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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第193號 上　訴　人 即　被　告　鄭金盛 選任辯護人　陳光龍律師 　　　　　　林開福律師 　　　　　　蘇勝嘉律師 參　與　人　吳朝欽 參　與　人　吳明德 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年 度訴字第659號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6653、7717號），提起 上訴，本院並依職權裁定上列參與人參與沒收程序，判決如下： 主 文 原判決撤銷。 鄭金盛共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年。褫奪公權參 年。 參與人吳朝欽所有之新臺幣捌拾陸萬捌仟玖佰壹拾伍元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如附件五 所示吳朝欽所有三元段415-1地號、401-1地號編定為交通用地及 三元段401地號、415地號編定為甲種建築用地之不法利益，不予 沒收。 參與人吳明德所有之新臺幣參拾貳萬肆仟陸佰伍拾元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如附件五所 示吳明德所有三元段414-1地號、412-1地號編定為交通用地及三 元段412地號、414-2地號編定為甲種建築用地之不法利益，不予 沒收。 事 實 一、鄭金盛自民國91年3月1日起迄99年2月28日止擔任彰化縣福 興鄉鄉長，依地方制度法第57條第1項規定對外代表該鄉並 綜理鄉政業務，且依地方行政機關組織準則第19條至第20條 規定其有任免公所內部一級單位主管之權，再依公務人員任 用、陞遷、服務、考績等法制規定，對該鄉公所內部科室人 員均有任用遷調、指揮監督考核之權限。故鄭金盛係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。又福興鄉公所有關政府採購法規範之工程新建、規劃設計 等採購定作業務，均由鄉公所建設課基層人員實際承辦，鄭 金盛雖非屬政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公 營事業）之基層承辦、監辦採購人員，惟鄭金盛依上揭地方 制度法第57條第1項規定、公務員法制及分層負責明細規定 層層審核、核定福興鄉公所各項工程採購程序之辦理，故鄭 金盛實質上對於福興鄉公所工程採購業務具有參與決定、辦 理採購程序之權限，足以影響採購結果，依政府採購法之立 法意旨，屬政府採購法所指負責承辦、監辦政府採購之人員 。 二、緣彰化市民吳朝欽（時為彰化市莿桐里里長）及吳明德兄弟 所有坐落彰化縣○○鄉00000000段00000000000 00000地號四筆土地，其中401、415地號二筆土地為吳朝 欽所有；另412、414地號二筆土地為吳明德所有，原土地總 面積為0.1591公頃（即1591平方公尺；原判決誤載為0.15 12公頃），地目編定均為特定農業區農牧用地，且該四筆土 地僅東側一邊毗鄰甲種建築用地（即林長慶所有同段400地 號土地，與林文筆等六人共有之同段402地號土地），依法 令規定本不符地目變更要件。吳朝欽及吳明德為使上開土地 得由特定農業區農牧用地，變更使用編定，以利建屋獲利， 乃共同請託與福興鄉鄉長鄭金盛係舊識之周慶田（所涉貪污 治罪條例罪嫌，另由臺灣彰化地方法院以105年度訴字第172 號案件審理）協助，周慶田即持上開地號土地之地籍圖謄本 等相關資料，於95年5、6月間，前往彰化縣政府地政局詢問 不知情之業務承辦人柯銘池，經柯銘池告以：依「非都市土 地使用管制規則」第35條第1項第2款：「道路、水溝所包圍 或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業 用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃之零星或狹小土地， 得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地」及同 條第2項：「前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之 特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市 零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通 用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或 實際已作道路、水溝之未登記土地（但政府規劃興建之道路 或水溝設施或建築使用之特定目的事業用地不受上開時間之 限制），其平均寬度為四公尺以上者。」之規定。周慶田乃 知上開分割前編定為三元段401、412、414及415號等地號土 地，若經政府機關規劃興建道路水溝使用如附件一複丈成果 圖所示分割後編定為三元段401、401-1、415-1、412-1、41 4-1號部分土地之狀況，即可以政府興建之道路水溝，包圍 住如附件一複丈成果圖所示分割後編定為三元段401、415、 412、414-2等地號土地，依非都市土地使用管制規則第36條 規定，請求彰化縣政府主管局處先將如附件一複丈成果圖所 示分割後編定為三元段401-1（分割後面積89平方公尺）、 415-1（分割後面積39平方公尺）、412-1（分割後面積170 平方公尺）、414-1（分割後面積34平方公尺）號等土地， 從原先之農牧用地變更編定為交通用地；嗣可再援引非都市 土地使用管制規則第35條第2項、第1項第2款規定，請求彰 化縣政府主管局處將附件一複丈成果圖所示分割後編定為三 元段401（分割後面積659平方公尺）、415（分割後面積314 平方公尺）、412（分割後面積165平方公尺）、414-2號（ 分割後面積42平方公尺）等土地，從特定農業區農牧用地變 更使用編定為甲種建築用地，至於如附件一複丈成果圖所示 分割後編定為三元段414號（分割後面積79平方公尺）土地 ，則仍維持農牧用地之使用類別。 三、周慶田遂數度前往彰化縣福興鄉公所，告知鄭金盛上情，拜 託鄭金盛動支福興鄉公所預算，在吳明德及吳朝欽所有分割 前編定為三元段401、412、414及415號等地號土地周邊，規 劃興建道路水溝，俾利吳明德及吳朝欽依非都市土地使用管 制規則第36條、第35條第1、2項規定，達成請求變更地目之 不法目的。鄭金盛明知政府採購法第6條規定「機關辦理採 購，應以維護公共利益及公平合理為原則，..辦理採購人員 於不違反本法規定範圍內，得基於公共利益、採購效益或專 業判斷之考量，為適當之採購決定」，且預算法第25條規定 「政府不得於預算所定外，動用公款」，所有政府機關預算 編列之使用，須合乎公共利益及不得為預算範圍外支出，只 有在對鄉內大多數公眾有利益之公共工程，始得動支，且行 政程序法第4條、第6條至8條規定行政行為應受法律及一般 法律原則之拘束、行政行為應遵守平等、比例及誠實信用原 則，不得以公共工程之名，動支政府預算替特定地主製造不 法變更地目構成要件事實及公法上請求權，致只有少數特定 地主可享預算執行利益，絕大部分公眾則無法共享該利益， 而無法達到興辦公共建設目的，並損及公益。詎鄭金盛經周 慶田告知上情後，竟答應周慶田要求，藉職務上有權動用福 興鄉公所公共建設預算施作公共工程，及審核、核定福興鄉 公所各項工程採購程序辦理之權力，與周慶田共同基於單一 不法圖吳朝欽及吳明德免支付鋪設道路水溝費用，可取得政 府動支預算鋪設道路水溝供使用不法利益，以替吳朝欽及吳 明德不法創造符合非都市土地使用管制規則第36條、第35條 第2項、第1項第2款構成要件事實，使吳朝欽及吳明德不法 取得請求變更地目之公法上權利，獲取核准變更地目編定行 政處分不法利益之犯意聯絡，明知違背上揭行政程序法、政 府採購法及預算法等法律規定，周慶田即請鄭金盛將道路設 計成附件一複丈成果圖形狀，俾符合土地變更編定之規定， 再由鄭金盛透過不知情之建設課長黃憲照（所涉貪污治罪條 例犯嫌，業經檢察官以100年度偵字7717號不起訴處分確定 ）轉交包含施工位置平面圖在內之圖說數紙（其中一紙施工 位置平面圖見彰化縣鹿港地政事務所102年4月22日鹿地一字 第1020002002號函附收件日期95年9月22日土地複丈申請書 附件），供亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員即福興鄉公所建設課承辦技士許明志 （所涉貪污治罪條例等罪嫌，另由臺灣彰化地方法院以105 年度訴字第172號案件審理），持至吳朝欽及吳明德所有分 割前編定為三元段401、412、414及415號等土地現場，作為 會勘後規劃道路水溝之用，並自行開車載許明志前往現場會 勘，見鄰近之「大○○○區○○○道路出入，根本無庸另行 規劃興建道路，仍指示許明志規劃時，須在上揭地號土地及 相鄰之國有三元段399、404號水利地，以福興鄉公所預算規 劃施作形狀如附件一複丈成果圖所示之水溝道路。又鄭金盛 及許明志均明知所施作鋪設之道路水溝已佔用國有水利地部 分範圍，非但未經國有財產管理機關同意，且國有財產管理 機關亦不可能自蹈法網，配合其等圖特定地主上揭不法利益 之行為，同意撥用國有三元段399、404號水利地○○○鄉○ ○○設道路水溝，作為不法圖利他人之用。鄭金盛及許明志 知悉上揭道路水溝之規劃施作，已竊佔國有三元段399、404 號部分水利地鋪設道路水溝，使所鋪設道路水溝所在位置之 地主取得道路水溝所有權或使用利益，其他公眾則無法使用 ，形成差別待遇違反平等原則，並使吳朝欽及吳明德所有如 附件一複丈成果圖所示將來分割後編定為三元段401、415、 412、412-2、414號等土地，被道路水溝包圍，使該等遭水 溝道路包圍土地之所有人（即吳朝欽、吳明德）可不必支付 費用，取得政府公費鋪設道路水溝供使用，方便通行至附件 一複丈成果圖所示三元段399號水利地，接壤現作碎石路使 用之林坤成等人共有三元段398-3號土地，及地主吳朝欽所 有同段398-4、398-5、398-6、398-7、398-8、398-9號土地 之碎石路至彰水路346巷；或使分割後編定為三元段401、41 5、412、412-2、414號土地所有人，透過興辦之道路水溝， 連接目前未作道路使用之國有同段407號交通用地，藉由地 主林長慶目前未明確表示拒絕或同意吳明德及吳朝欽通行使 用三元段400號土地及土地上私設道路之狀態下，經該位於 三元段400號土地及私設道路，通至省道台19線彰水路外， 根本無法供公眾使用，就公共利益而言，根本無施作鄭金盛 指示規劃道路水溝之必要性。惟鄭金盛仍指示許明志依現場 勘驗結果，在分割前編定為三元段401、415、412、414號土 地及相鄰國有三元段399、404號水利地等（依附件一所示， 另佔用同段425等地號土地），用福興鄉公所預算規劃興辦 位置形狀如附件一複成果圖所示之水溝道路。 四、鄭金盛及許明志會勘完畢，回福興鄉公所後，二人已知鄭金 盛指示規劃施作形狀如附件一複丈成果圖A、a、a1、B、B1 、b、C、D、d、E、e、F、f、G、g、G1、g1、H、h、H1、h1 、h2、h3、I、i、I1、J所示（下稱附件一複丈成果圖各編 號所示）之道路水溝，將竊佔國有三元段399、404號水利地 。而許明志係福興鄉公所建設課負責道路水溝工程規劃設計 定作業務之採購承辦人，屬政府採購法之採購承辦人，亦為 依法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之公務員，其 明知鄭金盛指示規劃之道路水溝，與公共利益無關，且無規 劃興辦必要性，竟仍接受鄭金盛違法指示，與鄭金盛共同基 於假藉職務上機會竊佔國有水利地故意，及職務上有權規劃 、設計興○○○鄉○○道路水溝工程動用預算辦理採購事務 ，與鄭金盛共同基於圖分割前編定地號為三元段401、415、 412、414號地主吳朝欽及吳明德免支出鋪設道路水溝費用之 不法利益犯意聯絡，先由許明志依鄭金盛指示，依鄭金盛透 過不知情建設課長黃憲照轉交資料（其中包含一紙施工位置 平面圖；見彰化縣鹿港地政事務所102年4月22日鹿地一字第 1020002002號函附收件日期95年9月22日土地複丈申請書附 件），規劃製作95年8月22日工程會勘紀錄，記載「A段施作 水溝、長20米、60cm×100cm；B段兩側施作60cm×100cm水 溝、長60米寬6米道路；C段內側施作60cm×100cm水溝、外 側施作高1米、長43米擋土牆；C段路寬施作3米（不含水溝 蓋）；A段水溝沿著彰水路346巷21弄道路施作」等語。並繪 製竊佔國有三元段399、404號部分土地施作道路水溝，形狀 類似附件一複丈成果圖所示水溝道路會勘位置回圖，請鄭金 盛在會勘單位人員欄簽名，再由許明志檢附鄭金盛簽名之95 年8月22日工程會勘紀錄，編列預算金額新臺幣（下同）141 萬5060元之三元段道路排水改善工程預算書，於95年9月5日 逐級層核簽請編列預算施作，經不知情之建設課長黃憲照簽 擬由「預算科目：本年度九、一、二項下開支（按：即公共 建設及設施費中道路橋樑設備及投資項）」，而鄭金盛及許 明志均知福興鄉鄉民代表會審議通過之預算只能為公益使用 ，而該預算科目九、一、二項之計劃使用說明，復僅能就公 益有關之公共建設支出，仍由鄭金盛核閱同意後，由不知情 之行政課承辦人林雅喜辦理公告招標，於95年9月29日由不 知情之進安營造有限公司以118萬9600元標得三元段道路排 水改善工程之施作案，鄭金盛即指示許明志與周慶田多配合 ，有問題就找周慶田。 五、上揭動支福興鄉公所公共建設預算施作之三元段道路排水改 善工程，於95年10月22日正式動工，許明志至現場指示不知 情之進安營造有限公司承包商梁正安施作道路及水溝範圍， 又因A段施作水溝00-20處（原施作位置在附件一複丈成果圖 所示三元段399號土地上），有使用通行「大家園社區」居 民之私設通道（即附件一複丈成果圖所示三元段398-27、39 8-2號土地），「大家園社區」居民提出抗議，阻止施工車 輛通行私有巷道，許明志遂通知周慶田及梁正安於95年11月 1日，在三元段道路排水改善工程現場協調變更設計施工。 斯時，周慶田明知三元段道路排水改善工程，係福興鄉公所 圖地主吳明德及吳朝欽免支付費用，以公費鋪設道路水溝供 使用不法利益之工程採購，周慶田仍提議許明志將原規劃設 在三元段399號水利地上之水溝往南內縮移動5公尺，改在分 割前編定為三元段401號土地，施作水溝及部分道路，以解 決居民抗爭。許明志明知周慶田上揭變更設計規劃目的，係 要讓變更後A段（即附件一複丈成果圖B、B1、b部分）新施 作在吳朝欽所有分割前編定為三元段401號土地上之道路水 溝，能方便通行至彰水路346巷之馬路，即藉職務上有權變 更工程規劃設計權力，與周慶田共同基於前揭不法圖吳朝欽 及吳明德可免支付費用，取得鋪設道路水溝供使用不法利益 之犯意聯絡，由許明志配合周慶田提議，製作「周慶田、梁 正安簽名、會勘結果:A段00～20水溝向內縮5米、增加道路 寬度（按：即將原規劃鋪設在三元段399號水利地之水溝， 改鋪在變更前編定為三元段401號土地上，並將變更設計後A 段道路部分鋪設在三元段399、401號土地內。惟無證據證明 周慶田就竊佔公有水利地或其他人私有地鋪設道路水溝之行 為，有竊佔犯意聯絡）」之工程會勘紀錄，再由許明志製作 變更設計預算書，於95年12月間檢具簽呈略謂「本工程A段 00～20處之原有道路，因屬居民私有地，不能提供為公用道 路，擬變更增設道路寬5M長20M，水溝長L＝175.7M減少7.3M ，擋土牆長49.5減少1.5M，變更後之總金額為1,191,842元 整，比原合約價格增加2,242元，增加金額擬由廠商自行吸 收，仍依原發包價格辦理變更可否，請鈞長核示」等語，鄭 金盛明知上情，仍蓋章同意，依變更後之圖說，由不知情之 進安營造有限公司在附件一複丈成果圖各編號所示工程範圍 ，接續以鄉公所經費1,189,600元興建道路水溝，於95年12 月20日完工，並於96年1月5日驗收完成，福興鄉公所遂支付 119萬3565元（包含空污費3965元）予不知情之進安營造有 限公司。鄭金盛、許明志及非公務員周慶田即藉規劃施作三 元段道路排水改善工程，共同圖地主吳明德及吳朝欽免支付 119萬3565元費用，取得由福興鄉公所公費闢建道路水溝供 使用之不法利益。而鄭金盛及許明志復共同藉職務上執行公 共工程之機會，同時藉不知情之進安營造有限公司施作三元 段道路排水改善工程，而故意竊佔如附件一複丈成果圖所示 國有三元段399、404號A、a、a1、D、d範圍土地共178.68平 方公尺，供鋪設三元段道路排水改善工程規劃施作之道路水 溝。 六、又因吳明德及吳朝欽所有分割前編定為三元段401、415、41 2、414號等土地之東側，本來就與同段400、402號甲種建築 用地毗鄰（鄰接情形如附件一複丈成果圖所示），而鄭金盛 指示許明志規劃興建之道路水溝，施作完工後，將吳明德及 吳朝欽所有，將來分割後編定為三元段401、415、412、412 -2號等土地東側、西側、南側及北側土地，依附件一複丈成 果圖所示狀態（類似ロ形或ㄈ形）予以包圍。且鄭金盛指示 規劃興辦之道路水溝平均寬度在4公尺以上，而與周慶田、 許明志共同替吳朝欽、吳明德製造出分割前編定為三元段40 1、415、412、414號之土地遭政府興建道路水溝所包圍要件 ，創設符合非都市土地使用管制規則第36條不法變更地目為 交通用地構成要件事實之公法上請求權；繼而又創造符合非 都市土地使用管制規則第35條第2項之構成要件事實，進一 步創造符合同規則第35條、第1項第2款不法變更地目為甲種 建築用地構成要件事實之公法上請求權（該不法取得公法上 地目變更為交通用地及甲種建築用地之請求權，乃不法利益 ，該不法利益足使吳明德及吳朝欽所有之土地增加交易財產 價值，惟無法以確實之金額計算。亦不能以檢察官所認變更 地目為甲種建築用地後之公告地價，與變更地目前農牧用地 公告地價之差額，乘以變更為甲種建築用地面積來計算）。 七、嗣周慶田即持吳明德及吳朝欽名義所出具申請書，記載「本 人於○○鄉○○段401、415、412、414地號部分土地使用範 圍及面積..作三元段道路排水工程使用，請貴所確認以供本 人申請變更編定為交通用地」等語（簡稱申請確認工程使用 土地申請書），於96年1月24日由福興鄉公所收文，並由許 明志呈鄭金盛核可。雖變更地目為彰化縣政府主管或監督之 事務，並非福興鄉公所所主管或監督之事務，惟福興鄉公所 若依地主申請確認工程使用土地書核發確認公函，無異提供 地主吳明德及吳朝欽行使詐術騙取核准變更地目行政處分之 工具，將使彰化縣政府陷於錯誤，依福興鄉公所核發之確認 工程使用土地公函，作為變更地目依據，地主吳明德及吳朝 欽將順利取得變更地目之不法利益，不僅無法達成行政追求 公益之目的，就陳情人吳明德及吳朝欽取得福興鄉公所核發 確認工程使用土地公函之微小私益，與依申請核發確認工程 使用土地公函，所造成嚴重損害公益結果，兩相權衡，顯不 成比例，已嚴重違反行政程序法第7、8條行政行為應遵守之 比例及誠實信用原則，福興鄉公所職務上亦不應核發確認工 程使用土地公函給吳明德及吳朝欽，供變更地目使用。詎鄭 金盛、許明志均知上情，竟與周慶田基於對非主管監督變更 地目事務，利用三元段道路排水改善工程完工後，以詐術替 吳明德及吳朝欽創造請求變更地目之不法構成要件之情，共 同圖吳明德及吳朝欽不法變更地目利益之犯意聯絡，利用職 務上有權處理人民申請案機會，明知違背行政程序法比例及 誠實信用原則，仍由許明志經鄭金盛同意，以稿代簽核發96 年2月2日福鄉建字第0960001137號函（簡稱確認工程使用土 地公函、性質為行政行為中之觀念通知）略謂「台端會同地 主、鹿港地政事務所經現場丈量指定界樁後，三元段401、4 15、412、414有少許部分土地位於三元段道路排水改善工程 道路排水溝範圍內，且本所亦有台端提供土地使用同意書備 查在案」等語，函覆吳明德及吳朝欽，俾利周慶田日後替吳 明德及吳朝欽申請不法變更地目時使用。 八、周慶田復於96年4月26日以同一手法，出具吳明德及吳朝欽 名義申請書（簡稱申請證明供公眾通行及排水使用申請書） 記載「有○○○鄉○○段401、415、412、414地號部分土地 供三元段道路排水改善工程之供公眾通行及供公眾排水使用 ，上開用地已經貴所發包興建完竣，敬請貴所惠予函示確認 為供公眾通行排水，以便向縣府申辦道路主管機關同意及用 地變更等相關事宜」等語，由周慶田於96年4月27日持至福 興鄉公所辦理，鄭金盛及許明志均知悉上開道路排水改善工 程，係故為圖利吳明德、吳朝欽，而非供公眾通行及排水使 用，福興鄉公所於職務上不應核發內容不實，內容係記載證 明三元段道路排水改善工程係供公眾通行及排水使用證明公 函給周慶田，而周慶田亦知上情，乃鄭金盛、許明志及周慶 田，復承前圖利吳明德及吳朝欽不法變更地目及明知不實事 項登載職務上所掌公文書之犯意聯絡，由鄭金盛、許明志利 用職務上有權處理證明供公眾通行及排水使用申請書機會， 由許明志經鄭金盛同意以稿代簽，核發96年4月30日福鄉建 字第0960004913號函（簡稱證明供公眾通行及排水使用證明 公函、性質為行政行為中之觀念通知）記載「三元段道路排 水改善工程乃○○○區○○○○道路使用面積，供公眾通行 及排水使用設施」之不實事項，登載於福興鄉公所職務上所 掌公文書上，核發96年4月30日福鄉建字第0960004913號證 明供公眾通行及排水使用證明公函，足生損害於公文書內容 之正確性。俾利周慶田日後替地主吳明德及吳朝欽申請不法 變更地目時使用。 九、嗣周慶田於96年6月6日，以吳明德及吳朝欽名義出具非都市 土地變更編定申請書，檢附上揭福興鄉公所96年2月2日福鄉 建字第0960001137號確認工程使用土地公函及內容不實之96 年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾通行及排水 使用證明公函，向不知情之彰化縣政府地政局柯銘池提出地 目變更編定申請，請求為如附件四所示內容之地目變更。柯 銘池於96年6月11日以「特定農業區農牧用地辦理變更為同 區交通用地案，是否依內政部93年9月21日內授中辦地字000 0000000號函辦理，已徵得變更前目的事業主管機關及有關 機關同意？