正確結果」，自政府機關之立場為觀察，須以「客觀上」使 人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使開標發生 不正確結果」之結果，才該當該罪之要件，如所使用之方式 ，根本不生使開標發生不正確結果，亦無該等結果可能發生 之危險性存在，即與政府採購法第87條第3 項所載要件不合 ，自難論以該條之罪責。是就投標所用之手段究竟如何施以 詐術或其他不合法律規定，檢察官應負舉證之責。至於政府 採購法第50條第1 項、第3 項所規定：「投標廠商有下列情 形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標； 於開標後發現者，應不決標予該廠商。未依招標文件之規 定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定」、「第一 項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關 得宣布廢標。」，此係該法關於主管機關對於投標廠商不予 開標、不予決標或宣布廢標之情形而為規範，並非針對同法 第87條第3 項所定之詐術非法投標罪為定義性或解釋性之規 範，尚不得逕以之作為投標廠商及行為人「以詐術或其他非 法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之認定 標準。是本件檢察官徒以被告曾進吉故意未檢具押標金、具 有製造、供應或承作能力之證明文件為由，遽認其有施用詐 術之行為，難認有據。 ㈢政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程 序，提升採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的（政 府採購法第1 條參照）；圍標行為之所以具有可非難性與違 法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競 爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不 正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1 項「強制圍標 」、第3 項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5 項「 借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所 為規範。是政府採購法第87條第3 項之規範目的，在於藉由 廠商間之相互競爭，以增進政府採購之品質，某廠商藉由詐 術或其他非法方法，影響或促成其他參與廠商不為價格競爭 之決定，而形成雖有多家廠商參與投標，實質上僅一家投標 而無相互競爭之假性競爭現象，致使開標單位誤認有多家廠 商參與競爭，進而為決標，因破壞政府採購程序之市場競爭 機制，始成立政府採購法第87條第3 項之罪，亦即「詐術圍 標」所稱之「使廠商無法投標」或是「使開標發生不正確之 結果」，皆仍須具有指向侵害市場競爭機制之性質，始足當 之。查被告曾進吉供稱其與達威工業有限公司負責人侯達源 、昱安營造工程有限公司負責人林洋銘均不認識等語（見他 字卷①第195 頁背面，本院卷第81頁），侯達源、林洋銘亦 均證稱「（問：本採購案未得標之另一廠商吉多物產有限公 司負責人曾進吉於本院供稱本採購案無得標意願，你如何解 釋？）我不清楚他的用意」、「我不清楚」、「（問：達威 公司於本採購案是否自始即無得標之意願，是否為陪標而投 標？）我有得標意願」、「（問：昱安公司於本採購案是否 自始即無得標之意願，是否為陪標而投標？）昱安公司參標 本採購案，是想得標，只是因為欠缺結算驗收證明書才遭招 標機關審查為不合標」等語（見他字卷①第192-1 頁背面、 第193 頁、第203 頁）。是侯達源、林洋銘事前既不知道被 告曾進吉有未檢附押標金等不符招標規定之情形，復均供稱 達威工業有限公司、昱安營造工程有限公司確有投標之真意 ，則其2 人於系爭標案中堪認仍係基於自由意思而互為價格 上競爭，市場競爭之機制並未因被告曾進吉之行為而受影響 ，亦即於系爭標案中，形式上不僅有多家廠方參與投標，實 質上亦有相互競爭之事實，被告曾進吉所為，不生使開標發 生不正確結果，此與政府採購法第87條第3 項所載構成要件 不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。 ㈣又按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對 於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者， 以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言 ，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認 識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使 其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故 意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92 年度台上字第6900號判決意旨參照）。而政府採購法第87條 第3 項之罪，係以「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法 投標或開標發生不正確結果」，為其犯罪構成要件，雖然同 條第6 項明定該第3 項之罪之未遂犯罰之，但不論係既遂犯 或未遂犯，因該條項之犯罪係屬故意犯，則行為人必須有以 詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果 之犯罪故意，始足當之。起訴書雖稱被告曾進吉為使系爭標 案形式上符合3 家廠商投標之門檻，而故意不檢具押標金等 文件而參與競標等語，然達威工業有限公司、昱安營造工程 有限公司關於系爭標案之投標金額皆係各該公司負責人自行 決定，未與被告曾進吉協商、溝通，已如前述，足認被告曾 進吉參與本件標案之投標並無掩護其他特定廠商而遂行圍標 之故意。又被告曾進吉事先並不清楚系爭標案另有達威工業 有限公司、昱安營造工程有限公司參與投標一情，亦據其供 述「（問：本採購案有幾家廠商投標？得標廠商為何？）我 不知道，得標廠商我也不記得，但吉多公司並沒有得標」、 「我並不知道那天有幾家投標，我投了就走了」、「我不曉 得其他家會去」等語在卷（見他字卷①第185 頁，本院卷第 81頁），則其既無法確認系爭標案最終是否會符合3 家廠商 競標之門檻，難認有何明知並使其發生之詐術圍標直接故意 ；又其係因自認系爭標案有綁標之嫌而故意不檢附押標金等 文件以示抗議，此經其陳述在卷（見原審卷第26頁，本院卷 第28頁、第80頁背面），則若發生開標不正確之結果，應與 其本意不相符合，亦難認有詐術圍標之間接故意。 ㈤「按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競 爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境， 使廠商能公平參與競爭。依政府採購法第48條第1 項之規定 ，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以 上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開 有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競 爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉 以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使 市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競 標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存 在，足使開標發生不正確結果，即屬政府採購法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪」固經最高法院10 0 年度台上字第6650號判決闡述甚明。惟上開判決係針對「 借牌陪標」行為，即行為人拉攏無競標意願卻符合資格之廠 商參與投標，藉由虛增投標家數，而在形式上製造出確有3 家以上廠商參與競標之假象，以達政府採購法所要求之基本 參標廠商家數規定者，亦該當政府採購法第87條第3 項之罪 責而為之闡釋，此觀之該判決緊接上文謂「是以借牌圍標方 式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有三家公 司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤， 誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法 第八十七條第三項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪， 此業據原判決於理由內詳予說明」自明。此與本案中，被告 曾進吉與達威工業有限公司、昱安營造工程有限公司間並無 陪標以虛增投標家數之合意，二者基本事實完全不同，尚難 援為不利被告之認定，附此敘明。 五、綜上所述，被告曾進吉客觀上並無施用詐術使開標發生不正 確結果之構成要件行為，主觀上亦難認有施用詐術圍標之故 意。本案依現有卷證，既不能證明被告2 人有公訴意旨所指 之犯罪事實，自應為被告2 人均無罪之諭知。原審未予詳查 遽予論罪科刑，自有違誤，被告上訴意旨指摘原審判決不當 為有理由，應由本院將之撤銷，另為被告2 人無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 6 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 李 進 清 法 官 鍾 貴 堯 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴，被告不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 雅 玲 中 華 民 國 105 年 6 月 22 日