請一併審查，並將相關機關審查意見，檢送地政 局辦理，簽請工務局協辦」為由，將農牧用地辦理變更為交 通用地之同意函核發事宜，簽請不知情之彰化縣政府工務局 技士林士傑辦理，林士傑為查明上揭三元段道路排水改善工 程鋪設之道路是否符合彰化縣建築管理自治條例第4條現有 巷道定義，於96年12月24日至現場勘查，認「土地現況供道 路使用，馬路寬度約4-6米，將函○○○鄉○○○○道路， 是否該所開闢供公眾使用」等情，林士傑旋以彰化縣政府96 年12月28日府工土字0000000000號函略謂「請福興鄉公所確 認三元段401、415、412、414號土地，是否確為鄉公所開闢 供公眾通行之道路？以利彰化縣000000000000 00段000000000000000地號內部分土地申請變更編定為 交通用地之同意函核發」等語，向福興鄉公所函詢三元段道 路排水改善工程鋪設之道路，是否供公眾通行使用？福興鄉 公所於97年1月2日收文後，鄭金盛、許明志均明知前開土地 實際上並未供公眾通行，且吳明德及吳朝欽不法變更地目申 請案，正由彰化縣政府審核中，竟為使周慶田以吳明德及吳 朝欽名義申請地目變更案能順利過關，仍承前圖吳明德及吳 朝欽不法變更地目利益之犯意聯絡，由許明志經鄭金盛同意 以稿代簽方式，核發97年1月4日福鄉建字第0000000000號函 ，含混籠統記載「本所辦理三元段道路排水改善工程，提供 地方居民出入行的方便，工程用地使用三元段401、415、41 2、414地號部分土地」等語（性質為行政行為中之觀念通知 ），函覆彰化縣政府工務局。彰化縣政府工務局技士林士傑 收文後，在不知情下，以福興鄉公所就所謂三元段道路排水 改善工程，先後核發96年2月2日福鄉建字第09600011 37號 確認工程使用土地公函、96年4月30日福鄉建字第09600 04913號證明供公眾通行及排水使用證明公函，佐以97年1月 4日福鄉建字第0000000000號函記載「三元段道路排水改善 工程，提供地方居民出入行的方便」等事實，綜合觀察上揭 全部函文內容後，認鄭金盛指示許明志規劃施作三元段道路 排水改善工程，鋪設之道路符合彰化縣建築管理自治條例第 4條第1項第3款現有巷道供公眾通行定義，遂於97年1月9日 以簽稿併呈簽辦「本案前經福興鄉公所96年2月2日福鄉建字 第0000000000號表示旨揭土地確提供該所辦理三元段道路排 水改善工程闢建道路用地使用，並經該所96年4月30日福鄉 建字第0960004913號表示前揭道路確供公眾通行在案。本案 經土地所有權人出具經公證之同意書無條件同意提供旨揭土 地供公眾通行使用，且經徵得旨揭土地變更前目的事業主管 機關同意及徵詢有關機關意見，復經本府96年12月24日會勘 結果，旨揭土地現況確供道路使用，並經福興鄉公所97年1 月4日福鄉建字0000000000號函確認前揭道路為該所開闢供 地方居民出入之道路。綜上，擬同意旨揭土地（提供予福興 鄉公所闢建前揭道路用地使用之土地）申請變更編定為同區 交通用地」等語，經不知情工務局局長鄭錫全於97年1月9日 核可決行，再由不知情工務局技士林士傑以97年1月10日府 工土字0000000000號函（簡稱同意變更地目為交通用地同意 函）謂「本案經台端等人出具經公證之同意書無條件同意提 供旨揭土地供公眾通行使用，復經本府96年12月24日會勘結 果，旨揭土地現況確供道路使用，並經福興鄉公所97年1月4 日福鄉建字0000000000號函確認前揭道路為該所開闢供地方 居民出入之道路，爰同意旨揭土地（提供予福興鄉公所闢建 前揭道路用地使用之土地）申辦變更編定為同區交通用地」 等語，送達地政局課員柯銘池，不知情之地政局柯銘池即以 上開彰化縣政府工務局同意變更地目為交通用地同意函，作 為請求變更地目編定為交通用地時，程序上必須具備之興辦 事業計劃核准文件，佐以福興鄉公所施作三元段道路排水改 善工程施作結果，道路水溝已包圍住吳明德及吳朝欽所有分 割後編定為三元段401、415、412、414-2號土地，及福興鄉 公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號函確認工程使用土 地公函，確認福興鄉公所施作三元段道路排水改善工程道路 排水範圍使用到吳明德及吳朝欽私有土地等情，已符合非都 市土地使用管制規則所規定變更地目要件，遂於97年1月14 日簽辦「本件申請符合非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2款：毗臨甲種、丙種建築用地，為道路及各種建築用 地所包圍，且其面積未超過0.12公頃者，得按其毗臨土地申 請變更編定為甲種建築用地之規定。本案作道路及建築使用 之土地，其申請程序，應於作道路使用部分先行變更編定為 交通用地後，其餘土地方得依上開管制規則第1項第2款：為 道路及各種建築用地所包圍之情形，准予變更為甲種建築用 地，惟為便民之因，故同意吳君二案併案共審。該作道路使 用部分，因業經福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第09600011 37號函所敘，係屬該所三元段道路排水改善工程道路排水範 圍，且經本府道路主管單位工務局97年1月10日府工土字000 0000000函說明二略以：爰同意變更編定為同區交通用地。 故該道路應屬政府規劃興建之道路，故不受非都市土地使用 管制規則第35條第2項第2款：道路指78年4月3日前經編定為 交通用地時間點之限制，特予說明。本案奉核後，另案函請 鹿港地政事務所依規定程序辦理編定異動事宜」等語，經不 知情地政局長王銀和及副縣長楊仲蓋縣長卓伯源乙章決行。 不知情地政局柯銘池復於97年1月18日以府地用字000000000 0號函覆「本案有關變更編定為甲種建築用地部分，核符非 都市土地使用管制規則第35條第1項第2款：毗臨甲種建築用 地，為道路及各種建築用地所包圍，且其面積未超過0.12公 頃者，得按其毗臨土地申請變更編定為甲種建築用地。變更 編定為交通用地部分，符合該管制規則第36條:特○○○區 ○○○○道路使用者，得申請變更編定為交通用地。准予變 更編定，交通用地0.0332公頃，餘為甲種建築用地」等語， 而核准依附件四所示內容將分割前編定為三元段401、415、 412、414號土地分別變更地目編定為交通用地及甲種建築用 地，使地主吳明德及吳朝欽，獲得彰化縣政府地政局核准， 依附件四內容變更地目編定行政處分之不法利益（將部分土 地核准變更編定為交通用地之行政處分，並將部分土地核准 變更編定為甲種建築用地之行政處分，均屬不法利益，該等 不法利益，尚非確實金額可得計算）。再經彰化縣政府地政 局以97年3月11日府地用字第0970044824號函同意彰化縣鹿 港地政事務所依附件五內容為變更編定登記，再由鹿港地政 事務所於97年3月12日依附表五所示內容為變更編定登記。 而吳明德及吳朝欽所有之附件四所述四筆特定農業區農牧用 地，經分割編定為三元段401、415、412、414-2號土地之公 告地價，則因變更編定為同區甲種建築用地，遂由每平方公 尺1600元提高至2,600元；而分割編定為三元段401-1、415- 1、412-1、414-1號土地，因變更後編定為交通用地，其公 告地價則未調漲，仍為每平方公尺1,600元。 十、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定 有明文。經查：㈠證人周慶田於調查站有關「被告鄭金盛與 周慶田如何決定施作本三元段道路排水改善工程之證述」， 與其在原審審理時所述「時間久遠已記憶不清」之陳述，有 重大不符。而證人周慶田之調查站陳述，係證明被告鄭金盛 有無犯圖利罪事實存否所必要。經審酌證人周慶田於調查站 陳述時，被告鄭金盛並不在場，其係在未受其他干擾因素下 而為陳述，且證人周慶田在調詢時對於其與被告鄭金盛究竟 發生過何事，均能連續詳細陳述。且觀諸證人周慶田在調詢 陳述時間距案發時間不久，記憶自較清楚，況證人周慶田於 調詢陳述過程並無任何遭受誘導之跡象，堪認證人周慶田於 調詢之陳述與審判中不符部分，具有較可信之特別情狀，依 刑事訴訟法第159條之2，應具有證據能力。至證人周慶田之 調詢證述與審判中所述相符部分，依舉重明輕法理，亦有證 據能力。㈡證人許明志於調查站有關「被告鄭金盛如何指示 規劃設計本本三元段道路排水改善工程」之陳述，與審判中 陳述不符部分，係證明被告鄭金盛有無犯圖利罪事實存否所 必要。經審酌證人許明志於調查站陳述時，被告鄭金盛並不 在場，其係在未受其他干擾因素下而為陳述，且證人許明志 在調詢時，對於被告鄭金盛如何指示規劃興辦三元段道路排 水改善工程，均能連續詳細陳述。而證人許明志在調詢陳述 時間距案發時間不久，記憶自較清楚，況證人許明志於調詢 陳述過程並無任何遭受誘導之跡象，堪認證人許明志於調詢 之陳述與審判中不符部分，具有較可信之特別情狀，依刑事 訴訟法第159條之2，應具有證據能力。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且 所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干 擾等，以為判斷之依據。經查：證人周慶田、許明志於偵查 中以證人身份所為之陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處 罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處 罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他 不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能 力。 三、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文 。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務 員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公 務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可 能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，並具有 一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開 公務文書應具有證據能力。本判決所引用之公文書，均係公 務員職務上製作之文書，並無顯不可信之情況，依上開規定 自有證據能力。 四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查除前述證據能力之判斷外，本判決所 引用其他供述證據之證據能力，被告及其選任辯護人、檢察 官於本院準備程序時均表示無意見，且於本院審理中調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客 觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，均具有證據能力。 貳、實體方面 一、訊據被告鄭金盛固坦承「其與周慶田已認識20餘年，及有以 福興鄉公所之經費興建如附件一複丈成果圖所示道路及水溝 」等事實，惟矢口否認有何圖利等犯行，辯稱：其忘記周慶 田是否曾到鄉公所請託規劃本工程，也忘記是否有與技士許 明志前去現場會勘，其為了交通便利及改善排水等地方建設 ，如遇有鄉民或代表建議，就會派技士去現場會勘，在不違 法的前提下，配合地方的建議從事建設，其不清楚本工程為 何會設計成ㄇ字型，也沒有詢問許明志為何如此設計，其沒 有故意圖利吳朝欽及吳明德云云。經查： ㈠、吳明德、吳朝欽所有分割前編定為三元段401、415、412、4 14號土地，其中吳明德所有414號土地面積155平方公尺、吳 朝欽所有415號地面積353平方公尺、吳明德所有412號地面 積335平方公尺、吳朝欽所有401號地面積748平方公尺，均 編定為農牧用地，該四筆土地公告地價均為每平方公尺1,60 0元；嗣彰化縣政府地政局以97年3月11日府地用字第097004 4824號函同意為附件五所示內容之地目變更編定登記，經彰 化縣鹿港地政事務所於97年3月12日依附件五所示內容為變 更編定登記（亦即分割後編定為三元段415-1、414-1、412 -1、401-1號地，均從農牧用地變更編定登記為交通用地， 公告地價均為每平方公尺1,600元；分割後編定為三元段401 、415、412、414-2號地，均從農牧用地變更編定登記為甲 種建築用地，該四筆土地公告地價均為每平方公尺2,600元 ）等情，有彰化縣政府非都市土地使用編定原卷之土地登記 簿謄本（見原卷第80頁至83頁）、上揭地號土地變更編定登 記後之土地登記簿謄本（見原審卷一第37頁至43頁、第47頁 、48頁）、彰化縣政府97年3月11日府地用字第0970044824 號函、鹿港地政事務所97年3月12日收文字第1666號土地登 記申請書、地價查詢資料在卷可稽（見99年他字2435號卷一 第58頁至66頁）。又上開三元段401、412、414-2、415號土 地，於原審判決後，業於105年6月3日撤銷甲種建築用地並 回復為特定農業區農牧用地之登記等情，有彰化縣鹿港地政 事務所105年9月23日鹿地一字0000000000號函附土地登記謄 本4份、105年11月23日鹿地一字第1050007069號函附撤銷登 記資料1份附於本院卷可按。 ㈡、被告鄭金盛係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具法 定採購職務權限之公務員： ⒈依據地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長一人，對外代表 該鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期四年。被告鄭金 盛自91年3月起起至99年2月間擔任彰化縣福興鄉鄉長之情， 業據被告鄭金盛於調詢時供明在卷，再參以卷附福興鄉公所 101年8月30日福鄉建字第1010011540號函附三元段道路排水 改善工程會計支付單據憑證原卷、福興鄉公所辦理96年2月2 日福鄉建字第0960001137號函、96年4月30日福鄉建字第096 0004913號函及97年1月4日福鄉建字第0000000000號函原本 ，均係以鄉長鄭金盛名義對外行文，被告鄭金盛辦理上揭事 項時，確係福興鄉鄉長無誤。又依彰化縣福興鄉公所組織自 治條例第2條規定「鄉長綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及 機關」（原審卷三第120頁），再依公務人員任用法、公務 人員陞遷法、公務員服務法、公務人員考績法等法規，對該 鄉公所內部科室人員均有任用遷調、指揮監督考核之權限。 故被告鄭金盛係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具法 定職務權限者，亦堪認定。復按依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第10 條第2項第1款定有明文。所謂「法定職務權限」之「法定」 ，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條 例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則 （例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內 。而依政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公營事 業）之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2 項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限」之人員，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不 以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核 、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機 關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程 序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨（ 最高法院102年度台上字第3028號判決意旨參照）。準此， 機關首長倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足 以影響採購結果，雖非實際承辦、監辦採購之基層人員，亦 係政府採購法所規定之採購業務承辦人。 ⒉證人許明志於調詢、偵查中及原審審理時先後證稱：「三元 段道路排水改善工程由我負責規劃、設計及監造工作，發包 則由行政課負責，惟規劃部分是前福興鄉長鄭金盛找我到工 地現場，指示我要如何施作道路及排水，要我依據他的指示 來進行規劃，因此我規劃本工程，完全依照鄭金盛指示來辦 理。」、「（本工程工程會勘紀錄上之會勘位置回圖，為何 會設計成L形，由會勘結果顯示B段及C段路面寬度分別為6M 及3M，如再加上原有私人道路彰水路346巷21弄進去，即完 全將吳朝欽、吳明德兄弟上述三元段401、412、414及415號 土地完全包圍，為何會如此設計？係何人指示你如此設計？ ）這些都是鄭金盛指示的，為何會設計成L形，因為B段（按 ：指位於複丈成果圖所示國有三元段404號水利地部分）是 要利用水利地的，C段路面是地主吳朝欽、吳明德兄弟二人 會提供土地，但是其他人土地沒有提供，所以才接不到彰水 路。」、「本工程係前鄉長鄭金盛指示辦理。」、「95年8 月22日鄉長鄭金盛開車載我去現場，當時只有我們二人前○ ○○鄉○○路○○○巷○○弄現場，鄭金盛跟我講如何設計規劃 本件工程，所以我就依照鄉長鄭金盛跟我講如何設計規劃本 件工程。」、「（為何這95年8月22日工程會勘紀錄沒有你 的簽名？）這是屬於鄉長的交辦工程，所以讓鄉長簽完之後 作為工程辦理依據。」、「（本件工程確實是鄉長指示你規 劃辦理？）是。」、「..是鄉長交待我要辦這個工程。」、 「..鄭金盛第一次帶我到現場時，就是要我在水利地上規劃 道路及水溝。」等語（99年度他字2435號卷四第135頁反面 、第137頁、第139頁、第197頁反面、第198頁、第199頁反 面；原審卷二第185頁反面、原審卷三第256頁）。再者，依 95年8月22日工程會勘紀錄，僅被告鄭金盛在會勘單位人員 欄簽名，工程預算書經許明志製作，最後亦經被告鄭金盛蓋 章核閱（詳彰化縣福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第1010 011540號函附三元段道路排水改善工程會計支付單據憑證全 卷第159頁至第163頁），而許明志於95年9月5日工程簽辦用 紙記載「⒈工程名稱：三元段道路排水改善工程。⒉工程地 點：福興鄉三汴村。⒊依據：95年8月22日會勘紀錄辦理。 ⒋現場勘查實際情形摘要：如工程預算書。⒌本工程設計預 算金額0000000元正，擬由何款項下開支，呈請核示？」經 建設課長黃憲照批示「由本年度九、一、二項下開支」，最 後亦經被告鄭金盛核章同意（詳彰化縣福興鄉公所101年8月 30日福鄉建字第1010011540號函附三元段道路排水改善工程 會計支付單據憑證全卷第4頁）。足徵，本件三元段道路排 水改善工程採購案規劃設計，實際雖由建設課技士許明志直 接承辦，惟實質上均由機關首長即被告鄭金盛以鄉長身份， 依彰化縣福興鄉公所組織自治條例、公務員相關法律指揮、 監督許明志規劃設計，再由被告鄭金盛依規定層層審核、核 定採購程序。被告鄭金盛實質上具有參與決定、辦理採購程 序之權限，足以影響採購結果，係屬政府採購法承辦採購人 員。 ㈢、被告鄭金盛及非公務員周慶田均明知違背法令，仍將不必 要規畫設計之三元段道路排水改善工程，違反公共利益， 藉被告鄭金盛指示知情之許明志辦理方式，共同圖分割前 編定地號為三元段401、415、412、414號地主吳朝欽及吳 明德兄弟免支付119萬3565元費用，取得公費闢建道路水溝 供使用之不法利益，有犯意聯絡及行為分擔。被告鄭金盛與 周慶田復藉興辦三元段道路排水改善工程，實施違反誠實信 用原則之行政行為，替吳朝欽及吳明德不法創造符合非都市 土地使用管制規則第36條、第35條第2項、第1項第2款構成 要件事實之公法上變更地目請求權，而獲得不法利益之行為 ，有犯意聯絡及行為分擔： ⒈按圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之法 令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。次按政府採 購法第6條第1、2項規定：「機關辦理採購，應以維護公共 利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待 遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共 利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」。 而工程之採購包括工程之定作（政府採購法第2條參照）， 又本三元段道路排水改善工程辦理採購預算係福興鄉民代表 會通過後，由福興鄉公所執行，該預算說明九一二科目只能 作道路橋樑公共建設使用，該預算以福興鄉公所建設課所編 95年度預算科目九一二項下，由建設課長黃憲照決定動支等 情，業據證人黃憲照於原審審理時陳明（原審卷二第36頁、 原審卷三第150頁、原審卷四第192頁反面至第193頁正面） 。雖鄉鎮公所在何種情況下可動用預算執行公務（例如：鋪 設公路法適用範圍外之馬路供民眾通行，或鋪設水溝供不特 定公眾使用），預算法並未規定，亦無其他相關法規可資遵 循，惟鄉鎮公所動用預算辦理公共工程乃公法行為性質之給 付行政，自當遵守行政程序法相關平等、比例、誠實信用原 則規定，佐以預算法第25條政府不得於預算所定外，動用公 款，及政府採購法第6條第1、2項規定，足徵，政府機關是 否要決定動用預算辦理工程採購以執行公務，所應遵守之法 律乃行政程序法平等、比例及誠實信用原則、預算法第25條 及政府採購法第6條。而上開行政程序法、預算法第25條及 政府採購法第6條公益原則規定，自屬公務員決定動用預算 辦理工程採購以執行職務時直接關係之法令，非僅屬關於官 箴之公務員行為準則與倫理規範，當屬貪污治罪條例第6條 所稱之法令。 ⒉本件三元段道路排水改善工程採購案，公益上並無施作之必 要： ⑴民主法治為基礎之現代憲法及法律之內涵，即屬公益之顯 示，故忠實執行憲法及法律，乃實現公益之主要手段。又 行政旨在追求公益，雖預算法未規定要如何執行預算，惟 屬於行政法規之預算法係以公益之保護促進與私益之限制 及其保障間作為權衡，法規本身可推定已就公、私益作了 適當權衡，故實證法之預算法雖未規定公益原則，該公益 原則亦屬預算法之一般原則。況政府採購法第6條第1、2 項已明定公益原則為公務機關辦理採購決定應遵循之原則 ，據此，即可推知動支預算辦理採購，亦須本於公益考量 ，蓋政府採購招標，莫不以政府預算辦理，茲政府採購法 既揭櫫公益原則作為採購依據，惟有基於公益考量所為採 購決定，始能動支預算辦理，故辦理政府採購決定依預算 法第25條動支預算時，即須符公益原則。從而，若公益上 並無動支預算為工程採購決定必要，而目的僅係圖特定個 人不法私益，即不得為圖該特定個人不法私益動用政府預 算替該特定個人為採購決定，以避免採購弊端之發生。復 按貪污治罪條例重在懲治貪污，故所處罰之圖利罪，以圖 取「私人」之「不法」利益為限，而排除圖利國庫之情形 ，並使之與合法之便民措施相區隔，用資兼顧公務員行政 效率之維護。而所謂私人，除行為之公務員自己外，尚包 括其他第三人在內；圖利之結果，縱有其他原非圖利對象 之特定私人，不論一人或多人，併因而獲取不法利益，亦 於該罪圖取私人不法利益要件之認定，不生影響。私人所 有土地已成為既成道路者，因供不特定之公眾往來通行有 年，事實上已形成道路使用，而具有公共用物之性質，以 公共工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁坎、護欄等，裨 益不特定公眾往來通行之便利與安全，屬便民措施，臨近 該既成道路之住戶，縱因而獲得享用該公共設備之利益， 固難謂係獲取私人之不法利益；然該公共工程鋪設之私人 道路，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路，雖除 土地所有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑利用， 仍屬圖取私人不法利益（最高法院96年台上字5553號判決 意旨參照）。貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規 定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律 雖缺乏明文規定，然圖利行為與便民都是給予人民利益或 好處，但圖利的行政行為並不合法，便民則是合法給予人 民利益，所以圖利與便民兩者並非不能區分。再從便民的 角度看，所謂便民，係指依法行政。便民之內涵係主觀上 無為自己或他人圖取不法利益的故意，本於職務在法令許 可之範圍內所為，只是在手續或程序上給予他人方便，他 人所獲得者是合法的利益。故圖利與便民的最主要區別是 以有無違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果」之規定為判斷（最高法 院99年台上字6103號判決意旨參照）。行政裁量權乃行政 法中便宜原則之展現，係為因應行政事務多元化下之彈性 需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間；公務員於法令授 權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法 性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若明知違反執行 職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定 之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴 ，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性（最高法院99 年台上字588號判決意旨參照）。 ⑵證人許明志於原審審理時先證稱「95年8月22日我和鄭金 盛到三元段工地會勘當天已經有黃憲照給的示意圖..，實 際情形應該是課長黃憲照有先把一份示意圖給我，然後告 訴我說鄉長有工作要交辦，然後我才去找鄉長，然後才跟 鄉長出去。」、「..示意圖裡有道路跟水溝的位置。」、 「..95年8月11日之會勘紀錄完全是依照示意圖畫的，.. 會勘當時就已經有示意圖了。」、「..我規劃當時我知道 道路及水溝要鋪在水利地及部分私人土地上。」、「..示 意圖第一個大概有記載大約的地籍，就是我要做的範圍在 那裡，第二個它有各段施作的平面，還有一些擋土牆跟排 水溝，平面圖有大約的地號，平面圖上可以看出地籍線。 」、「..當初拿到這張示意圖時，我問課長黃憲照說這是 什麼？課長黃憲照說這是鄉長交辦的工程。」、「..後來 我經辦的每件工程，都沒有人先拿示意圖給我依照示意圖 來畫，後來都是自己規劃。」等語（原審卷二第19頁反面 、第20頁正反面、第26頁反面至27頁正面、第32頁正面） ；及於本院審理時證稱：「一開始是鄉長鄭金盛帶我去那 個現場先看過的。」、「那一次去只有我們兩個人。」、 「...一開始是我們課長黃憲照有交給我一份設計的草圖 ，跟我講說鄉長鄭金盛要找我，然後我才去找鄉長，鄉長 才帶我去現場。」、「..，我就回來就開始直接把那個設 計的草圖抄一抄畫一畫就簽報上去。」等語。再依有○○ ○鄉○○段401、412、414、415地號土地之複丈資料中， 發現地政事務所提供之95年9月22日收件字號1317號代書 何珮琳申請之土地複丈申請書所附彰化縣○○鄉○○段道 路排水改善工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖（按： 該圖並未出現在彰化縣福興鄉公所101年8月30日福鄉建字 第1010011540號函附三元段道路排水改善工程支付單據憑 證簿原卷內），有彰化縣鹿港地政事務所102年4月22日鹿 地一字第1020002002號函附資料足稽，質之證人何珮琳證 稱：「該彰化縣○○鄉○○段道路排水改善工程施工位置 平面圖係周慶田所提供。」等語（原審卷二第138頁反面 第1行至第12行）。再訊之證人許明志復稱：「該95年9月 22日收件字號1317號代書何珮琳所附彰化縣○○鄉○○段 道路排水改善工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖，印 象中有看過，那不是我畫的，我不清楚何人畫的，當初我 編預算書時，課長黃憲照有拿草圖給我看，草圖就跟施工 位置平面圖一樣，我就參考施工位置平面圖畫我的設計圖 ，..黃憲照還有拿一些橫斷面的圖給我看..我依照黃憲照 拿給我的圖用電腦畫三元段道路排水改善工程支付單據憑 證簿原卷內第159頁至166頁之施工圖。我依照該95年9月 22日收件字號1317號代書何珮琳所附彰化縣○○鄉○○段 道路排水改善工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖，設 計製作三元段道路排水改善工程支付單據憑證簿原卷內第 164頁的平面位置圖。黃憲照是在95年8月22日我去會勘前 ，拿該95年9月22日收件字號1317號代書何珮琳所附彰化 縣○○鄉○○段道路排水改善工程施工位置平面圖、縱橫 斷面設計圖給我看，..我會勘回來製作施工圖時，我有參 考黃憲照提供給我的圖面來繪製施工圖。」、「黃憲照跟 我說鄉長要找我去會勘。」、「..然後我就去找鄉長，鄉 長就帶我去現場勘查。」等語（原審卷二第146頁反面至 第147頁正面、第185頁正面），再衡以證人梁正安於原審 審理時亦稱：「彰化縣鹿港地政事務所102年4月22日鹿地 一字第1020002002號函附彰化縣○○鄉○○段道路排水改 善工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖，我有在施工現 場看過，是許明志拿給我看的。」等語（原審卷二第141 頁反面第10行至第14行），益徵，許明志於95年8月22日 與被告鄭金盛一起至分割前編定為三元段401、415、412 、414號土地現場勘查前，許明志已取得可供規劃設計本 三元段道路排水改善工程之設計圖說之證述可信。嗣證人 許明志雖稱：「彰化縣福興鄉公所101年8月30日福鄉建字 第1010011540號函附會計支付單據憑證原卷第164頁至166 頁圖說，係我依一份2、3張草圖來畫的，該草圖以專業術 語而言就是設計圖，我記得有一天我回到辦公室時，就有 一份草圖放在我的桌子上，我去問課長，黃憲照說鄉長有 事找我，叫我去找鄉長，然後我就去找鄉長，鄉長就帶我 去現場勘查，勘查完我就作會勘紀錄，請鄉長在會勘紀錄 簽名，..我記得該草圖可能是黃憲照給我的，我拿了草圖 就依照該草圖用電腦繪製第164至166頁的圖，所以本工程 設計不是我設計的。」等語（原審卷二第185頁）。亦足 證被告鄭金盛與證人許明志至現場會勘時，確有證人許明 志所指草圖或示意圖存在。另證人黃憲照雖否認「曾將一 份示意圖或草圖交付證人許明志」之情（原審卷四第194 頁反面），惟衡諸證人許明志與黃憲照及被告鄭金盛素無 仇怨，並無誣攀該二人之理，故許明志所指會勘及製作施 工圖說時，參考之草圖係由黃憲照轉交，仍屬可信。再衡 以三元段道路排水改善工程之唯一施作依據，係被告鄭金 盛與證人許明志於95年8月22日至現場會勘後所製作之工 程會勘紀錄，該工程會勘紀錄僅被告鄭金盛簽名，而負責 規劃設計之許明志則未簽名，有工程會勘紀錄在卷可稽（ 詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第1010011540號函附 三元段道路排水改善工程會計支付單據憑證簿第159頁） ，該工程會勘紀錄完全無任何地號，若非許明志曾依照被 告鄭金盛所提供資料草圖規劃設計，許明志豈可能知道要 如何畫施工圖說，始能符合被告鄭金盛指示之意旨？許明 志施工時，又豈可能知道要在哪些範圍施作？身為鄉長之 被告鄭金盛又怎可能單憑許明志一人所提依未記載地號， 且不符被告鄭金盛旨意要求之施工圖說，即同意動支福興 鄉公所預算施作之理？準此，被告鄭金盛透過不知情黃憲 照交付所謂草圖或示意圖，供許明志製作施工圖說，殊堪 認定。 ⑶次查，證人許明志在調詢、偵查中、原審及本院審理時證 稱：「彰化縣福興鄉公所95年9月29日辦理招標之三元段 道路排水改善工程由我負責規劃、設計及監造工作，發包 則由行政課負責，惟規劃部分是前福興鄉長鄭金盛找我到 工地現場，指示我要如何施作道路及排水，要我依據他的 指示來進行規劃，因此我規劃三元段道路排水改善工程， 完全依照鄭金盛指示來辦理。鄭金盛交辦三元段道路排水 改善工程未出具書面依據，但鄭金盛指示我規劃三元段道 路排水改善工程後，我依鄭金盛所指示內容製作1份會勘 紀錄，並要求鄭金盛在會勘紀錄上面簽名，該會勘紀錄即 作為鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程給我規劃、設計 之依據。」、「..95年8月22日彰化縣○○鄉○○○○段 道路排水改善工程工程會勘紀錄影本，是鄭金盛帶我到工 地現場，指示我如何規劃本工程後，我事後製作要求鄭金 盛在上面簽名。在會勘過程中，我曾跟鄭金盛表示『本工 程很奇怪，路作了一半，也沒有出口』，與常理不符，.. 因為鄭金盛是鄉長的關係，我只得依鄭金盛的指示辦理， 也才於事後製作該份鄉長交辦指示的會勘紀錄，要求鄉長 簽名確認，..我與鄭金盛到現場會勘時，會勘地點周圍已 有大家園社區，○○設區○○道路出入，我曾明確告訴鄭 金盛大家園社區根本不需要使用三元段道路排水改善工程 新設道路，還問鄭金盛你作這條路要作什麼？鄭金盛則回 答我這是地方建設，而我與鄭金盛會勘時，則站在大○○ ○區○○道路上，鄭金盛口頭指示我在廢棄水利地上施作 道路及排水溝，而當天並沒有實際丈量；而我是事後再前 往實際丈量尺寸，並製作會勘紀錄後，要求鄭金盛簽名， 當我要求鄭金盛簽名時，我還第二次問鄭金盛真的要辦這 個工程嗎？鄭金盛還是回答地方建設後，就直接在該會勘 紀錄上簽名。本工程辦理上述工程會勘時，是由前鄉長鄭 金盛交辦的，所以我才沒有在會勘紀錄上簽名，且上面都 是我的字跡。」、「（上開提示之三元段道路排水改善工 程工程會勘紀錄上之會勘位置回圖，為何會設計成L形， 由會勘結果顯示B段及C段路面寬度分別為6M及3M，如再加 上原有私人道路彰水路346巷21弄進去，即完全將吳朝欽 、吳明德兄弟2人上述4筆土地完全包圍，為何會如此設計 ？用意為何？係何人指示你如此設計？）這些都是鄭金盛 指示的，為何會設計成L形，因為B段是利用水利地，C段 路面是僅地主吳朝欽、吳明德兄弟二人會提供土地，但是 其他人土地沒有提供，所以才接不到彰水路。」、「..95 年9月29日辦理招標之三元段道路排水改善工程，我只負 責規劃、設計、監造，發包是由行政課負責。」、「（為 何會規劃本件工程？）95年8月22日鄉長鄭金盛開車載我 去現場，當時只有我們二人前○○○鄉○○路○○○巷○○弄 的現場，他有跟我講如何設計規劃本件工程，所以我就依 照鄉長鄭金盛的指示規劃、設計。」、「（會勘紀錄上的 會勘結果是如何來的？）鄉長在現場跟我講，跟我指示如 何規劃後，我就量測要施作的水溝道路的長度，並且繪圖 ，等整理完會勘紀錄之後，再交給鄉長簽名。」、「（本 件你規劃道路為ㄇ字形，且在私人土地範圍內，對於公眾 通行的考量為何？）當時我有詢問鄉長為何要規劃這條道 路，鄉長回答說這是地方建設。」、「（你以前是否曾規 劃過ㄇ字形的道路？）沒有，因為我規劃的道路都是有頭 有尾的道路，而本件工程鋪設的道路尾端是沒有出路，而 北向的出口本來規劃要接到彰水路346巷21弄。」、「.. 本件工程確定是鄉長指示我辦理。」、「（你當初設計本 案工程時，對於道路設計成ㄇ字形，不會覺得奇怪嗎？） 這樣的工程規劃是很奇怪。」、「（你覺得奇怪是那部分 ？）因為道路工程的規劃，應該沒有人會規劃成難以通行 的道路。」、「..從現在的角度來看，本件工程是浪費公 帑。」、「..當時我知道道路及水溝要鋪在水利地及部分 私人土地上。」、「（這一條道路為何會設計成ㄇ字形或 L形是你自己作主的？）不是。因為我們課長就有給我一 份設計的草圖就說這是鄉長交辦的工作，我就是按照那一 份去畫的。」、「（你跟鄉長鄭金盛去看本件工程土地現 場的時候，該工程是否已經規劃設計？）我們課長黃憲照 有給我一份設計的草圖，他有跟我講說這是鄉長鄭金盛要 交辦的工程，後來我又跟鄉長去現場，也確定是這個部分 了。就是說，我回來對一對以後，是一樣那個地方沒有錯 。」、「（你的意思是，課長先拿草圖給你看、跟你說這 是鄉長鄭金盛交辦的，你看了以後才跟鄉長一起到現場去 ，順序是否是如此？）是，大約看一下，順序是這樣沒有 錯。」、「我去鄉長室找鄉長鄭金盛以後，鄉長再帶我去 現場。」、「（關於這張『工程會勘紀錄』的『會勘結果 』欄內『A段施作水溝60cm*100cm』等這些文字記載內容 ，是何人所書寫？）這些是我寫的。是在會勘完回來以後 ，我把課長黃憲照給我的設計草圖抄寫在這張『工程會勘 紀錄』上面。」、「（鄭金盛在現場有無就這個工程對你 作何指示？）他去就是說，就是做道路排水溝，跟我比一 下，就是那塊土地那個，大概比一下。」、「（既然你有 到現場會勘，為何『工程會勘紀錄』上『會勘單位人員』 欄中，只有鄭金盛的簽名而沒有你的簽名？）因為這件工 程是屬於鄉長鄭金盛交辦的，因為課長黃憲照就講說這是 由鄉長交辦的工程。」、「（你自己為何不簽名？）那時 候想是鄉長鄭金盛交辦，應該不需要簽名吧。」、「（ 你當時在檢察官偵查中所述，是否均實在？）對，應該是 ，實在。」、「（本件工程，是否因為是鄉長鄭金盛所指 示，所以相關查證工作及配套需要做的工作，你就不做了 ？是否如此？）是。」等語（99年度他字2435號卷四第 135頁反面、第136頁、第137頁、第197頁反面至第200頁 ；原審卷二第26頁反面；本院卷二第129頁反面、第130頁 正面、第132頁正面、第133頁正反面、第134頁反面、第 136頁）。在在證明，確係被告鄭金盛指示許明志如何設 計規劃三元段道路排水改善工程。 ⑷觀諸附件一複丈成果圖及附件二建築線指定地籍圖（見原 審卷一第180頁），三元段道路排水改善工程鋪設在吳明 德及吳朝欽所有分割前編定為三元段401號地上之道路， 其北側鄰接國有同段399地號土地（使用類別為水利用地 、土地登記簿謄本見99年他字2435號卷二第20頁），而國 有三元段399號土地之北方疆界與吳美華等人共有三元段 398-2及398-27號土地（使用類別均為甲種建築用地、土 地登記簿謄本見原審卷一第50頁、第69頁）土地相鄰，該 三元段398-2、398-27號土地所在位置，即係「大家園社 區」居民進出之彰水路346巷21弄。再者，該位於三元段 398-27、398-2號土地上之柏油路，係「大家園社區」居 民所鋪設，亦經原審勘驗屬實（原審卷四第90頁正面勘驗 筆錄），復有95年11月16日福鄉建字第0950013286號函原 卷所附「大家園社區」住戶陳請書足稽。準此，吳明德及 吳朝欽所有分割前編定為三元段401、415、412、414號土 地，縱不施作三元段道路排水改善工程鋪設柏油路，本可 從北方三元段401號地，直接穿越國有三元段399號土地， 通到「大家園社區」居民自行鋪設在彰水路346巷21弄柏 油路（即位於三元段398-27、398-2號土地上之柏油路） 與彰水路346巷（即國有三元段393號國有交通用地）上馬 路相通，亦有勘驗筆錄足稽（見原審卷四第90頁）。況依 附件一複丈成果圖、附件二建築線指定圖及原審勘驗所見 （照片見原審卷四第92頁至第100頁編號1至9照片），被 告鄭金盛以福興鄉公所預算鋪設在國有三元段399號水利 地上之柏油路東側北方，與位在三元段398-3（林坤成等 人共有、土地登記簿謄本見原審卷一第61頁）、398-4（ 吳朝欽所有、土地登記簿謄本見原審卷一第63頁）、398- 5（吳朝欽所有、土地登記簿謄本見原審卷一第64頁）、 398-6（吳朝欽所有、土地登記簿謄本見原審卷一第65頁 ）、398-7（吳朝欽所有、土地登記簿謄本見原審卷一第 66頁）、398-8（吳朝欽所有、土地登記簿謄本見99年他 字2435號卷二第125頁）、398-9（吳朝欽所有、土地登記 簿謄本見原審卷一第67頁）號土地上之碎石路相接，可與 彰水路346巷馬路相通（原審卷四第98頁照片中自小客車 車尾位置後方之柏油路即彰水路346巷馬路）。果爾，被 告鄭金盛指示許明志規劃興辦之三元段道路排水改善工程 ，所鋪設如附件一複丈成果圖各編號所示位置道路水溝， 目的是要讓分割前編定為三元段401、415、412、414號土 地地主吳朝欽及吳明德可順利通行至位在三元段398-3、3 98-4、398-5、398-6、398-7、398-8、398-9號土地上之 碎石路，再通至彰水路346巷馬路（據鹿港地政事務所施 文龍先生稱：彰水路346巷馬路位於國有三元段393號交通 用地上、見原審卷四第90頁正面勘驗筆錄，原審卷二第 179、180頁指定建築線附圖，及附件三地籍圖謄本，均可 看出彰水路346巷馬路地號，確係三元段393號地）。 ⑸「大家園社區」居民於95年11月5日向福興鄉公所陳情時 ，即稱「大家園完工於民國89年，當時有私設道路二筆○ ○○鄉○○段000-0○○○鄉○○段398-27）屬於14住戶 共有」等語，有福興鄉公所辦理95年11月16日福鄉建字第 0950013286號函原卷可按。依附件二建築線指定地籍圖所 示，「大家園社區」居民對外通行之私設道路即彰水路34 6巷21弄馬路，係位於「大家園社區」居民共有之三元段 398-27、398-2號土地上（398-27、398-2號地籍登記謄本 見99年度他字第2435號卷二第2頁至第19頁、地目均為甲 種建築用地、勘驗筆錄見原審卷四第90頁），而三元段39 8-27號土地南邊與國有同段399號地鄰接；同段398-2號土 地東側則與同段林坤成等共有之同段398-3號地相鄰接， 「大家園社區」居民利用其等私設在三元段398-27、398 -2號地之巷道對外通聯至彰水路346巷。再者，證人許明 志於調詢時亦稱：「大家園社區住戶抗議彰水路346巷21 弄是私設道路，後來當地住戶自行架設鐵皮圍牆阻隔，致 三元段道路排水改善工程與大○○○區住○○設道路彰水 路346巷21弄未銜接。」等語（99年度他字2435號卷四第 138頁反面），再經原審現場勘驗所見，「大家園社區」 居民確實在同段398-27、398-2號地，與國有同段399號水 利地疆界附近設鐵皮圍籬，以阻隔他人利用被告鄭金盛以 福興鄉公所預算，在三元段399號土地上所鋪柏油路，通 行「大家園社區」居民鋪在同段398-27、398-2號地上之 私設柏油路，再通至彰水路346巷，有勘驗照片附卷足稽 （原審卷四第101頁至104頁編號10至13照片）。從而，被 告鄭金盛指示許明志規劃設計之三元段道路排水善工程， 北端鋪設在國有同段399號土地上之柏油路，根本無從利 用「大家園社區」居民鋪設在「大家園社區」居民共有之 同段398-27、398-2號土地上私設柏油路，通行至彰水路 346巷。而「大家園社區」居民亦不願意利用所謂三元段 道路排水善工程鋪在國有同段399號水利地上之柏油路， 通行至彰水路346巷。若被告鄭金盛係為公益考量，規劃 興辦施作三元段道路排水改善工程，則以公費施作之柏油 路或水溝，即應鋪設在國有三元段393號交通用地即彰水 路346巷，供國有三元段393號交通用地沿線地主或不特定 公眾使用，如此始符合「供附近居民行的方便使用」意義 。益徵，被告鄭金盛指示許明志規劃興辦三元段道路排水 改善工程，目的確在使分割前編定為三元段401、415、41 2、414號土地地主吳明德及吳朝欽方便通行至彰水路346 巷。 ⑹核諸附件一複丈成果圖、附件二建築線指定地籍圖所示（ 見原審卷一第180頁），三元段道路排水改善工程鋪設在 地主吳明德及吳朝欽所有分割後編定為三元段414-1號地 上之道路及水溝，其東側鄰接國有三元段407地號土地（ 使用類別為交通用地、土地登記簿謄本見99年度他字2435 號卷二第22頁），該國有三元段407號交通用地目前尚未 供道路使用，如果從地主吳明德及吳朝欽所有分割後編定 為三元段401、414-1、414、414-2、415號地往東邊走至 省道台19線彰水路，須通行國有三元段407地號土地，再 往北走三元段400號土地（使用類別為甲種建築用地、土 地登記簿謄本見99年他字2435號卷四第124頁），始能連 結省道台19線彰水路，有勘驗筆錄及照片足稽（原審卷四 第90頁反面至第91頁正面；130頁至第139頁照片編號38至 47、尤其第137頁編號45照片，即顯示三元段400號私有地 有私設柏油路通至省道台19線彰水路，而該私設柏油路非 三元段道路排水改善工程所鋪設）。足徵，被告鄭金盛指 示許明志規劃興辦三元段道路排水改善工程，就鋪設在地 主吳明德及吳朝欽所有分割後編定為三元段414-1、414號 土地上之道路水溝，亦僅係方便吳朝欽及吳明德通行國有 三元段407號交通用地，藉由地主林長慶目前未明確表示 拒絕或同意吳明德及吳朝欽通行使用三元段400號土地及 土地上私設道路之狀態下，可事實上經該位於三元段400 號土地及私設道路，順利通行至省道台19線彰水路。若被 告鄭金盛係為公益著想，規劃興辦作三元段道路排水改善 工程，則以公費施作之道路水溝即應鋪設在現未作道路使 用之國有三元段407號交通用地，可供國有三元段407號交 通用地沿線地主使用，如此始符合「供附近居民行的方便 使用」意義。惟被告鄭金盛指示許明志規劃興辦三元段道 路排水改善工程，其東側之道路水溝，卻鋪設在吳朝欽及 吳明德所有分割後編定為三元段412-1、414-1號土地上。 在在證明，被告鄭金盛指示許明志規劃興辦三元段道路排 水改善工程，僅便利吳明德及吳朝欽方便通行國有三元段 407號交通用地，藉由地主林長慶目前未明確表示拒絕或 同意吳明德及吳朝欽通行使用三元段400號土地及土地上 私設道路之狀態下，事實上可經該私有三元段400號土地 及私設道路，順利通行至省道台19線彰水路。惟若三元 400號土地所有人林長慶拒絕提供三元段400號私有地及私 設道路供吳明德及吳朝欽使用時，則該鋪設在吳朝欽及吳 明德所有分割後編定為三元段412-1、414-1號土地位置之 道路，確實將產生無法對外通聯，根本無法對外通行至省 道台19線彰水路之窘境。顯見所謂三元段道路排水改善工 程根本無法供公眾通行使用。 ⑺再者，原審至現場勘驗，未見被告鄭金盛指示許明志規劃 之三元段道路排水改善工程之水溝，有與其他公眾使用排 水溝相通，亦無其他民眾使用該三元段道路排水改善工程 施作之水溝，有勘驗筆錄足稽（原審卷四第91頁正面）； 且檢察官於100年4月21日至現場勘驗時，只見附件三地籍 圖謄本所示C、D部分位置（即附件一複丈成果圖所示位於 三元段416號土地上之水溝，及位於分割後編定為三元段 414-1號土地）之水溝，均遭水泥封堵（見99年度他字第 2435號卷二第128頁正面勘驗筆錄，即附件一複丈成果圖 所示三元段416、404、412-1號交接處之水溝）；上揭檢 察官前次勘驗處，目前均長滿雜草看不到水溝，亦經原審 勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片可參（原審卷四第91頁正 面；照片見同卷第141頁至145頁照片編號49至53）。在在 證明，被告鄭金盛指示許明志規劃興辦三元段道路排水改 善工程之水溝，根本不提供附近公眾排水至附件一複丈成 果圖a、a1、b、C、d、e、f、g、g1、h、h1、h2、h3、i 所示位置水溝。反而僅供吳明德及吳朝欽利用附件一複丈 成果圖a、a1、b、C、d、e、f、g、g1、h、h1、h2、h3、 i所示位置水溝，引水及排水之用，否則附件三地籍圖謄 本所示C、D部分位置水溝豈可能遭水泥封堵？再衡以證人 許明志於原審審理時證稱：「三元段道路排水改善工程原 卷第164頁至166頁施工圖說（即水溝道路施工圖說），是 我依照一份草圖（二、三張）畫的，該草圖以專業術語而 言就是設計圖，我記得有一天我回到辦公室，就有一份草 圖放在我的桌上，我去問課長，黃憲照說鄉長有事找我叫 我去找鄉長，然後我就去找鄉長，鄉長就帶我去現場勘查 ，勘查完之後，我就作了一份會勘紀錄，我再去請示鄉長 如果要辦這個工程要請鄉長在會勘紀錄在會勘人員欄簽名 ，我再進行工程預算書編列，..我拿了該草圖後，就照該 草圖用電腦繪製三元段道路排水改善工程原卷第164頁至 166頁施工圖說，所以本工程設計不是我設計的，我是依 照不知道那裡來的草圖繪製三元段道路排水改善工程原卷 第164頁至166頁施工圖說。我95年7月離開民間公司到福 興鄉公所上班，斯時，我的本職學能還沒有能力來設計剛 剛講的那份草圖，我只能依照那份草圖用電腦來畫圖。因 為當時我不知道水溝的長寬及道路寬度、高度，然後我在 編預算書時，才依照那份草圖來抄，電腦繪圖的時候，我 就把草圖上的內容全部寫在我電腦繪製的圖說裡面，所以 草圖的內容就跟三元段道路排水改善工程原卷第164頁至 166頁施工圖說的圖一樣。」、「..該等設計的內容本來 不是我的想法，我是依照出現在我辦公桌上的那份圖說內 容，照抄之後，用電腦繪製三元段道路排水改善工程原卷 第164頁至166頁施工圖說..我跟鄉長一起到要施作工程的 現場時，我應該有帶草圖過去，我拿著草圖到現場去比對 位置，看施作的工程要設在那裡。」、「..我規劃的水溝 沒有接到外面水道。」等語（原審卷二第185頁正反面、 第186頁；原審卷四第32頁反面），核與證人馬文燦於原 審審理時證稱：「設計三元段道路排水改善工程原卷第31 頁至33頁施工圖說一般要有土木建築專業技術資格人員來 設計，然後由具電腦繪圖技術的人來繪圖，我用電腦繪圖 技術畫的出該三元段道路排水改善工程原卷第31頁至33頁 施工圖說，但是我沒有辦法設計出這種圖說，因為涉及到 流水斷面的消能量必須經過計算才能畫出正確的圖面，所 以我沒有辦法設計出這種圖說，但是如果有人拿設計圖給 我來畫圖，我可依照該設計圖來畫圖。」等語（原審卷二 第183頁正反面），就有關證人許明志無能力設計三元段 道路水溝施工圖之情節，大致相符。準此，證人許明志在 95年間既無能力設計水溝及道路施工圖說，而係效仿現成 草圖或示意圖來製作施工圖說，且施工結果，所規劃之水 溝根本就無法讓區外排水系統利用本三元段道路排水改善 工程進行引水或排水。從而，被告鄭金盛指示許明志規劃 興辦之三元段道路排水改善工程之水溝，非基於公共利益 考量興辦，而係為吳明德及吳朝欽使用便利所施作。 ⑻又查，吳明德及吳朝欽所有分割前編定為三元段401、415 、412、414號土地，係坐落在偏鄉僻靜之處，平日少有人 煙，咸無公眾慕名至場參訪三元段道路排水改善工程之可 能。此觀檢察官至現場勘查及原審二度到現場勘查，均未 見有任何公眾通行使用三元段道路排水改善工程，反只見 雜草叢生破壞柏油路面，長久無人通行使用而荒廢損壞（ 99年度他字2435號卷二第128頁勘驗筆錄），甚至長滿雜 草，草比人高，而無從進入勘驗（原審卷一第157頁勘驗 筆錄），三元段道路排水改善工程所在位置長滿雜草，根 本就無人行走使用（原審卷四第90頁反面勘驗筆錄），並 有照片可佐（99年度他字2435號卷二第130頁、第132頁至 137頁；原審卷一第158頁；原審卷四第100頁至102頁、第 128頁至130頁、第133頁至134頁、第138頁至145頁）。益 徵，被告鄭金盛指示許明志規劃興辦三元段道路排水改善 工程，公益上根本無施作必要，且施作後僅方便特定地主 通行使用，根本與公共利益無關。茲證人許明志與被告鄭 金盛至現場勘查後，依被告鄭金盛指示規劃設計三元段道 路排水改善工程新設道路水溝，對於上揭情形，不可能不 知無施作必要。況被告鄭金盛及許明志亦知三元段道路排 水改善工程根本未鋪在福興鄉鄉有地或福興鄉管理土地上 ，反鋪設在國有水利地或其他私有土地上。而該工程之興 辦，根本未見任何政府機關公文書或人民陳請函，亦未經 任何法定徵收程序，僅被告鄭金盛口頭命令，即不經任何 法定徵收程序，動用公帑在他人土地鋪設道路水溝。足徵 ，該三元段道路排水改善工程之興辦，完全與行政所追求 之公益無關，且其以給付行政給特定人利益之行為，已嚴 重損害公共利益，顯與平等及比例原則相抵觸。再者，在 他人土地以公費鋪設道路水溝，該道路水溝已因附合而成 為不動產之重要成分，僅土地所有權人有權使用，其他民 眾根本無權使用該以公費鋪設在他人土地上之道路水溝， 顯係製造差別待遇，已違平等原則，根本係以國家公費圖 特定人免支付費用，即取得公費鋪設道路水溝供使用之不 法利益，此為基本常識。而被告鄭金盛先後擔任彰化縣福 興鄉鄉民代表會代表、彰化縣議會議員（2屆）、彰化縣 鹿港鎮天后宮管理委員會主任委員，足見從政多年且歷任 要職；另證人許明志為中原大學土木工程系畢業及公務人 員高考及格之資歷，其等豈可能不知？故證人許明志知悉 上情，執意接受被告鄭金盛違法命令，已屬明知命令違法 而執行，難認許明志執行被告鄭金盛命令之行為，係依所 屬上級公務員命令之職務上合法行為。 ⑼另證人周慶田於調詢、偵查中證稱：「95年5、6月間，吳 朝欽當選彰化市莿桐里里長後，與他弟弟吳明德前來找我 表示，他們共同持有位於○○鄉○○段401、415、412及 414地號土地，是特定農業區農牧用地，他們詢問我是否 可以變更為建地，因此我就拿上述土地的相關資料到彰化 縣政府地政處請教柯銘池請教有關土地變更編定事宜，柯 銘池看完資料之後，當場就告訴我必須由福興鄉公所在上 述土地旁新闢道路，才能符合土地變更為甲種建築用地的 規定。..我經由柯銘池說明後，就去福興鄉公所找當時的 鄉長鄭金盛，我向鄭金盛表示，因為前述三元段401、415 、412及414地號土地必須增設道路後才能變更為建築用地 ，我拜託鄭金盛能夠發包興建該道路，鄭金盛原本不答應 ，後來經多次請託，鄭金盛才表示道路的土地必須由地主 捐獻，本工程才能發包施工，經我向吳朝欽、吳明德兄弟 轉述並獲得同意捐地。」（99年度他字2435號卷四第65頁 反面至第66頁正面）；「..我確實有出面向鄭金盛請託拜 託興建本工程，我記得95年6、7月間直接到福興鄉公所2 樓鄉長室找鄭金盛，為了本工程，我前後總共與鄭金盛會 面二、三次，直到我們答應捐地，鄭金盛才答應規劃興建 本工程。我確實拜託鄭金盛將本工程設計成L形，一方面 可以將上述土地變更為建地，一方面有利於日後興建房屋 販售。..我當時拜託鄭金盛施作本工程時，就有告訴鄭金 盛，是為了變更土地地目之用。其實不用我說明，鄭金盛 也知道我要作什麼用，而我協助吳氏兄弟變更該四筆土地 的地目，也是為了興建房屋販售之用。」（99年度他字24 35號卷四第67頁）；「（你有沒有跟吳朝欽、吳明德共同 合資，就是他們所○○○鄉○○段401、415、412及414地 號土地合資建屋？）有，是他們二人來我彰水路47號的住 處找我，他們問我地目是否可以變更，當時他們的地目是 田地，他們希望變更成建地之後建屋，我說要請教縣政府 的承辦人，我就拿土地登記簿謄本及地籍圖去請教柯銘池 ，柯銘池說土地相鄰只有兩面是建地，少了一面，所以必 須要鋪設道路，而且是要公家機關鋪設的才有效，私人鋪 設的沒有用，要鋪設一條道路才能符合法令的規定來變更 地目，後來我有跟吳朝欽兄弟講這規定，然後吳朝欽兄弟 就委託我去辦理變更地目事宜，所以我們就協議共同出資 合建，三七分帳，後來我就自己去福興鄉公所2樓鄉長辦 公室找鄉長鄭金盛。」、「（你當時如何跟鄉長鄭金盛請 託？）我就直接拜託鄉長鄭金盛，請他撥經費來施作一條 道路，○○○鄉○○○○道路的目的是要將上開土地的地 目由農地變更成建地。」、「（你跟鄉長鄭金盛拜託時， 他如何回應？）我第一次拜託他時，他說要研究看看，第 二次我再去鄉長辦公室找他談，他還是說要再研究看看， 第三次再去找他時，他說要捐土地，這樣公務人員才安全 ，我印象中是去找他三次，他才同意撥經費來施作道路。 」（99年度他字2435號卷四第107頁反面至第108頁正面） ；「（你是否有跟鄉長鄭金盛說變更為何種建地？）不用 啦，鄉長以前作議員也很知道這些事情，我只是跟他講要 把農地變成建地。」（99年度他字2435號卷四第109頁正 面）。」等語，而證人吳朝欽及吳明德於調詢及偵查中均 不否認請周慶田辦理地目變更之情（100年度偵字7717號 卷第31頁、第37頁）。足徵，吳朝欽及吳明德委託周慶田 辦理地目變更後，被告鄭金盛接受證人周慶田請託，已知 以福興鄉公所預算辦理本件三元段道路排水改善工程目的 係要供吳朝欽、吳明德變更地目使用，不僅違反行政程序 法第6條平等原則，圖吳朝欽、吳明德免支付費用取○○ ○鄉○○○○道路水溝供使用不法利益外，復明知其係實 施違反行政程序法第7、8條比例及誠實信用原則之行政行 為，替吳明德及吳朝欽創造不法變更地目之構成要件事實 ，完全無法達行政目的而與公益無關，已構成濫權違法。 ⑽預算法為行政法規，亦受公益原則支配，預算法第25條規 定「政府不得於預算所定外，動用公款」。而政府採購法 第6條復規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平 合理為原則，..辦理採購人員於不違反本法規定範圍內， 得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之 採購決定」，上揭預算法第25條及政府採購法第6條均揭 櫫行政權之發動與運作，是以公益為取向，行政行為雖常 以特定人民為相對人，但其作用不僅是保障單一或特定範 圍人民之利益，而是以增進公共利益及維護公共秩序為目 的。茲被告鄭金盛及許明志係福興鄉公所有權動支福興鄉 公所預算辦理採購人員，其等動支福興鄉公所預算辦理採 購，自應遵循支配預算法第25條及政府採購法第6條規定 之公益原則。而本件被告鄭金盛及許明志動用之福興鄉公 所九一二科目預算，屬公共建設及設施費，有彰化縣福興 鄉公所支出傳票附卷足稽（詳福興鄉公所101年8月30日福 鄉建字第1010011540號函附會計支付單據憑證原卷第2頁 ）。且證人黃憲照於原審審理時復證稱：「福興鄉公所辦 理三元段道路排水改善工程動用之九一二科目預算，係福 興鄉民代表會審議通過後由鄉公所執行。」（原審卷四第 192頁反面）；「..福興鄉公所辦理三元段道路排水改善 工程支出傳票摘要有九一二、借方科目寫公共建設及設施 費，是預算說明，預算說明就是公共建設用，福興鄉民代 表會通過九一二預算說明只能作道路橋樑公共建設用。」 （原審卷四第193頁正面）等語。足徵，經福興鄉鄉民代 表會審議通過之福興鄉公所預算科目九一二項目，只能使 用於與公益有關之公共建設，以符福興鄉民代表會審議授 權之預算支出範圍目的，若動支科目九一二項預算之目的 ，僅係藉公共建設之名，行圖特定地主私益損害公益之不 法目的，該動用預算之裁量，顯違行政程序法平等及比例 原則，復違福興鄉民代表會審議通過預算執行目的須為公 益之法規授權目的，屬違法濫用裁量權構成違法。再者， 被告鄭金盛及許明志亦明知辦理政府採購應依政府採購法 第6條公益原則作為決定依據，詎被告鄭金盛接受周慶田 請託後，基於使特定地主達成變更地目之不法目的，竟指 示許明志違反公益原則動支福興鄉公所預算，在國有水利 地及私人土地，替特定地主規劃設計興建道路水溝，並依 政府採購法辦理採購招標。而許明志亦知依被告鄭金盛指 示，在他人土地以公費鋪設道路水溝，其他民眾根本無權 使用該公費鋪設在他人土地上之道路水溝，僅有該道路水 溝所附合土地所有權人有權使用，縱附近之人因公費鋪設 道路水溝所在土地所有人同意而有機會使用，亦與不特定 大眾得共用共享不同，完全就是拿國家的錢圖特定人免支 付費用即取得公費鋪設道路水溝使用不法利益，已違反預 算法第25條逾越福興鄉民代表會審議通過科目九一二預算 只能為公共建設之公益支出授權目的，復違反辦理政府採 購法應遵循之公益原則及行政程序法平等及比例原則，但 許明志仍依被告鄭金盛指示，動用預算辦理三元段道路排 水改善工程採購案，均屬明知違背行政程序法平等及比例 原則、預算法第25條及政府採購法第6條法令，而圖特定 地主不法利益之行為，被告鄭金盛及許明志均有明知違背 法令，使特定私人取得不法利益之故意。 ⑾末查，本工程開始施作後，附近「大家園社區」民眾於95 年11月5日向福興鄉公所建設課陳情謂「大家園完工於89 年，當時有私設道路二筆○○○鄉○○段398-2及福興三 元段398-27）屬於14住戶共有，現前有建商於私有道路前 農地大興土木，申請公費私設水溝道路，並欲以14住戶私 設道路為其聯外道路」等語，該陳情書於95年11月8日經 福興鄉公所收文後，經許明志及被告鄭金盛蓋章核閱，有 福興鄉公所95年11月16日福鄉建字第0950013286號函原本 資料足稽（原本附於福興鄉公所公文卷宗第18頁至第25頁 ），依該「大家園社區」住戶陳情書內容所載，「大家園 社區」之陳情人既知悉「本件福興鄉公所興辦三元段道路 排水改善工程，根本是以福興鄉公所公費在私人土地替特 定私人鋪設水溝道路」，則承辦本件三元段道路排水改善 工程案之被告鄭金盛及許明志，見該「大家園社區」居民 陳情書，豈可能不知陳情書所影射之內容，復完全不知被 告鄭金盛指示許明志興辦三元段道路排水改善工程，根本 係動用福興鄉公所預算在他人土地替特定私人鋪設水溝道 路？在在顯示，被告鄭金盛及許明志早知其等係以三元段 道路排水改善工程公共建設之名，行圖利特定私人免支付 費用，即可取得公費鋪設水溝道路供使用不法利益之實。 益徵，本件三元段道路排水改善工程，顯非謀不特定多數 人公益，公益上根本無施作必要。 ⒊本件三元段道路排水改善工程採購案，福興鄉公所辦理完工 結果，使特定地主吳朝欽及吳明德獲得不法利益： ⑴被告鄭金盛與許明志於95年8月22日至現場會勘，由許明 志製作工程會勘紀錄（詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建 字第1010011540號函附三元段道路排水改善工程會計支付 單據憑證簿第159頁），許明志即製作預計以1,415,060元 規劃、設計、興辦三元段道路排水改善工程之預算書及施 工圖說（詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第10100115 40號函附三元段道路排水改善工程會計支付單據憑證簿第 160頁至第166頁），旋許明志即於95年9月5日上簽呈記載 「三元段道路排水改善工程依照95年8月22日會勘紀錄辦 理，預算金額1,415,060元應由何款項下開支？呈請核示 」等語，經不知情建設課長黃憲照簽擬由本年度九.一.二 項下開支，最後由被告鄭金盛核章同意之情，有福興鄉公 所營繕工程簽辦用紙足稽（詳福興鄉公所101年8月30日福 鄉建字第1010011540號函附三元段道路排水改善工程會計 支付單據憑證簿第4頁）。 ⑵嗣被告鄭金盛、許明志及不知情黃憲照於95年9月11日， 共同決定以1,353,753元作為採購底價，有採購底價單足 稽（詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第1010011540號 函附之支付單據憑證簿第149頁）。再由不知情行政課人 員林雅喜於95年9月14日公告招標（詳福興鄉公所101年8 月30日福鄉建字第1010011540號函附三元段道路排水改善 工程會計支付單據憑證簿第157頁、第150頁至第151頁） ，由進安營造有限公司於95年9月29日以1,189,600元得標 （詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第1010011540號函 附三元段道路排水改善工程會計支付單據憑證簿第148頁 、第152頁），於95年10月22日開工（詳福興鄉公所101年 8月30日福鄉建字第1010011540號函附三元段道路排水改 善工程會計支付單據憑證簿第46頁開工報告），迄95年12 月20日竣工（詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第1010 011540號函附三元段道路排水改善工程會計支付單據憑證 簿第49頁工程竣工報告單），再於96年1月5日由不知情課 員簡枝益驗收完成（詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字 第1010011540號函附三元段道路排水改善工程會計支付單 據憑證簿第23至25頁驗收證明書及工程驗收紀錄），許明 志即於96年1月10日以驗收完畢為由，簽請福興鄉公所支 付進安營造有限公司1,193,565元（含空污費3,965元，詳 福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第1010011540號函附三 元段道路排水改善工程會計支付單據憑證簿第3頁簽辦用 紙），進安營造有限公司開立統一發票給福興鄉公所支領 1,193,565元（詳福興鄉公所101年8月30日福鄉建字第101 0011540號函附三元段道路排水改善工程會計支付單據憑 證簿第5頁支出憑證、第2頁支出傳票）等情，有三元段道 路排水改善工程原卷可參，並有彰化縣鹿港地政事務所10 3年10月15日鹿地二字第1030006746號函附複丈成果圖足 稽（原審卷四第8頁、第12頁）。 ⑶三元段道路排水改善工程完工後之位置現況，又如附件一 複丈成果圖所示，茲位於吳明德及吳朝欽所有分割後編定 為三元段401、401-1、415、415-1、412、412-1、414- 1 、414號土地上，如附件一複丈成果圖B、B1、b、F、f、G 、g、G1、g1、H、h、H1、h1、h2、h3、I、i、I1所示範 圍之道路水溝，又將吳朝欽及吳明德所有分割後編定為三 元段401、415、412、414-2號土地予以包圍。該三元段道 路排水改善工程，其覆蓋土地範圍，絕大部分均在吳朝欽 及吳明德所有分割後編定為三元段401、401-1、415-1、 415、412、412-1、414、414-1號土地上，而分割後編定 為三元段401、401-1、415-1、415、412、412-1、414、 414-1號土地，其所有權人仍為吳明德及吳朝欽，有土地 登記簿謄本附卷足稽（原審卷一第126頁至第134頁）。 ⑷按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取 得動產所有權（民法第811條參照）。故被告鄭金盛指示 許明志以福興鄉公所預算鋪設之道路水溝，其所有權已因 附合，由地主吳明德及吳朝欽等水溝道路所在土地所有權 人取得。此時一般公眾根本不可能就該道路水溝，對吳明 德及吳朝欽等水溝道路所在土地所有權人，主張公眾通行 使用權，再觀諸本件三元段道路排水改善工程完工後，根 本無從供公眾通行使用，水溝亦未具供公眾排水使用功能 ，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片足稽，已如前 述。在在證明，本件所謂三元段道路排水改善工程只是以 公費在吳朝欽、吳明德土地上新鋪設道路水溝，供其等使 用，並無所謂既成巷道存在其上多年，再由福興鄉公所編 列預算鋪設道路水溝供公眾通行之情；縱認除土地所有權 人外，附近住民可取徑利用，未遭吳明德及吳朝欽等水溝 道路所在土地所有權人拒絕，揆諸上開說明，仍屬圖取私 人不法利益（最高法院96年台上字5553號判決意旨參照） 。從而，吳朝欽及吳明德即取得被告鄭金盛指示許明志以 福興鄉公所預算支付1,193,565元規劃、設計及興辦道路 水溝供使用之不法利益，洵堪認定。 ⑸次查，吳明德及吳朝欽所有分割後編定為三元段401號土 地東側之土地係三元段402、400號，該二筆土地編定地目 係甲種建築用地之情，有三元段402、400號土地登記簿謄 本足稽（土地登記簿謄本見99年度他字2435號卷四第122 頁至第124頁）。而被告鄭金盛指示許明志興辦三元段道 路排水改善工程道路水溝後，即形成分割後編定為三元段 401、415、414-2號土地東側毗鄰三元段402、400號甲種 建築用地，而分割後編定為三元段401、415、412、414-2 號土地，則為政府規劃興建之道路水溝設施所包圍，而以 附件一複丈成果圖各編號所示範圍，將分割後編定為三元 段401、415、412、414-2號土地予以包圍。果爾，依內政 部93年9月21日內授中辦地字第0000000000號函釋「依台 灣省建築管理規則第4條規定，現有巷道之認定，係地方 主管機關權責，而依建築法第101條規定，直轄市、縣市 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報請內政 部核定後實施。..如由所轄區公所出具既有巷道證明，經 縣市政府審核無誤核發同意函後，得否作為興辦事業計劃 文件據以辦理變更編定為交通用地，涉及地方主管基關權 責，..。綜上，經目的事業主管機關依規審認符合既成巷 道或私設通路規定要件，及徵得變更前目的事業主管機關 同意後，該同意函尚得視為興辦事業計劃核准文件，據以 申請辦理變更編定為交通用地。」等語（詳彰化縣政府工 務局102年12月25日府工程字第1020408905號函附工務局 辦理核發97年1月10日府工土字第0000000000號函原卷第 159頁至160頁）。只要彰化縣政府主管機關依照上揭內政 部93年9月21日內授中辦地字第0000000000號函釋程序， 依職權認定三元段道路排水改善工程鋪設之道路，係彰化 縣建築管理自治條例第4條第1項各款所規定之現有巷道， 並核發同意變更地目為交通用地之同意函，於程序上，請 求變更編定為交通用地必須書面檢附之興辦事業計畫核准 文件，即因而補正，可順利進行變更地目編定為交通用地 之作業。故分割前編定為三元段401、415、412及414地號 土地地主吳朝欽及吳明德，遂可順利依非都市土地使用管 制規則第36條，請求將分割後編定為三元段401-1、415-1 、412-1、414-1號土地變更編定為交通用地，再援引非都 市土地使用管制規則第35條第2項、第1項第2款，請求將 分割後編定為三元段401、415、412、414-2號土地變更編 定為甲種建築用地。從而，被告鄭金盛與非公務員周慶田 謀議不法變更地目，周慶田並請託被告鄭金盛將本工程設 計成L形，方便土地變更為建地，再由被告鄭金盛指示許 明志動用福興鄉公所預算，興辦施作形狀如附件一複丈成 果圖之三元段道路排水改善工程完工後，無異以違反誠實 信用原則之公法行政行為，間接替吳朝欽及吳明德不法創 造了可依非都市土地使用管制規則第36條、第35條第2項 、第1項第2款，請求變更編定地目為交通用地及甲種建築 用地之構成要件事實及公法上請求權。 ⒋被告鄭金盛及許明志與周慶田就動支福興鄉公所預算，興辦 三元段道路排水改善工程，共同圖利吳朝欽及吳明德可免支 付1,193,565元，取得被告鄭金盛指示許明志以福興鄉公所 預算規劃、設計及興辦道路水溝供使用之不法利益，有犯意 聯絡及行為分擔： ⑴證人周慶田於調詢、偵查中及原審審理時稱：「我向被告 鄭金盛表示，因為三元段401、412、414及415地號土地， 必須增設道路後才能變更為建築用地，我拜託被告鄭金盛 能夠發包興建該道路，被告鄭金盛原本不答應，後來經多 次請託，被告鄭金盛才表示道路的土地必須由地主捐獻， 本工程才能發包施工。」（99年度他字2435號卷四第66頁 正面）；「..我確實有出面向被告鄭金盛請託拜託興建本 工程，我記得95年6、7月間直接到福興鄉公所2樓鄉長辦 公室找被告鄭金盛，為了本工程，我前後總共與被告鄭金 盛見面二、三次，直到我們答應捐地，被告鄭金盛才答應 規劃興建本工程。」（99年度他字2435號卷四第67頁正面 ）；「..確實是我拜託被告鄭金盛將本工程設計成L形， 一方面可以將上述土地變更為建地，一方面有利於日後興 建房屋販售，..我當時拜託被告鄭金盛施作本工程時，就 有告訴鄭金盛，是為了變更土地地目之用，其實不用我說 明，被告鄭金盛也知道我要作什麼用。」（99年度他字24 35號卷四第67頁反面）；「..我就直接拜託鄉長鄭金盛， 請他撥經費來施作一條道路，○○○鄉○○○○道路的目 的，是要將三元段401、412、414及415號土地的地目由農 地變更成建地，..我第一次拜託時，被告鄭金盛說要研究 看看，第二次我再去鄉長辦公室找他談，他還是說要再研 究看看，第三次再去找他時，他說要捐土地，這樣公務員 才安全。」（99年度他字2435號卷四第107頁反面至第108 頁正面）；「..吳朝欽拜託我要變更地目，那些要變更地 目的土地都被建築用地包圍，要有一條既成道路才可以變 更地目。」（原審卷二第188頁反面）；「（你去福興鄉 公所找鄉長鄭金盛，拜託鄭金盛在三汴頭那塊土地鋪設道 路，鄭金盛說看籌不籌到錢，再看看有沒有經費回答你之 後，後來福興鄉公所有沒有在那塊地上鋪設水溝跟道路？ ）後來福興鄉公所有施作水溝跟道路。」（原審卷二第18 9頁正面倒數第7行至倒數第2行）；「（提示他字卷四第 107頁到第109頁100年7月27日檢察官訊問筆錄107頁反面 至第108頁正面、當時你在檢察官所為證述：吳朝欽兄弟 到我住處找我，問我地目是否可以變更，當時他們的地目 是田地，他們希望變更成建地之後建屋，我說要請教縣政 府的承辦人，我就拿土地登記簿謄本及地籍圖去請教柯銘 池，柯銘池說土地相鄰，只有兩面是建地少了一面，所以 必須要鋪設道路，而且是要公家機關鋪設的才有效，私人 鋪設的就沒有用，要鋪設一條道路才能符合法令的規定來 變更地目，後來我有跟吳朝欽兄弟講這規定，然後吳朝欽 兄弟就委託我去辦理地目變更事宜，所以我們就協議共同 出資合建，三七分帳，後來我就自己去福興鄉公所二樓鄉 長辦公室找鄉長鄭金盛，我直接拜託鄉長鄭金盛，請他撥 經費來施作一條道路，○○○鄉○○○○道路的目的是要 將上開土地的地目由農地變更成建地。我第一次拜託時， 被告鄭金盛說要研究看看，第二次我再去鄉長辦公室找他 談，他還是說要再研究看看，第三次再去找他時，他說要 捐土地，這樣公務員才安全，我印象中是去找他三次，他 才同意撥經費來施作道路，鄉長鄭金盛答應後，我都是找 許明志接洽，課長只是蓋章而已，上揭證述有沒有欺騙檢 察官？）我沒有欺騙檢察官，內容差不多。」（原審卷二 第191頁正面）、「（你去請教縣政府人員，縣政府人員 跟你說要怎麼變更之後，你怎麼不去找鄉公所承辦人許明 志或是課長黃憲照，反而去找鄭金盛？）我不認識許明志 ，我也不認識黃憲照，我為了變更地目才認識許明志的， 我有去鄉公所找鄭金盛，拜託鄭金盛幫我作一條路。」等 語（原審卷三第199頁反面），足徵，周慶田請託被告鄭 金盛以福興鄉公所預算施作三元段道路排水改善工程時， 已將目的係要不法變更地目之情告知被告鄭金盛，經被告 鄭金盛同意動支預算施作後，被告鄭金盛復指示許明志要 將本三元段道路排水改善工程設計成L形。再者，被告鄭 金盛嗣指示許明志以福興鄉公所經費預算科目九一二項下 開支1,193,565元，施作本三元段道路排水改善工程，復 據證人許明志陳明在卷，已如前述，並有彰化縣福興鄉公 所101年8月30日福鄉建字第1010011540號函附三元段道路 排水改善工程會計支付單據憑證簿原本（其中第4頁簽辦 用紙）在卷可稽，故被告鄭金盛與周慶田共謀動支福興鄉 公所預算，替吳朝欽、吳明德免費鋪設道路及水溝，使其 等免支付費用，取得被告鄭金盛指示動用福興鄉公所預算 施作道路水溝供使用，進而達不法變更地目，圖吳朝欽、 吳明德變更地目不法利益之情，有犯意聯絡及行為分擔。 ⑵被告鄭金盛指示許明志依周慶田意思施作三元段道路排水 改善工程完工後，道路及水溝所在位置，包覆土地情形， 又如附件一複丈成果圖各編號所示範圍水溝道路，包圍分 割後編定為三元段401、415、412、414-2號土地之狀態。 又因附件一複丈成果圖，顯示吳朝欽及吳明德所有分割前 編定為三元段401、415號土地之東側鄰接甲種建築用地（ 即林長慶所有同段400地號土地與林文筆等六人共有之同 段402地號土地），已替分割後編定為三元段401、415、4 12、414-2號土地地主吳明德及吳朝欽間接創設可依非都 市土地使用管制規則第36條、第35條第2項、第1項第2款 請求變更編定地目為交通用地及甲種建築用地之公法上請 求權，該行政行為只授予特定地主私益，已嚴重違反平等 原則而損害公益。則被告鄭金盛及周慶田藉施作三元段道 路排水改善工程，不法替吳朝欽及吳明德創造請求變更編 定地目為交通用地及甲種建築用地之公法上請求權之情， 亦有犯意聯絡及行為分擔。 ⑶上揭三元段道路排水改善工程，實際上根本非供附近居民 或公眾通行排水之用，業如前述，姑不論該等水溝道路有 無連接到連外道路，就附件一複丈成果圖各編號所示範圍 水溝及道路，包圍分割後編定為三元段401、415、412、4 14-2號土地之情形，即知只有附件一複丈成果圖各編號所 示範圍水溝道路所在土地之所有權人，或該水溝道路包圍 之土地所有人吳朝欽及吳明德，得主張水溝道路所有權及 使用利益，其餘公眾均無法主張任何權利或共享使用利益 ，此為顯而易見之理。被告鄭金盛既早於95年8月22日至 現場勘驗前，已知其指示許明志規劃設計三元段道路排水 改善工程，不過係達成使分割前編定為三元段401、412、 414及415地號土地地主，可不法變更地目目的之手段，已 如前所述。且被告鄭金盛亦知其指示許明志施作之三元段 道路排水改善工程，根本不在福興鄉公有或福興鄉公所管 領使用土地上，則被告鄭金盛於95年8月22日至現場會勘 時，早知其指示許明志規劃設計之三元段道路排水改善工 程，根本與公共利益無關；復已知三元段道路排水改善工 程，僅能由附件一複丈成果圖各編號所示範圍水溝道路所 在土地之所有權人，或該水溝道路包圍之土地所有人，得 主張水溝道路所有權或享有使用利益，而許明志亦非懵懂 之人，其於95年8月22日與被告鄭金盛一起親臨三元段道 路排水改善工程現場會勘，不可能不知道被告鄭金盛指示 以公費施作規劃之工程，施作位置不在福興鄉鄉有地或福 興鄉公所管領土地上，將來完工後，僅能由附件一複丈成 果圖各編號所示範圍水溝道路所在土地所有權人，或該水 溝道路包圍之土地所有人，主張水溝道路所有權或使用利 益，該三元段道路排水改善工程根本與公共利益無關，僅 與少數私人私益有關，該行政行為雖賦予特定地主極大利 益，卻更嚴重損害公益，已違反平等及比例原則，根本不 得動用公費替該特定私人利益，鋪設僅能由特定私人使用 之水溝道路，若依被告鄭金盛指示辦理採購興建，即係依 所屬上級公務員違背法令之命令違法執行公務，以政府的 錢在私人土地免費替特定私人設計施作水溝道路，已嚴重 悖離行政行為應遵守之平等、比例原則及政府採購法公益 原則，構成違法，此為顯而易見之理。然許明志仍依被告 鄭金盛指示，違反行政程序法平等及比例原則，預算法第 25條預算外支出禁止原則及政府採購法公益原則，以福興 鄉公所公部門預算1,193,565元，闢建如附件一複丈成果 圖各編號所示範圍之水溝道路，故被告鄭金盛及許明志就 明知違背法令，違法動支福興鄉公所預算，替特定地主鋪 設道路水溝，使該特定地主免支付費用，不法取得被告鄭 金盛指示許明志以公費施作之道路水溝所有權或使用利益 ，有犯意聯絡及行為分擔。 ⑷許明志於原審審理時證稱：「（該工程動工第一天，你有 沒有到現場？）動工第一天有，因為那一天住戶就有在抗 議了。」、「（動工第一天，你到現場，你有沒有跟抗議 的住戶協調？）住戶要求不要用到他們的路，我說不會用 到他們的路，我就說請他們放心，該當他們自己土地的東 西，我們當然不可能不經過你的同意就使用。」、「（所 以你動工第一天就知道所有權不可侵犯，你知道這個常識 ？）應該。」、「（動工第一天，動工範圍是那裡到那裡 ，是何人指示的，是你指揮包商在那裡施作？或是包商指 揮你要在那裡施作？）第一天我記得我去工地的時候，因 為有跟包商聯絡說要動工了，我記得忙完才去，大概是10 點多11點才到的，到的時候，我就看見有一個人一直在跟 包商講說怎麼作。」、「（那個人叫什麼名字？）那個人 叫周慶田。」、「（周慶田在現場怎麼樣？）他在現場就 是跟包商講說怎樣怎麼樣，因為一開始是一片香蕉園，後 來我去到現場的時候，我就發現周慶田已經在現場跟包商 說怎麼作，怎麼把香蕉園清除，因為第一天主要工作應該 是整地，把場地整理而已。」（原審卷二第25頁正反面） ；「（開工第一天你有無到現場看？）我記得我第一次到 現場是居民有抗爭那天，也就是進安營造機器進場那天， 到底是不是開工那天，我不記得。」（原審卷二第91頁正 面）；「（梁正安怎麼知道要在那塊地那個範圍施作？） 因為機器進場的時候，周慶田已經在現場跟營造廠商說要 怎麼施作，所以梁正安也就沒有再問我到底要從那裡作到 那裡。」（原審卷二第91頁反面）；「（本工程於95年10 月22日開工，當天你有沒有到現場？）實際開工日我有到 現場，我到現場的時候，有帶工程合約書整本到現場，我 好像有看到周慶田在現場與包商說大概要怎麼作，開工的 時候附近的居民就有抗議了，住戶說道路是私有地不讓鄉 公所的機具車輛通行，後來就沒有路可以進出，我就跟住 戶協調，第一天開工我有到現場，第一天開工住戶就抗議 了，所以我到現場是要協調。」等語（原審卷二第187頁 正面）。而證人梁正安即進安營造有限公司實際負人於原 審審理時則證稱：「（進安營造有限公司是否有承○○○ 鄉○○段道路排水改善工程？）有。」、「（該工程施工 期間，你有無在現場監工？）我時常去現場，我是現場負 責人。」、「（該工程施工的時候，鄉公所何人現場指示 你要在那個範圍施工？）鄉公所有派許明志到現場監工， 在施工前沒有請測量單位去測量，在施工的時候，現場已 經有塑膠的界標，要求我們沿著界標施作。」、「（施作 的時候，現場的塑膠界標是何人設的，你知道嗎？）我不 知道。」、「（你們開始動工施作得時候，何人指示你要 沿著塑膠界標施作？）鄉公所的監工許明志指示我們沿著 塑膠界標施作。」（原審卷二第88頁正面）；「（你施作 的範圍除了鄉公所監工許明志指示，還有無人跟你指示？ ）周慶田曾經指示過我。」、「（你是否知道這個工程是 鄉公所的工程？）是鄉公所的工程，我知道周慶田不是公 務人員，因為地主周慶田說那塊土地是他的，所以我才聽 從周慶田的指示。」（原審卷二第89頁正反面）；「（動 工第一天有誰代表鄉公所到現場跟你說要在那個範圍施工 ？）許明志有到現場，因為當天怪手進場就是第一天施工 。」（原審卷二第92頁反面）等語。足徵，本件三元段道 路排水改善工程開工之初，即遇附近「大家園社區」居民 抗爭，許明志遂至現場協調，許明志及周慶田復就本工程 之施作範圍，指示得標廠商進安營造有限公司梁正安應如 何施作。 ⑸許明志於偵查中及原審審理時證稱：「（提示95年11月1 日工程會勘紀錄、為何這份會勘紀錄只有周慶田及包商的 簽名？）當時因為大家園住戶抗議，所以A段部分要另外 鋪設道路連接既有巷道，所以必須變更工程內容，當時參 與會勘的有周慶田、包商及我。」、「（當時周慶田是以 何身份參與會勘？）周慶田是我開工後才認識的，當時剛 開工我就看到周慶田有來現場看，我有問他是誰，他就跟 我講這個工程是他要求做的，當時我還不知道他是誰，後 來大家園住戶抗議時，鄉公所要跟住戶協調，周慶田也有 來現場，當時協調過程不順利，周慶田就嗆住戶，說這工 程是他要求做的，後來我回鄉公所向鄉長報告，鄉長鄭金 盛跟我說過工程如果有問題就找周慶田，後來大家園就將 彰水路346巷41弄用鐵籬圍起來，公所的工程車無法進出 ，我就跟周慶田講大家園不讓我們通行，解決的方法不是 將A段捨去不做，不然還能怎麼辦，周慶田就說將A段在地 主的部分加寬，所以後來工程會勘的決定要在A段增加路 寬，這是周慶田的決定，所以周慶田就在工程會勘紀錄上 面簽名。」（99年他字2435號卷四第198頁反面）；「（ 95年11月1日工程會勘紀錄用紙是否福興鄉公所提供的？ ）是。」、「（上揭工程會勘紀錄用紙是何人提供給何人 的？）是我帶去三元段土地給在場的周慶田、梁正安要變 更工程細節使用，因為那邊的住戶不讓工程車輛進出，梁 正安有通知我工程車進出有麻煩，我就帶著會勘紀錄用紙 去現場瞭解，我跟附近的住戶討論，討論結果是住戶使用 的那條路不能讓施工車輛進出，所以要變更工程設計，要 作會勘紀錄記載如何變更，原來設計水溝要蓋在水利地上 ，我問周慶田說住戶不讓施工車輛進出，看水溝要不要作 或者另外作別的方式，然後周慶田就說再往南邊內縮一點 點，內縮以後勢必會有用地問題，所以要將一部分的柏油 鋪在在399號水利地上寬度約2、3公尺，然後在三元段401 號地上設置包括水溝在內寬度約2至3公尺的水溝及柏油路 ，就是說一部分馬路鋪柏油要用到公有水利地，一部分鋪 設馬路及水溝要用到周慶田的私有地，周慶田位於401號 私有土地要用到寬度約2至3公尺範圍來施作水溝跟道路。 該會勘紀錄的字是我記載的，會勘位置略圖是我用電腦畫 的，該工程會勘紀錄我事先請周慶田、梁正安簽完名之後 ，再回到鄉公所用手寫字再用電腦繪圖，然後製作完成工 程會勘紀錄。」、「（你在95年11月1日跟周慶田、梁正 安在三元段施工現場會勘的時候，你既然有在現場，而且 內容又是你製作完成的，你為什麼不簽名在會勘紀錄上？ ）我忘了簽。」（原審卷二第237頁反面）；「.（你於95 年11月1日到三元段401號工地勘驗目的何在？）有人通知 有抗爭，所以我去了工地，那些住戶說那段工地不能施作 。」、「（那段不能施作？）A段水溝。」、「（為什麼 不能施作？）因為住戶說出入的道路不讓公所進出，說那 是住戶的私有道路，如果要進出自己找別條路，住戶陳情 表達這個意思。」、「（民眾抗議車子不能出入他們的私 有道路，為什麼勘驗結果變成A段水溝向內縮5米增加道路 寬度？）內縮5米是周慶田提議。」、「（周慶田提議內 縮5米的理由何在？）他應該是說一定要有車子可以進出 ，因為21弄那條道路不給車輛通行，就沒有路。」、「（ 95年11月1日到現場去勘驗，現場群眾是誰和你理論？） 沒有，主要不是跟我理論，是跟周慶田理論，我在旁邊瞭 解群眾跟周慶田當底在吵什麼。」、「（你在現場看現場 民眾和周慶田在吵什麼？）住戶在吵不讓公所去作水溝， 住戶堅持他們的私有道路不讓公所施工車輛出入通行，住 戶的立場是這樣，我記得我那時候跟住戶講：如果這是你 們私有的道路，那公所在你們不同意的情況下，公所也不 會去走你們的路。等到講完後，就是公所工程自己的問題 ，公所工程要怎麼作，我就問周慶田說這段是不是不要作 ，還是要怎麼辦，後來周慶田就說把道路往後退。」、「 （所以在95年11月1日時，你就知道是周慶田指揮福興鄉 公所用公費在鄉長指示的這塊土地上鋪設馬路和水溝？） 應該是周慶田。」、「（這件工程都是周慶田在指揮鄉公 所怎麼作？）應該說那天我知道周慶田是代表人，那時候 就知道是他去拜託鄉長要作的，就是建議設施的那個人。 」（原審卷三第40頁反面至第41頁正面）；「（為何周慶 田主張A段00-20水溝向內縮5米，增加道路寬度，你會照 單全收？）因為周慶田等於是這個工程建議的人，大家園 住戶抗爭的那條路不讓外面的人走，周慶田主張把水溝往 內側移，然後把路作出來，我尊重提議人的意見。」、「 （本件三元段道路排水改善工程，到底是你主辦還是周慶 田主辦？）基本上建議人想要作什麼樣模式的工程，鄉公 所就盡量配合建議人的想法去作。」（原審卷三第157頁 反面）；「（你是否認識周慶田？何時認識？）我於95年 10月22日在三元段工地認識周慶田，因為周慶田在跟包商 討論工程，但是當天我沒有跟周慶田講話，95年11月1日 民眾抗爭那天，我看到周慶田跟大家園住戶吵架，我去工 地瞭解吵架的事情，然後簽了會勘紀錄之後，我才知道他 是周慶田。」、「（你是否知道周慶田跟你設計的三元段 道路排水改善工程有什麼關係？）95年11月1日周慶田在 現場跟住戶吵架，然後說水溝要怎麼作，馬路要怎麼作， 我才知道周慶田是這個工程的建議人。」（原審卷三第 158頁正面）；「（關於三元段排水改善工程的施作，你 怎麼知道要配合周慶田？）既然周慶田是工程建議人，就 是鄉長交辦這個工程就是為了要服務周慶田，工地既然碰 到問題了，我就要問周慶田意見。」等語（原審卷三第 204頁）。核與證人梁正安於原審審理時證稱：「（為何 95年11月1日周慶田跟你在工程會勘紀錄簽名？）現場因 為有一排房屋，我們作的工程因為在該排房屋門口，居民 要求我們施工的位置要後退，周慶田即跟土地旁邊的居民 協調，往施作的土地退縮約一米施工，周慶田代表要蓋道 路的土地的地主答應說施工要退縮一米，將道路蓋在周慶 田所代表的土地上。」等語（原審卷二第192頁反面至第 193頁正面）。」互核一致，益徵，許明志及周慶田間就 動用福興鄉公所預算在附件一複丈成果圖各編號範圍所示 土地，替吳朝欽及吳明德施作水溝道路，確有犯意聯絡及 行為分擔，否則許明志豈可能依周慶田意思辦理工程變更 ，復繼續以福興鄉公所預算施作變更設計後三元段道路排 水改善工程之理。 ⑹再參以許明志製作95年11月1日梁正安及周慶田簽名之工 程會勘紀錄後，即檢附彰化縣福興鄉公所變更設計書，經 被告鄭金盛核章，再於95年12月12前某日上簽呈記載「本 工程A段00～20處之原有道路，因屬居民私有地，不能提 供為公用道路，擬變更增設道路寬5M長20M，水溝長L＝17 5.7M減少7.3M，擋土牆長49.5減少1.5M，變更後之總金額 為119萬1842元整，比原合約價格增加2,242元，增加金額 擬由承商自行吸收，仍依原發包價格辦理變更可否，請鈞 長核示」等語，經被告鄭金盛核章認可後，依變更後之圖 說，在附件一複丈成果圖所示各編號所示範圍，接續以鄉 公所經費1,189,600元興建道路水溝，於95年12月20日完 工，並於96年1月5日驗收完成，福興鄉公所遂於96年1月 31日從95年度公共建設及設施費道路橋樑工程預算支付 1193,565元（含空污費3,965元）予進安營造有限公司之 情，有附件一複丈成果圖、工程會勘紀錄、變更設計書、 簽呈、工程竣工報告單、工程驗收紀錄、結算驗收證明書 、福興鄉公所96年1月10日營繕工程經費簽辦用紙、96年1 月30日支出傳票在卷足稽（詳福興鄉公所101年8月30日福 鄉建字第1010011540號函附三元段道路水溝排水改善工程 支付單據憑證卷第51頁至第59頁簽呈、工程會勘紀錄、變 更設計書；第49頁工程竣工報告單、第23頁至第25頁工程 驗收紀錄及驗收證明書；第26頁至第33頁工程決算書；第 3頁營繕工程經費簽辦用紙；第2項支出傳票）。益徵，許 明志及被告鄭金盛自變更工程設計時起，即有共同與非公 務員周慶田合意，以福興鄉公所預算辦理工程變更，並施 作三元段道路排水改善工程之犯意聯聯絡及行為分擔。再 者，周慶田為達變更地目不法目的，已將其不法目的告知 被告鄭金盛後，拜託被告鄭金盛動用福興鄉公所預算，興 辦三元段道路排水改善工程，嗣被告鄭金盛即指示許明志 規劃興辦道路水溝鋪設形狀如附件一複丈成果圖各編號所 示範圍之三元段道路排水改善工程，已如前述。準此，即 可知悉被告鄭金盛指示許明志規劃興辦之三元段道路排水 改善工程，完全係依周慶田意思所為。蓋要如何規劃興辦 道路水溝位置，始能達不法變更地目之目的，既經周慶田 至彰化縣政府請教地政局承辦人柯銘池，經柯銘池告知周 慶田後，周慶田又至福興鄉公所請被告鄭金盛撥預算興辦 三元段道路排水改善工程，則該三元段道路排水改善工程 要如何辦理，始能達不法變更地目之目的，惟受地主吳明 德及吳朝欽委託辦理變更地目之周慶田知之最稔。此再衡 以許明志變更設計，繼續興辦三元段道路排水改善工程時 ，被告鄭金盛及許明志完全依周慶田意思變更設計施作， 即可明瞭。 ⑺綜上，被告鄭金盛及許明志與周慶田就動支福興鄉公所預 算，興辦三元段道路排水改善工程，共同圖利分割前編定 為三元段401、415、412及414地號土地地主吳朝欽及吳明 德兄弟可免支付1,193,565元，取得被告鄭金盛指示許明 志以福興鄉公所預算規劃、設計及興辦道路水溝供使用之 不法利益，有犯意聯絡及行為分擔。 ㈢、被告鄭金盛及許明志假藉福興鄉公所預算，興辦三元段道路 排水改善工程之名，就施設在國有水利地部分，故意犯竊佔 罪，有犯意聯絡及行為分擔： ⒈被告鄭金盛指示許明志興辦本件三元段道路排水改善工程完 工，就使用附件一複丈成果圖A、a、a1、D、d部分，竊佔三 元段399、404號土地共178.68平方公尺土地部分，依下列事 證，有假借職務上機會故意共犯竊佔之情： ⑴許明志於調詢、偵查中證稱：「95年8月22日我與鄭金盛 到現場會勘時，..我與鄭金盛站在大○○○區○○道路上 ，鄭金盛口頭指示我在廢棄水利地上施作道路及排水溝。 」（99年度他字2435號卷四第136頁正面倒數第7行至倒數 第3行），「（本工程工程會勘紀錄上之會勘位置回圖， 為何會設計成L形，由會勘結果顯示B段及C段路面寬度分 別為6米及3米，如再加上原有私人道路彰水路346巷21弄 進去，即完全將吳朝欽、吳明德兄弟二人上述四筆土地完 全包圍，為何會如此設計？用意為何？係何人指示你如此 設計？）這些都是鄭金盛指示的，為何會設計成L形，因 為B段是要利用水利地。」（99年度他字2435號卷四第136 頁反面倒數第1行至第137頁正面第1行至第6行）；「95年 11月1日第2次工程會勘後臨時增加A段路面寬度為5米。」 （99年度他字2435號卷四第138頁正面第14行至第17行） ；「工程期間，我們又再變更工程內容，加鋪設A段部分 連接到既有巷道。」等語（99年度他字2435號卷四第198 頁正面第16行至第17行），益徵，被告鄭金盛於95年8月 22日至現場勘查時，已指示許明志在三元段399（即A段水 溝道路所在地）、404號（即B段水溝道路所在地）水利地 上施作水溝及道路。再者，本件三元段道路排水改善工程 動工伊始，即遭「大家園社區」居民抗爭，且「大家園社 區」居民於95年11月5日所提陳情書已表明「本件福興鄉 公所興辦三元段道路排水改善工程，是以福興鄉公所公費 在私人土地替特定私人鋪設水溝道路」，該陳情書並於95 年11月8日由福興鄉公所收文，但許明志經被告鄭金盛核 章同意後，以稿代簽核發95年11月16日福鄉建字第095001 3286號函覆陳情人略謂：「本所於三元段399、404地號公 有地上施作道路改善工程..」等語回覆，在在證明，被告 鄭金盛及許明志自始均知其等以福興鄉公所預算，未經國 有三元段399、404地號土地管理機關國有財產局同意，即 在國有三元段399、404地號土地上施作道路及水溝。茲三 元段399、404號土地係國有地，使用類別係水利用地，有 土地登記簿謄本附卷足稽（99年度他字第2435號卷二第20 至21頁），根本非福興鄉之鄉有地或管領土地，且經地政 機關丈量結果，如附件一複丈成果圖所示A、a、a1、D、d 部分道路及水溝，占用國有三元段399、404號土地共178. 68平方公尺，亦有彰化縣鹿港地政事務所103年10月15日 鹿地二字第1030006746號函附如附件一複丈成果圖足稽（ 原審卷四第8、12頁），則被告鄭金盛指示許明志在三元 段399、404號國有水利地，以福興鄉公所預算興辦水溝及 道路，然許明志竟依被告鄭金盛指示辦理，嗣果占用到國 有三元段399、404號土地，如附件一複丈成果圖所示A、a 、a1、D、d部分共178.68平方公尺，則被告鄭金盛與許明 志藉執行福興鄉公所預算興辦建設執行公務之機會，共同 意圖為第三人不法之利益，竊佔國有三元段399、404號國 有水利地，其等有犯意聯絡。況本件三元段道路排水改善 工程係基於不法圖利地主吳明德及吳朝欽，免支付費用可 取得公費施作道路水溝供使用不法利益始施作，已如前述 ，則國有財產局承辦人員於此情況，豈可能自蹈法網，將 國有水利地交付福興鄉公所使用，而同意撥用國有三元段 399、404號如附件一複丈成果圖所示A、a、a1、D、d部分 共178.68平方公尺土地，供被告鄭金盛及許明志假公共建 設之名鋪設道路水溝，而與被告鄭金盛、許明志共同圖吳 朝欽及吳明德不法利益之理？故許明志所謂「對業務不熟 ，未依國有財產法請求國有財產局撥用土地供施作三元段 道路排水改善工程」云云（99年度他字2435號卷四第199 頁正面，顯係卸責之詞，不足採信。 ⑵又許明志於102年1月31日在原審審理時略證稱：「95年8 月22日至三元段會勘前，課長黃憲照先把一份示意圖給我 ，告訴我說鄉長有工作要交辦，然後我去找鄉長。」（原 審卷二第19頁反面），「我去現場看一下現場的狀況，後 來回來以後再參照那張示意圖，看那邊要作水溝作道路， 示意圖有道路跟水溝位置，我的圖完全照示意圖來畫。」 （原審卷二第20頁正面第10行至第26行）；「我知道我規 劃的道路跟水溝，有部分是水利地，有部分是私人土地。 」（原審卷二第26頁反面倒數第1行至第27頁第2行）；「 當時我知道95年8月22會勘時，被告鄭金盛說這邊有水利 地要作道路水溝。」（原審卷二第20頁反面倒數第1行至 第21頁正面第6行）；「因為示意圖上有粗略的地籍位置 ，它就是有一個水利地的區域，因為水利地很好認，就是 長長的。」（原審卷二第31頁反面第10行至第11行）；「 示意圖大概有記載第一個就是大約的地籍，就是我要作的 範圍在那裡，第二個它有各段施作的平面，還有一些擋土 牆跟水溝，平面圖有大約的地號，圖上面有地籍線，..我 當初拿到這張圖時，我問課長黃憲照這一份是什麼，課長 黃憲照說這是鄉長交辦的工程。」，等語（原審卷二第32 頁正面第3行至第27行），在在證明，被告鄭金盛與許明 志至三元段道路排水改善工程現場時，許明志從所持示意 圖之地籍資料記載，已知被告鄭金盛指示其在三元段399 、404號國有水利地上規劃興建道路水溝。茲被告鄭金盛 及許明志已知三元段399、404號國有水利地，根本不屬福 興鄉鄉有地或管領土地，且許明志亦知該三元段道路排水 改善工程與公益無關，純屬圖特定私人可免支付工程費用 ，取得福興鄉公所動支預算規劃、設計及興辦道路水溝供 使用之不法利益。則被告鄭金盛指示許明志在不屬福興鄉 鄉有地或管領土地之國有三元段399、404號水利地上規劃 興建道路水溝，許明志已知該命令在指示違法竊佔國有水 利地，則其明知該命令違法，竟仍依被告鄭金盛指示在國 有三元段399、404號水利地上規劃興建道路水溝，嗣並在 附件一複丈成果圖所示A、a、a1、D、d部分佔用國有三元 段399、404號土地共178.68平方公尺鋪設道路水溝，顯非 依所屬上級公務員命令之合法職務上行為，故被告鄭金盛 及許明志就竊佔國有三元段399、404號土地行為，有犯意 聯絡及行為分擔。 ⑶再查，三元段道路排水改善工程於95年11月1日經周慶田 、梁正安及許明志勘查後，變更A段工程設計施作之情， 有95年11月1日工程會勘紀錄、彰化縣福興鄉公所變更設 計書、許明志簽辦變更工程設計簽附卷足稽（詳福興鄉公 所101年8月30日福鄉建字第1010011540號函附會計支付單 據憑證卷原本第51頁至第59頁），觀諸該變更後之相關公 文書，均經許明志簽辦後經被告鄭金盛核章同意，足徵， 被告鄭金盛亦同意變更A段工程設計施作。茲許明志於原 審審理時證稱：「原來設計水溝要蓋在水利地上，我問周 慶田說住戶不讓施工車輛進出，看水溝要不要作或另作別 的方式，周慶田就說再往南內內縮一點點，內縮以後勢必 會有用地問題，所以要將一部分柏油鋪在399號水利地上 寬度約2、3公尺，然後在私有401號土地設置包括水溝在 內寬度約2到3公尺的水溝及柏油路，就是說一部分馬路鋪 柏油要用到公有水利地，周慶田位於401號的私有地要用 到寬度約2至3公尺範圍來施作馬路水溝。」等語（原審卷 二第237頁反面），益徵許明志變更A段工程設計後，仍依 被告鄭金盛先前指示，在公有水利地上鋪設馬路水溝，故 不論變更前或變更後，許明志仍係依被告鄭金盛指示，繼 續將三元段道路排水改善工程部分工程，鋪設在國有水利 地上。準此，變更設計後，被告鄭金盛及許明志就竊佔三 元段399號國有水利地，仍有犯意聯絡及行為分擔。 ⑷被告鄭金盛及許明志於95年間，係服務於福興鄉公所之公 務員，依地方制度法第19條規定其等有執行預算辦理道路 建設職權，詎被告鄭金盛及許明志已知在國有三元段399 、404號水利地規劃興辦道路水溝，係竊佔他人不動產之 犯罪行為，竟利用執行福興鄉公所預算辦理三元段道路排 水改善工程之機會，共同故意竊佔附件一複丈成果圖所示 三元段399、404號土地A、a、a1、D、d部分共178.68平方 公尺鋪設道路水溝，其等確有刑法第134條、第320條第2 項之公務員假藉職務上之機會竊佔犯行無誤。 ⒉至被告鄭金盛指示許明志興辦本件三元段道路排水改善工程 完工後，如附件一複丈成果圖所示C部分（吳小琴所有三元 段三元段425號土地1.65平方公尺），E、e部分（吳劍虹所 有三元段416號土地共29.31平方公尺）及J部分（張寶玲所 有三元段414號土地1.3平方公尺），雖遭鋪設道路或水溝， 惟此部分尚無證據證明被告鄭金盛有竊佔犯意： ⑴依附件一複丈成果圖顯示三元段道路排水改善工程使用到 C部分吳小琴所有三元段三元段425號土地1.65平方公尺， 又使用到吳劍虹所有三元段416號E、e部分共29.31平方公 尺，復使用到張寶玲所有三元段414號土地J部分1.3平方 公尺。惟查，上揭足以懷疑被告鄭金盛有竊佔犯意之唯一 證據，乃附於99年他字2435號卷三第39頁之複丈成果圖（ 即本判決附件一鑑測日期100年5月13日之複丈成果圖）。 然該複丈成果圖只能證明被告鄭金盛指示許明志規劃興辦 之三元段道路排水改善工程施作結果，有使用到附件一複 丈成果圖所示C、E、e及J部分共32.26平方公尺。至於被 告鄭金盛指示許明志規劃興辦三元段道路改善工程，佔用 到附件一複丈成果圖所示C、E、e及J部分，究竟係基於故 意或過失，始導致上揭結果，檢察官並無任何舉證說明。 而檢察官起訴時，對三元段道路排水改善工程使用他人土 地之情，並未注意及此，更遑論檢察官認被告鄭金盛有竊 佔附件一複丈成果圖所示C、E、e及J部分土地之故意存在 ，故能否謂被告鄭金盛有竊佔附件一複丈成果圖所示C、E 、e及J部分土地之犯罪故意，已有疑問。 ⑵又證人梁正安於原審審理時證稱：「施工時現場已有塑膠 界標要求我們沿著界標施工，許明志指示沿著界標施作。 」等語（原審卷二第88頁正面）」，而證人詹曙銘即鹿港 地政測量人員於原審審理時證稱：「95年10月3日至三元 段401、415、414、412號土地作協助分割測量。」、「.. 後來我有去複丈設點，我打了九個界樁點，這九個界樁點 都是位於三元段401、415、412、414地號範圍裡面。」等 語（原審卷二第235頁正面、第140頁反面第15行至16行） ，且本件工程係95年10月13日簽約，於95年10月22日正式 開工，有開工報告附卷足稽（見彰化縣福興鄉公所101年8 月30日福鄉建字第1010011540號函附會計支付單據憑單原 本第46頁），已足認鹿港地政事務所測量人員於95年10月 3日至施工現場測量打樁後，證人梁正安始施工，故證人 梁正安所稱沿著界標施作，可能即係沿著鹿港地政事務所 人員在現場所釘界樁施作。果爾，施工人員梁正安依地政 人員所釘界樁，以兩點成一直線拉線確定施工範圍後，施 工結果竟佔用到C部分吳小琴所有三元段425號土地1.65平 方公尺，又使用到吳劍虹所有三元段416號E、e部分共 29.31平方公尺，復使用到張寶玲所有三元段414號土地J 部分1.3平方公尺，對於被告鄭金盛、許明志或梁正安而 言，均屬意外，難認其等有竊佔之故意。 ㈣、被告鄭金盛、許明志及周慶田就利用職務上機會，核發福興 鄉公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號確認工程使用土 地公函（性質屬行政行為中之觀念通知），及內容不實之福 興鄉公所96年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾 通行及供公眾排水使用證明公函（性質同上），對非主管監 督變更地目事務，供不法辦理變更地目使用，圖吳明德及吳 朝欽不法變更地目利益，有犯意聯絡及行為分擔。另被告鄭 金盛及許明志就利用職務上機會，核發97年1月4日福鄉建字 0000000000號公函（性質同上），函覆彰化縣政府工務局， 對非主管監督變更地目事務，供彰化縣政府工務局核發同意 變更地目為交通用地同意函，供吳明德及吳朝欽不法辦理變 更地目使用，圖吳明德及吳朝欽不法變更地目利益，各階段 分別有犯意聯絡及行為分擔： ⒈依附件一複丈成果圖及卷附資料，原審至三元段道路排水改 善工程現場勘驗結果，可知本三元段道路排水改善工程，北 方只能從三元段398-3、398-4、398-5、398-6、398-7、398 -8、398-9號私有地，通行至彰水路346巷對外交通；而東側 只能自國有三元段407號交通用地，在地主林長慶目前未明 確表示拒絕或同意吳明德及吳朝欽通行使用三元段400號土 地及私設道路之狀態下，事實上可經該位於三元段400號土 地及私設道路，順利通行至省道台19線彰水路對外通聯。惟 一般公眾並無合法權源通行三元段398-3、398-4、398-5、3 98-6、398-7、398-8、398-9，或同段400號私有土地；且三 元段道路排水改善工程施作之水溝，亦非供公眾排水使用， 故被告鄭金盛指示許明志興辦三元段道路改善工程，無論是 規劃之初或興辦完成後，就法律上或事實上，根本完全無法 供公眾通行使用，已如前述，足認本工程與供公眾通行使用 之公益無關。 ⒉本工程完工驗收後，周慶田出具吳朝欽及吳明德名義申請書 （以下簡稱申請確認工程使用土地申請書）記載「本人於○ ○鄉○○段401、415、412、414地號部分土地作三元段道路 排水改善工程使用，請貴所確認以供本人申請變更編定為交 通用地。」云云（99年度他字2435號卷三第169頁），於96 年1月24日，由福興鄉公所收文後，許明志、鹿港地政事務 所主任林芳茂及地主吳朝欽，即於96年1月31日至現場會勘 ，製作工程會勘紀錄記載「界址點位於401、415、412、414 有部分土地位於工程範圍內」，吳明德及吳朝欽並於96年1 月31日出具同意書略謂「本人所○○○鄉○○段401、415、 412、414地號部分土地提供公所作路地使用，絕無異議」等 語，交許明志收執，旋許明志即將申請確認工程使用土地申 請書層轉被告鄭金盛核閱，由許明志經被告鄭金盛同意，以 稿代簽核發福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號 函（以下簡稱確認工程使用土地公函）謂「台端申請本所辦 理三元段道路排水改善工程部分工程用地使用三元段401、4 15、412、414部分土地確認乙案，經本所會同地主、鹿港地 政事務所經現場丈量指定界樁後，三元段401、415、412、4 14有少許部分土地位於三元段道路排水改善工程道路排水溝 範圍內，且本所亦有台端地主提供土地使用同意書」等語， 函覆吳明德及吳朝欽收執。嗣地主吳明德及吳朝欽又於96年 4月26日具名提出申請書（以下簡稱申請供公眾通行排水使 用證明申請書）謂「有○○○鄉○○段401、412、414、415 地號部分土地同意供三元段道路排水改善工程之供公眾通行 及供公眾排水使用，上開用地已經貴所發包興建完竣，敬請 貴所惠予函示確認為供公眾通行排水，以便向縣政府申辦道 路主管機關同意及用地變更等相關事宜，請鑒核」等語，於 96年4月27日由福興鄉公所收文，許明志即以稿代簽方式， 經被告鄭金盛核章同意，核發福興鄉公所96年4月30日福鄉 建字第0960004913號函（以下簡稱證明供公眾通行及排水使 用公函）謂「本所辦理三元段道路排水改善工程乃○○○區 ○○○○道路使用面積，供公眾通行及排水使用設施。..臺 端提供三元段401、415、412、414地號部分土地供本工程使 用確認乙案，本所已於中華民國96年2月2日福鄉建字第0960 001137號函答覆」等語，函覆吳明德及吳朝欽，有卷附許明 志承辦96年2月2日福鄉建字第0960001137號確認工程使用土 地公函及96年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾 通行及排水使用證明公函全卷可參。 ⒊又查，被告鄭金盛指示許明志動支預算，辦理三元段道路排 水改善工程時，被告鄭金盛、許明志均知其等違法動用政府 預算，共同利用行政職權，對於主管事務，以假公濟私方式 ，不法圖吳朝欽及吳明德免支付費用，即可取得道路水溝供 使用不法利益，且該道路水溝無法供公眾使用等情，既為被 告鄭金盛、許明志及非公務員周慶田所知，已如前述。而周 慶田業於原審審理時證稱：「以吳明德及吳朝欽名義於96年 1月間出具申請書，略謂『本人於○○鄉○○段401、415、4 12、414地號部分土地使用範圍及面積如附件作三元段道路 排水工程使用，請貴所確認以供本人申請變更編定為交通用 地』等語，向福興鄉公所申請核發確認三元段道路排水改善 工程用地有使用三元段401、415、412、414土地之公函，係 周慶田請代書寫好後，由周慶田持往福興鄉公所掛號申請發 文。」、「以吳明德及吳朝欽名義，於96年4月26日提出供 公眾通行排水使用證明申請書略謂『有○○○鄉○○段401 、412、414、415地號部分土地同意供三元段道路排水改善 工程之供公眾通行及供公眾排水使用，上開用地已經貴所發 包興建完竣，敬請貴所惠予函示確認為供公眾通行排水，以 便向縣政府申辦道路主管機關同意及用地變更等相關事宜』 等語，向福興鄉公所申請核發證明供公眾通行及排水使用證 明公函，亦係周慶田請代書寫好後，由周慶田持往福興鄉公 所掛號申請。」等語（原審卷四第200頁正反面）。復參以 許明志於原審審理時證稱：「印象中周慶田申請供公眾通行 的函文時，鄉長有找我去二樓跟周慶田在鄉長室見面，周慶 田說要申請供公眾通行的函，鄉長找我去說看看有沒有問題 ，如果沒有問題就可以發給周慶田，我先離開鄉長室，後來 我接到由吳朝欽兄弟具名之申請書，說要變更為建地，我覺 得這樣子很怪，你又要申請供公眾通行的函，一方面又要變 更為建地，我覺得這樣子很怪，我跟鄭金盛請示說既要變更 建地，又要供公眾通行方式變更為建地，這樣子是不是很奇 怪，鄉長有提到一點，說我們公所是認定供公眾通行，至於 其他都不是公所的範圍，所以跟公所無關，..因為這是鄉長 關心的案子，所以該申請書於96年4月27日由鄉公所收文， 在96年4月30日發函答覆。」、「（你說有收到吳朝欽兄弟 具名要變更建地的申請書，該申請書現在那裡？怎麼都沒有 在卷裡？）那不是變更建地的申請書，申請書內容是說要變 更地目而已。」、「我跟鄭金盛討論結果，認為可以發96年 4月30日福鄉建字第0960004913號函，我就發函文給申請人 。」等語（原審卷三第160頁反面、第161頁正面）。綜上， 被告鄭金盛、許明志於核發福興鄉公所96年2月2日福鄉建字 第0000000000號確認工程使用土地公函及96年4月30日福鄉 建字第0960004913號證明供公眾通行及排水使用證明公函時 ，對於動用鄉公所預算興辦三元段道路排水改善工程，已替 吳明德及吳朝欽另創設得請求變更地目之構成要件，且吳明 德及吳朝欽復可利用該福興鄉公所創設之構成要件，請求核 發確認工程使用土地公函及證明供公眾通行及排水使用證明 公函，作為向主管變更地目機關請求變更地目使用依據，均 屬知情。而三元段道路排水改善工程，係周慶田為替吳朝欽 及吳明德達到不法變更地目之目的，由周慶田請被告鄭金盛 動用福興鄉公所預算施作，嗣被告鄭金盛依周慶田意思，指 示許明志施作完成後，周慶田即持吳朝欽、吳明德名義申請 書，請求福興鄉公所核發96年2月2日福鄉建字第0960001137 號確認工程使用土地公函及96年4月30日福鄉建字第0960004 913號證明供公眾通行及排水使用證明公函，供不法變更地 目使用。又被告鄭金盛及許明志依周慶田二次所持申請書， 二次發函給吳朝欽及吳明德供不法變更地目使用。益徵，被 告鄭金盛、許明志及周慶田就核發96年2月2日福鄉建字第09 60001137號確認工程使用土地公函及96年4月30日福鄉建字 第0000000000號證明供公眾通行及排水使用公函，供不法變 更地目使用，圖吳朝欽、吳明德不法變更地目利益，有犯意 聯絡及行為分擔。 ⒋周慶田於原審審理時證稱：「96年6月6日間，以吳明德及吳 朝欽名義，出具非都市土地變更編定申請書，是我請人寫的 ，檢附96年2月2日福鄉建字第0960001137號確認工程使用土 地公函及96年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾 通行及排水使用證明公函，作為參考依據，是我請教地政局 的人，看依法如何處理。」等語（原審卷四第200頁反面） 。而福興鄉公所核發97年1月4日福鄉建字0000000000號函謂 「本所辦理三元段道路排水改善工程，提供地方居民出入行 的方便，工程用地使用三元段401、415、412、414地號部分 土地，本所亦有土地所有權人提供土地使用同意書備查在案 」等語，函覆彰化縣政府工務局，係因彰化縣政府工務局技 士林士傑以96年12月28日府工土字第0000000000號函，請求 福興鄉公所確認「三元段401、415、412及414等地號內部分 土地，現況確供道路使用，該道路是否確為福興鄉公所開闢 ，供公眾通行之道路？」，向福興鄉公所函詢時，課員許明 志以稿代簽方式，經被告鄭金盛核可後答覆所發，業經福興 鄉公所97年1月4日福鄉建字第0000000000號函附全卷可按。 被告鄭金盛及許明志見彰化縣政府工務局96年12月28日府工 土字第0000000000號函詢內容前，既已知悉其等規劃設計三 元段道路排水改善工程，在圖特定人不法變更地目利益，且 被告鄭金盛及許明志核發96年2月2日福鄉建字第0960001137 號確認工程使用土地公函及96年4月30日福鄉建字第0960004 913號證明供公眾通行及排水使用證明公函時，亦均知三元 段道路排水改善工程，根本係由被告鄭金盛指示許明志動支 福興鄉公所預算，藉給付行政實施公共建設之名，替吳明德 及吳朝欽創設法令上不應由地主取得之請求變更地目不法利 益，竟企圖使吳明德及吳朝欽可獲得工務局核發同意變更地 目為交通用地同意函，遂以福興鄉公所97年1月4日福鄉建字 0000000000號公函，含糊籠統記載「本所辦理三元段道路排 水改善工程，提供地方居民出入行的方便，工程用地使用三 元段401、415、412、414地號部分土地..」等語，足使人望 文生義，認被告鄭金盛指示許明志興辦三元段道路排水改善 工程與供地方民眾通行之公共利益有關，更可讓吳明德及吳 朝欽順利達成不法變更地目之目的。足證，被告鄭金盛及許 明志均明知其等違反行政程序法比例及誠實信用原則，核發 內容含糊籠統之97年1月4日福鄉建字0000000000號公函，供 彰化縣政府工務局作為認定三元段道路排水改善工程所鋪道 路，與公眾通行之公益要件是否有關之參考依據。再觀諸工 務局技士即證人林士傑於原審審理時略證稱「我核發同意變 更地目為交通用地之同意函，有依照內政部93年9月21日內 授中辦地字第0000000000號函辦理；在認定本道路是否符合 彰化縣建築管理自治條例第4條現有巷道，供公眾通行要件 時，係依福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號函 （即確認工程使用土地公函）、96年4月30日福鄉建字第 0960004913號函（即證明供公眾通行及排水使用證明公函） 及97年1月4日福鄉建字0000000000號函，作為認定參考依據 ，彰化縣建築管理自治條例四個要件，其中一個要有供公眾 通行的事實。」、「我去現場看那個土地確實是供道路使用 ，至於是供特定人或供不特定人使用，這一點我無法確定， 96年12月24日去現場勘查，依照會勘結果，我無法確定三元 段道路排水改善工程鋪設的道路是供公眾通行，會勘當時沒 有人在行走，所以才發函請福興鄉公所說明。」等語（原審 卷四第201頁反面、202頁正反面），佐以彰化縣00000 0000000000000000000000000000 0000○○○鄉○○段00000000000000000號內部分 土地申請變更編定為交通用地之同意函核發乙案，擬依說明 三辦理，請核示。說明：本案前經福興鄉公所96年2月2日 福鄉建字第0960001137號表示旨揭土地確提供該所辦理三元 段道路排水改善工程闢建道路用地使用，並經該所96年4月 30日福鄉建字第0960004913號表示前揭道路確供公眾通行在 案，合先敘明。本案經土地所有權人出具經公證之同意書 無條件同意提供旨揭土地供公眾通行使用，且經徵得旨揭土 地變更前目的事業主管機關同意及徵詢有關機關意見，復經 本府96年12月24日會勘結果，旨揭土地現況確供道路使用， 並經福興鄉公所97年1月4日福鄉建字0000000000號函確認前 揭道路為該所開闢供地方居民出入之道路。綜上，擬同意旨 揭土地（提供予福興鄉公所闢建前揭道路用地使用之土地） 申請變更編定為同區交通用地（見工務局卷第4頁）」等語 ，經工務局局長鄭錫全蓋章核可，以97年1月10日府工土字 第0000000000號函謂「有關台端等人所有坐○○○鄉○○段 401、415、412及414等地號內部分土地申請變更編定為交通 用地之同意函核發乙案，如說明，請查照。說明:..、本 案經台端等人出具經公證之同意書無條件同意提供旨揭土地 供公眾通行使用，復經本府96年12月24日會勘結果，旨揭土 地現況確供道路使用，並經福興鄉公所97年1月4日福鄉建字 0000000000號函確認前揭道路為該所開闢供地方居民出入之 道路，爰同意旨揭土地（提供予福興鄉公所闢建前揭道路用 地使用之土地）申辦變更編定為同區交通用地（詳工務局全 卷第1頁）」等語，函覆地政局及吳朝欽、吳明德。在在證 明，工務局技士林士傑至現場勘查後，無法認定三元段道路 排水改善工程之道路，是否符合供公眾通行之要件，遂以福 興鄉公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號確認工程使用 土地公函及96年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公 眾通行及供公眾排水使用證明公函，佐以上揭福興鄉公所97 年1月4日福鄉建字0000000000號函內載「本所辦理三元段道 路排水改善工程，供地方居民出入行的方便，工程用地使用 三元段401、415、412、414地號部分土地..」等語，綜合上 述三函文內容判斷，遭誤導而錯誤認定三元段道路排水改善 工程鋪設道路係福興鄉公所開闢供地方居民出入之道路，而 同意核發同意變更地目為交通用地同意函，並以彰化縣政府 97年1月10日府工土字第0000000000號函，作為同意變更地 目同意函。上揭彰化縣政府工務局核發之97年1月10日府工 土字第0000000000號函，按諸內政部93年9月21日內授中辦 地字第0000000000號函釋內容，可被認定為請求地目變更編 定為交通用地時，請求權人程序上必備之興辦事業計畫核准 文件已獲補正，而有該書面之興辦事業計畫核准文件後，彰 化縣政府地政局始可適用非都市土地使用管制規則第36條規 定，將吳明德及吳朝欽所有土地，從農牧用地變更地目為交 通用地，故該彰化縣政府工務局核發之97年1月10日府工土 字第0000000000號同意函（即興辦事業計畫核准文件），乃 核准變更地目為交通用地之必備文件。在在證明，被告鄭金 盛及許明志對非主管監督變更地目事務，利用職權機會，核 發福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號確認工程 使用土地公函、96年4月30日福鄉建字第0960004913號內容 不實證明供公眾通行及排水使用證明公函、97年1月4日福鄉 建字0000000000號公函，其等共同目的之一，即係讓吳朝欽 及吳明德請求不法變更地目時，取得程序上最關鍵之必備文 件興辦事業計畫核准文件（即彰化縣政府工務局核發之97年 1月10日府工土字第0000000000號函），供不法變更地目辦 理程序中使用，故被告鄭金盛及許明志就違反行政程序法比 例及誠實信用原則，違法核發97年1月4日福鄉建字00000000 00號公函，供彰化縣政府工務局在核發同意變更地目為交通 用地同意函時，作為認定依據，圖吳明德及吳朝欽可順利變 更地目不法利益之行為，有犯意聯絡及行為分擔。 ⒌被告鄭金盛、許明志及周慶田，就明知內容不實，而核發96 年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾通行及排水 使用證明公函之登載不實公文書犯行，有犯意聯絡及行為分 擔： ⑴被告鄭金盛及許明志於辦理核發96年4月30日福鄉建字第 0960004913號證明供公眾通行及排水使用證明公函時，已 知其等規劃設計之三元段道路排水改善工程，並非基於公 益目的，而係圖吳朝欽、吳明德不法變更地目利益。又三 元段道路排水改善工程鋪設在國有三元段399號土地上之 柏油路，未直接與公眾通行之彰水路346巷相通，於法律 及事實上均無法供公眾進入並通行使用。另三元段道路 排水改善工程之道路水溝，位於分割後編定為三元段414- 1號土地上之柏油路，未直接與公眾通行之省道台19線彰 水路相通，於法律及事實上，亦均無法供公眾進入並通行 使用，業如前述。 ⑵再依卷附航照圖（99年他字2435號卷二）、附件一複丈成 果圖、地籍登記簿謄本及原審實際勘驗所見，三元段道路 排水改善工程所在位置，絕大部分土地，屬四周遭他人所 有土地或國有水利地包圍之吳明德及吳朝欽所有。而吳明 德及吳朝欽要如何通行鄰地，始能對外通行至彰水路346 巷，或通至省道台19線彰水路相接，完全是吳明德及吳朝 欽與周邊私有地或國有地地主，要循民事法律關係解決之 民事問題，福興鄉公所並無動支預算，以公權力介入，方 便吳明德及吳朝欽行使通行權，而鋪設道路供通行之餘地 。若福興鄉公所以公權力介入，動支預算在吳朝欽、吳明 德可主張通行權之他人所有土地，替其等鋪設道路水溝， 供其等通行使用，已屬圖利於其二人；遑論福興鄉公所動 支預算在吳明德及吳朝欽私有土地四周鋪設道路水溝之行 為，圖利之情更見明確。 ⑶三元段道路排水改善工程所在地，未與其他供公眾通行聯 道路即彰水路346巷或省道台19線彰水路直接相通。雖地 主吳明德及吳朝欽出具96年1月31日同意書記載「本人所 ○○○鄉○○段401、415、412、414地號部分土地提供公 所作路地使用，絕無異議」云云（詳96年2月2日福鄉建字 第0960001137號函全卷），交付給福興鄉公所收執。惟不 因該同意書之存在，遂使根本無法供公眾通行使用之三元 段道路排水改善工程所鋪設道路水溝，突然變成法律及事 實上可供公眾通行排水使用之道路水溝。 ⑷三元段道路排水改善工程根本無法供公眾通行排水，只能 供為三元段道路排水改善工程所包圍之地主吳明德及吳朝 欽，或工程所在位置土地所有人通行使用，且無○○○區 ○○○○道路使用面積之情，已為被告鄭金盛、許明志及 周慶田所知悉，業如前述。被告鄭金盛及許明志竟仍依周 慶田上揭申請核發內容不實公文書之申請書，核發96年4 月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾通行及供公眾 排水使用證明公函，將「本所辦理三元段道路排水改善工 程乃○○○區○○○○道路使用面積，供公眾通行及排水 使用設施」之不實事項，登載於職務上所掌公文書，足生 損害於該公文書內容正確性，函覆給吳明德及吳朝欽。故 被告鄭金盛與許明志、周慶田就明知不實事項，登載於公 務員職務上所掌公文書有犯意聯絡及行為分擔。 ⒍按貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務 圖利罪，所稱違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職 務有關之法律規定而已，應兼及法律課予刑事責任之犯罪行 為（最高法院102年度台上字第3346號判決意旨）。又「行 政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為，應 依下列原則為之，採取之方法應有助於目的之達成、採取之 方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」、「 行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合 理之信賴」，行政程序法第4條、第7條、第8條定有明文。 故刑法及行政程序法規定，均係被告鄭金盛及許明志辦理人 民陳情應遵循之法令。被告鄭金盛及許明志均知上情，竟反 於行政程序法第7、8條規定，違法核發福興鄉公所96年2月2 日福鄉建字第0960001137號函；復反於行政程序法第7、8條 及刑法第213條核發內容不實之96年4月30日福鄉建字第0960 004913號函，供周慶田以地住吳明德及吳朝欽名義辦理不法 變更地目用，均屬明知違背法律而為圖利行為。 ⒎綜上，被告鄭金盛與許明志、周慶田就核發福興鄉公所96年 2月2日福鄉建字第0960001137號公函、內容不實之福興鄉公 所96年4月30日福鄉建字第0960004913號公函供周慶田辦理 不法變更地目使用，圖地主吳明德及吳朝欽可順利獲取變更 地目不法利益，有犯意聯絡及行為分擔。另被告鄭金盛及許 明志就核發97年1月4日福鄉建字0000000000號公函，函覆彰 化縣政府工務局，供工務局決定核發同意變更地目為交通用 地同意函之認定依據，圖地主可順利獲得變更地目不法利益 之行為手段，亦有犯意聯絡及行為分擔。 ㈤、周慶田取得上揭福興鄉公所核發96年2月2日福鄉建字第0960 001137號函及96年4月30日福鄉建字第0960004913號函後， 即於96年6月6日以吳明德及吳朝欽名義出具非都市土地變更 編定申請書，檢附福興鄉公所核發96年2月2日福鄉建字第09 60001137號函及96年4月30日福鄉建字第0960004913號函， 向彰化縣政府地政局柯銘池提出地目變更編定申請，請求為 如附件四所示內容之地目變更。柯銘池於96年6月11日以「 特定農業區農牧用地辦理變更為同區交通用地案，是否依內 政部93年9月21日內授中辦地字0000000000號函辦理，已徵 得變更前目的事業主管機關及有關機關同意？請一併審查並 將相關機關審查意見檢送地政局辦理，簽請工務局協辦」為 由，將農牧用地辦理變更為交通用地之同意函核發事宜，簽 請彰化縣政府工務局技士林士傑辦理，林士傑為查明上揭三 元段道路排水改善工程道路水溝，是否符合彰化縣建築管理 自治條例第4條現有巷道定義，遂於96年12月24日至現場勘 查記載○○○鄉○○段401、415、412及414等地內部分土地 現況供道路使用，該道路寬度約為4～6公尺，因福興鄉公所 當日未派員參加，將俟函○○○鄉○○○○道路是否該所開 闢供公眾使用」等語，林士傑即以彰化縣政府96年12月28日 府工土字0000000000號函略謂「請福興鄉公所確認三元段 401、415、412、414號土地，是否確為鄉公所開闢供公眾通 行之道路？以利彰化縣00000000000000段 000000000000000地號內部分土地申請變更編定為交通用 地之同意函核發」等語，請福興鄉公所確認，福興鄉公所於 97年1月2日收文後，即由許明志經被告鄭金盛同意，以稿代 簽方式，核發福興鄉公所97年1月4日福鄉建字第0970000042 號函含混籠統記載「本所辦理三元段道路排水改善工程，提 供地方居民出入行的方便，工程用地使用三元段401、415、 412、414地號部分土地，本所亦有土地所有權人提供土地使 用同意書備查在案」等語，函覆彰化縣政府工務局，供彰化 縣政府工務局決定是否核發同意變更地目編定為交通用地函 之認定依據用。彰化縣政府工務局技士林士傑於97年1月9日 收到上揭福興鄉公所97年1月4日福鄉建字第0000000000號函 後，即於97年1月9日以簽稿併呈方式簽辦「經福興鄉公所96 年2月2日福鄉建字第0960001137號表示，旨揭土地確提供該 所辦理三元段道路排水改善工程闢建道路用地使用，並經該 所96年4月30日福鄉建字第0960004913號表示前揭道路確供 公眾通行在案。本案經土地所有權人出具經公證之同意書無 條件同意提供旨揭土地供公眾通行使用，且經徵得旨揭土地 變更前目的事業主管機關同意及徵詢有關機關意見，復經本 府96年12月24日會勘結果，旨揭土地現況確供道路使用，並 經福興鄉公所97年1月4日福鄉建字0000000000號函確認前揭 道路為該所開闢供地方居民出入之道路。綜上，擬同意旨揭 土地（提供予福興鄉公所闢建前揭道路用地使用之土地）申 請變更編定為同區交通用地（工務局卷第4頁）」等語，經 工務局局長鄭錫全於97年1月9日核可決行，再由工務局林士 傑以97年1月10日府工土字0000000000號函謂「本案經台端 等人出具經公證之同意書無條件同意提供旨揭土地供公眾通 行使用，復經本府96年12月24日會勘結果，旨揭土地現況確 供道路使用，並經福興鄉公所97年1月4日福鄉建字00000000 00號函確認前揭道路為該所開闢供地方居民出入之道路，爰 同意旨揭土地（提供予福興鄉公所闢建前揭道路用地使用之 土地）申辦變更編定為同區交通用地」等語，將工務局97年 1月10日府工土字0000000000號同意函送達地政局柯銘池， 地政局柯銘池即以上揭彰化縣政府工務局97年1月10日府工 土字0000000000號同意函，作為變更地目編定為交通用地興 辦事業計劃核准文件，於97年1月14日簽辦「本件申請符合 非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款：毗臨甲種、丙 種建築用地，為道路及各種建築用地所包圍，且其面積未超 過0.12公頃者，得按其毗臨土地申請變更編定為甲種建築用 地之規定。本案作道路及建築使用之土地，其申請程序，應 於作道路使用部分先行變更編定為交通用地後，其餘土地方 得依上開管制規則第1項第2款：為道路及各種建築用地所包 圍之情形，准予變更為甲種建築用地，惟為便民之因，故同 意吳君二案併案共審。該作道路使用部分，因業經福興鄉公 所96年2月2日福鄉建字第0960001137號函所敘，係屬該所三 元段道路排水改善工程道路排水範圍，且經本府道路主管單 位工務局97年1月10日府工土字0000000000函說明二略以： 爰同意變更編定為同區交通用地。故該道路應屬政府規劃興 建之道路，不受非都市土地使用管制規則第35條第2項第2款 ：道路指78年4月3日前經編定為交通用地時間點之限制，特 予說明。本案奉核後，另案函請鹿港地政事務所依規定程序 辦理編定異動事宜」等語，經地政局長王銀和、副縣長楊仲 蓋縣長卓伯源乙章決行。地政局柯銘池復於97年1月18日以 府地用字014317號函覆「本案有關變更編定為甲種建築用地 部分，核符非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款：毗 臨甲種建築用地，為道路及各種建築用地所包圍，且其面積 未超過0.12公頃者，得按其毗臨土地申請變更編定為甲種建 築用地。變更編定為交通用地部分，符合該管制規則第36條 ：特○○○區○○○○道路使用者，得申請變更編定為交通 用地。准予變更編定，交通用地0.0332公頃，餘為甲種建築 用地」等語，而核准依附件四所示內容，將三元段401、415 、412、414號土地分別變更地目為交通用地及甲種建築用地 （詳細情形如附件五所示，即分割後編定為401-1、415-1、 412-1、414-1號地變更編定為交通用地；而分割後編定為40 1、415、412、414-2號地，則變更編定為甲種建築用地）， 有彰化縣政府工務局102年12月25日府工程字第1020408905 號函附全卷及彰化縣政府地政局非都市土地使用編定全卷足 稽。足徵，彰化縣政府地政局核發97年1月18日府地用字014 317號函之事實及法令依據，完全係以彰化縣政府工務局97 年1月10日府工土字0000000000號函、福興鄉公所96年2月2 日福鄉建字第0960001137號函、非都市土地使用管制規則第 36條、第35條第2項、第1項第2款辦理。而彰化縣政府工務 局核發97年1月10日府工土字0000000000號函之事實及法令 依據，則係根據福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第09600011 37號函、96年4月30日福鄉建字第0960004913號函及內政部 93年9月21日內授中辦地字0000000000號函。 ㈥、按貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務 ，利用職權機會或身分圖利罪，其所謂「利用職權機會圖利 」者，係指假借或利用其職權上一切可資憑藉之機會而據以 圖利者而言。其所假藉或利用者，並不以其職務上具有決定 權者為限，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。另所 謂「利用身分圖利」者，則指行為人之身分對於該事務具有 某種程度之影響力，而利用此身分據以圖利者而言。上述所 謂對於該事務有無可資憑藉之機會或影響力，並非指行為人 對於該事務有無主持、執行或監督之權限，苟從客觀上加以 觀察，因行為人之職權或其身分上之機會有所作為，致使承 辦該事務之公務員於執行職務時心理受其拘束而有所影響， 行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之（最高法 院102年度台上字第2619號判決意旨參照）。又該罪之成立 ，除行為人對於其非主管或監督之事務，明知違背法令，而 有利用職務機會之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其 他私人之不法利益間，有相當因果關係為必要（最高法院94 年台上字2034號判決參照）。本件變更地目，並非福興鄉公 所主管或監督事務，而彰化縣政府工務局復依據被告鄭金盛 及許明志核發之福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第09600011 37號函、96年4月30日福鄉建字第0960004913號函、97年1月 4日福鄉建字0000000000號函，作為同意核發同意變更地目 編定為交通用地同意函之依據，則被告鄭金盛所為，是否又 符合貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明 知違背法律，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得 不法利益之要件，即須探究。分述如下： ⒈吳朝欽及吳明德獲得核准變更地目為交通用地及甲種建築用 地之行政處分，均係不法利益： 貪污治罪條例第6條第1項圖利罪之利益，依立法理由說明， 係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟 價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消 極或積極者均屬之（最高法院102年台上字2166號判決意旨 參照），現行貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，係以結果 因而獲得不法利益為特別構成要件（最高法院94年台上字 5222號判決意旨參照）。茲吳明德及吳朝欽所有分割後編定 為交通用地之三元段401-1、415-1、414-1、412-1號土地之 公告地價，均為每平方公尺1,600元；而分割前編定為三元 段401、415、414、412號農牧用地之公告地價，亦均為每平 方公尺1,600元，有上揭地號之土地登記簿謄本及地價查詢 資料在卷可稽（原審卷一第47、37、40、42頁；99年度他字 2435號卷一第58至61頁）。表面上觀之，將原本農牧用地變 更為交通用地，其公告地價均未增減，看似未取得任何不法 利益。惟吳明德及吳朝欽部分農牧用地之地目先變更為交通 用地，係為了將主要部分土地變更為甲種建築用地之目的， 若無部分土地先變更為交通用地，根本就無法將其餘土地變 更為甲種建築用地，故就本案情形而言，將部分農牧用地變 更為交通用地後，法令上始可使其餘主要部分農牧用地變更 為甲種建築用地，故將農牧用地變更為交通用地，足使其餘 主要土地再進一步變更為甲種建築用地，而獲得增加經濟價 值之無形財產利益，故吳明德及吳朝欽因彰化縣政府地政局 ，將分割後編定為三元段401-1、415-1、412-1、414-1號土 地，為核准變更地目編定為交通用地之行政處分，實際上即 獲得其餘主要部分土地可請求變更地目編定為甲種建築用地 ，增加財產經濟價值之無形利益。是檢察官認為彰化縣政府 地政局同意吳明德及吳朝欽，將分割後編定為三元段401-1 、415-1、412-1、414-1號土地，核准變更地目編定為交通 用地之行政處分，並未使地主獲得不法利益，尚有未洽。又 從農牧用地變更為甲種建築用地，實際所取得之不法利益， 係土地增加經濟價值之無形利益，該無形利益尚無法以確實 之金額計算，亦非變更地目前後公告地價之差額。是檢察官 謂吳明德及吳朝欽因變更地目獲得不法利益，僅係地目變更 編定為甲種建築用地部分土地與變更前農牧用地公告地價之 差額，即非可採。 ⒉被告鄭金盛接受周慶田請託，而指示以福興鄉公所預算施作 三元段道路排水改善工程，其目的即在於使吳朝欽、吳明德 所有之三元段401、415、412、414號土地之地目，得以由特 定農業區農牧用地變更為甲種建築用地，則被告鄭金盛與許 明志利用職權上之機會核發福興鄉公所96年2月2日福鄉建字 第0000000000號函、96年4月30日福鄉建字第0960004913號 函、97年1月4日福鄉建字0000000000號函，作為彰化縣政府 同意核發變更地目編定為交通用地、甲種建築用地同意函之 依據，使彰化縣政府承辦公務員遭誤導，並致使彰化縣政府 地政局核准吳明德及吳朝欽所有之土地變更地目編定為交通 用地及甲種建築用地，其間自有相當因果關係存在。 ㈦、綜上所述，被告鄭金盛確有上開圖利等犯行，其所辯無非卸 責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。 二、論罪科刑 ㈠、被告鄭金盛於95年8月後為本案行為時，係福興鄉鄉長，屬 刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之人，亦為貪污治罪條例第2條 所定之公務員。按被告鄭金盛行為後，貪污治罪條例第6條 第1項第4、5款之罪，業於98年4月22日修正公布，同年月24 日生效，其構成要件由「四、對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。」於98年4月22日修正公布為「四、對於主管或監 督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令 、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管 或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機 會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」 ，而法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂 犯之處罰規定。其立法理由則謂「貪污治罪條例第6條公務 員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公 務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執 行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範 圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不 良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違 背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對 外發生法律效果之規定』，以杜爭議」。參酌立法理由意旨 ，可知98年4月22日修正，法定刑度不變，僅係將明知違背 法令之「法令」加以法理明文化而已，其構成要件與上開行 為時法相同，非法律變更，自應適用現行有效且構成要件較 嚴謹之修正後貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之規定論處 ，並無新舊法比較問題（最高法院102年度台上字第4334號 判決意旨參照）。 ㈡、核被告鄭金盛就事實欄一至六所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第134條、第320條 第2項之公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪。又貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，因公務員不 待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪 ，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不 得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與 無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於 該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象） 之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及 刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同 正犯（最高法院103年台上字第726號判決意旨參照）。故被 告鄭金盛與公務員許明志及非公務員周慶田，就公務員主管 事務，圖地主免支付1,193,565元費用，取○○○鄉○○○ ○道路水溝供使用之不法利益，有犯意聯絡及行為分擔。被 告鄭金盛及非公務員周慶田就不法動支福興鄉公所預算，興 辦三元段道路排水改善工程替地主吳明德及吳朝欽不法製造 符合非都市土地使用管制規則第36條、第35條第2項、第1項 第2款構成要件事實之公法上變更地目請求權，有犯意聯絡 及行為分擔。另被告鄭金盛就所犯刑法第134條、第320條第 2項之公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪，與公務員許 明志亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告鄭金盛 利用不知情之進安營造有限公司承包商犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款對主管事務圖利罪、刑法第134條、第320條第 2項公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪，均為間接正犯 。 ㈢、被告鄭金盛就事實欄七至九所為，除犯貪污治罪條例第6條 第1項第5款之對非主管事務圖利罪外，就事實欄八所為核發 內容不實96年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾 通行及排水使用證明函，另犯刑法第213條之公務員登載不 實文書罪。被告鄭金盛、公務員許明志及非公務員周慶田就 上揭貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管事務圖利罪 、刑法第213條之公務員登載不實文書罪，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。另被告鄭金盛及公務員許明志犯貪污 治罪條例第6條第1項第5款之對非主管事務圖利罪時，就程 序上可依內政部93年9月21日內授中辦地字0000000000號函 釋內容，由交通主管機關將三元段道路排水改善工程施作之 道路，依職權認定屬供公眾通行現有巷道後，由彰化縣政府 工務局核發97年1月10日府工土字第0000000000號同意變更 編定為交通用地之同意函，補正請求變更地目編定為交通用 地所須具備興辦事業計畫核准文件，使地主吳明德及吳朝欽 可以順利實現非都市土地使用管制規則第36條規定變更地目 為交通用地公法上請求權，進而再實現非都市土地使用管制 規則第35條第2項、第1項第2款規定變更地目為甲種建築用 地公法上請求權之犯罪事實，以核發97年1月4日福鄉建字 0000000000號函記載「本所辦理三元段道路排水改善工程， 提供地方居民出入行的方便」云云，作為圖利行為手段之一 ，亦有犯意聯絡及行為分擔。惟因此部分行為手段實施時， 並無證據證明非公務員周慶田與其等有犯意聯絡或行為分擔 存在，故此部分行為手段，僅被告鄭金盛及許明志有犯意聯 絡及行為分擔。又被告鄭金盛就所犯貪污治罪條例第6條第1 項第5款之對非主管事務圖利罪，係利用不知情彰化縣政府 員工林士傑及柯銘池，使地主吳明德及吳朝欽之土地獲得核 准不法變更地目編定為交通用地及甲種建築用地行政處分等 不法利益，為間接正犯。 ㈣、刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上， 得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處 斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有 行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合 犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一 行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。茲被告鄭 金盛基於使吳明德及吳朝欽免支付1,193,565元費用，可取 得由政府闢建道路水溝供通行使用之不法利益、不法取得符 合變更地目為交通用地及甲種建築用地構成要件事實之公法 上變更地目請求權，及不法獲得核准地目變更行政處分等不 法利益之單一圖利犯意，明知違背法律，接續為數個違背法 律之行為，該數個違背法律之行為，不外係被告鄭金盛對主 管事務及非主管事務，接續圖吳明德及吳朝欽取得上揭多數 不法利益過程中之數個行為手段，且該數個違背法律行為手 段，與吳明德及吳朝欽接續取得數個不法利益之結果，環環 相扣互為因果，缺一不可，故被告鄭金盛就上揭所犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪、刑法第134條、 第320條第2項公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪、貪污 治罪條例第6條第1項第5款對非主管事務圖利罪、刑法第213 條公務員登載不實文書罪間，係一行為觸犯數罪名之異種想 像競合犯，從一重處斷，應論以情節較重之貪污治罪條例第 6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。 ㈤、檢察官起訴書雖漏未論及被告鄭金盛所另犯之刑法第134條 、第320條第2項之公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪、 貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管事務圖利罪、刑 法第213條之公務員登載不實文書罪，惟此部分事實，與經 起訴之貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利之犯 罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自應併予審理。 三、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原 審未及適用刑法新修正之沒收條文，就被告圖利對象即第三 人吳朝欽、吳明德取得之犯罪所得予以宣告沒收（詳後述） ，尚有未洽。被告否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可 議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌 被告鄭金盛身為福興鄉長，施政原應秉持公益與誠實信用原 則，竟受私人之託，罔顧法令規定而濫用國家賦予權力，為 使吳朝欽、吳明德達到其等土地地目由農牧用地變更為甲種 建築用地之不法目的，先後違法動支公款為之施作道路水溝 ，又利用職務機會竊佔國有水利地，惟竊佔之面積非鉅，復 違法核發確認工程使用土地公函及內容不實之證明供公眾通 行及排水使用證明公函，致使彰化縣政府主管局承辦人員失 察，而核准吳明德、吳朝欽土地變更地目編定為交通用地及 甲種建築用地，除無端耗費公帑外，復破壞國民對於公務員 執行職務公正性之信賴，足見被告惡性重大；及其犯後猶卸 飾責任，未具悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣 告褫奪公權3年。又被告鄭金盛想像競合犯裁判上一罪之全 部犯罪時間，橫跨95年8月迄97年3月間，圖利行為及使特定 地主陸續獲得不法利益之犯罪結果，橫跨96年4月24日前後 。惟被告鄭金盛所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管 事務圖利罪，縱其犯罪完成時間在96年4月24日以前，惟其 宣告刑已逾有期徒刑1年6月，依上開減刑條例第3條第1項第 1款規定，本不得減刑，而司法院發布「法院辦理九十六年 減刑案件應行注意事項」第10項亦訂定：「裁判上一罪，如 其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處 罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑」之法規意旨 。本院判處被告鄭金盛貪污治罪條例第6條第1項第4款對主 管事務圖利罪名有期徒刑6年，而該罪完成時間為96年4月24 日以前，本不應減刑，雖想像競合犯從一重處斷之結果，上 開宣告刑就被告鄭金盛所犯之刑法第134條、第320條第2項 公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪（犯罪於96年4月24 日前完成）、貪污治罪條例第6條第1項第5款對非主管事務 圖利罪（犯罪於96年4月24日後始完成）、刑法第213條公務 員登載不實罪（犯罪於96年4月24日後始完成）俱屬無從分 割，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第3條第1項 第1款均不予減刑，附此敘明。 四、第三人吳朝欽、吳明德取得之犯罪所得沒收部分： ㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38 、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第 五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第3 8-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條 第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定 ，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸 為新舊法之比較適用。又刑法第2條、第38條之1修正理由明 白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原 則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯 罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪。而刑法第38條之1規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（ 第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵（第5項）。」又按參與人財產經認定應 沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者 ，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文 、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實 所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據 不採納之理由及應適用之法律。第一項沒收應與本案同時判 決。但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455之26條亦 有明文。 ㈡、被告鄭金盛違法動用福興鄉公所預算，規劃興辦三元段道路 排水工程，圖利參與人吳朝欽、吳明德免支付道路排水改善 工程之費用119萬3565元，該免支付工程費用之不法利益為 參與人吳朝欽、吳明德取得之犯罪所得，應依附件四所示該 申請變更編定四筆地號土地總面積（分母）除其2人各別所 有申請變更編號之地號土地面積（分子）為比例計算，即參 與人吳朝欽獲得之不法利益為868,915元（計算式：1,193,5 65〈0.11010.1512〉），參與人吳明德獲得之不法利益 則為324,650元（計算式：1,193,565〈0.0490.1512〉 ），其2人因被告鄭金盛犯圖利罪而無償獲得之上開不法利 益，應分別依修正後刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定 諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 ㈢、宣告刑法之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。被告 鄭金盛犯圖利罪之結果，原使得參與人吳朝欽、吳明德坐落 彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之地 目由農牧用地變更為甲種建築用地、交通用地之不法利益（ 如附件五所示）。惟上開三元段401、412、414-2、415等地 號土地，於原審判決後，業於105年6月3日撤銷甲種建築用 地並回復為特定農業區農牧用地之登記，已如前述，倘再對 參與人吳朝欽、吳明德予以宣告沒收，有過苛之虞，亦欠缺 刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第455之12條第3項、第455之26條第1項，貪污治 罪條例第2條、第6條第1項第4款（修正後）、第5款（修正後） 、第17條，刑法第11條、第28條、第134條、第213條、第320條 第2項、第55條、第37條第2項、修正後刑法第2條第2項、第38條 之1第2項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 ，判決如主文。 本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 何 志 通 法 官 簡 源 希 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 參與人吳朝欽、吳明德及檢察官對於沒收之判決如有不服，應於 收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者， 並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人 之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 恒 宏 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 刑法第134條 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。