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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第380號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃語慧 選任辯護人　廖于清律師 被　　　告　江致德 選任辯護人　江錫麒律師 　　　　　　王炳人律師 　　　　　　柯宏奇律師 被　　　告　羅勲城 上列上訴人因被告等違反食品衛生管理法等案件，不服臺灣苗栗 地方法院103年度訴字第328號中華民國103年12月11日第一審判 決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2005、 2006、2679號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 一、原判決撤銷。 二、黃語慧共同犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編 號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。 三、羅勲城共同犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編 號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒 刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分 併執行之。 四、江致德犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑。 犯罪事實 一、黃語慧自民國73年起即在其父親黃松龍（業經臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官為不起訴處分）所經營之豆芽菜生產製造 工廠（址設苗栗市○○里○○街○○○巷○○○○號）工作，直至 100年6月間向黃松龍買下經營權，獨自在上址經營豆芽菜製 造、販賣工作（未辦理工商登記）；羅勲城自97年間起先後 受僱於黃松龍、黃語慧，於每日2時至7時在上址豆芽菜生產 製造工廠內，負責清洗豆芽菜及開車送貨之工作（11時至19 時則在「江技舊記餛飩店」擔任員工）。黃語慧為期豆芽菜 賣相較佳、防止氧化、增加保存期限，乃向華順貿易有限公 司（下稱華順公司）購買工業用「低亞硫酸鈉」（俗稱保險 粉，Sodium Hydrosulfite，屬漂白劑之一種），以每10或 15公噸的水加入1公斤的「低亞硫酸鈉」浸泡豆芽菜後出售 。依衛生福利部訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格 標準」，「低亞硫酸鈉」僅能使用於金針、杏乾、白葡萄乾 、動物膠及脫水蔬菜水果、糖蜜及糖貽、樹薯粉、糖漬果實 及蝦類及貝類、蒟蒻、麥芽飲料、果醬、果凍、果皮凍及水 果派餡等加工食品，自不得使用於生鮮蔬菜水果；而102年6 月19日修訂之食品衛生管理法第15條第10款始增訂製造、販 賣食品不得「添加未經中央主管機關許可之添加物」，以「 低亞硫酸鈉」浸泡豆芽菜，即屬於「添加未經中央主管機關 許可之添加物」，若違反該條款規定，則依同法第49條第1 項規定處罰。黃語慧、羅勲城自食品衛生管理法102年6月19 日修訂公布（000年0月00日生效）後，明知不得使用「低亞 硫酸鈉」浸泡豆芽菜出售，仍基於違反食品衛生管理法第15 條第10款、第49條第1項之犯意聯絡，在上址豆芽菜生產製 造工廠，於每日凌晨2時許，由黃語慧指示羅勲城將生產熟 成之豆芽菜浸泡於添加「低亞硫酸鈉」之水中，浸泡2、3分 鐘後撈起清洗出售，販賣予菜販林世凡、經營麵攤之劉佳榮 、菜販劉珍香、菜販李鳳蘭、菜販鄭秀美等人，平均日產8 百台斤之豆芽菜，每台斤賺取新臺幣（下同）3元，攤商及 小吃店再以轉賣方式供消費大眾食用。苗栗縣政府衛生局於 102年12月13日接獲黃語慧之胞兄黃志鋒檢舉，於102年12月 17日11時許前往上址豆芽菜生產製造工廠稽查，發現黃語慧 、羅勲城販賣之豆芽菜以水添加工業級「低亞硫酸鈉」浸泡 ，遂於103年1月7日以府衛食字第l00000000號函對黃語慧裁 處行政罰鍰6萬元，並要求黃語慧不得再犯（食品衛生管理 法於102年6月19日修正公布始就「食品添加未經中央主管機 關許可之添加物而製造、運送、販賣」犯行方設有刑事處罰 ，是黃語慧、羅勲城違反食品衛生管理法之時間係102年6月 21日至102年12月17日，之前之行為不受刑事處罰）。 二、黃語慧、羅勲城經苗栗縣政府衛生局查獲後，原本未再以水 添加「低亞硫酸鈉」浸泡豆芽菜出售，嗣因客戶反應豆芽菜 賣相變差，詎黃語慧不知警惕，又再向華順公司購入「低亞 硫酸鈉」，黃語慧、羅勲城復基於違反食品安全衛生管理法 第15條第1項第10款、第49條第1項之犯意聯絡（食品衛生管 理法於103年2月5日修正公布，改稱食品安全衛生管理法， 並將刑責3年以下有期徒刑提高為5年以下有期徒刑），在上 址豆芽菜生產製造工廠，於103年3月1日凌晨2時許，由黃語 慧指示羅勲城將生產熟成之豆芽菜浸泡於添加「低亞硫酸鈉 」之水中，浸泡2、3分鐘後撈起清洗出售，販賣予經營「江 技舊記餛飩店」之江致德、經營「阿蘭姐小吃店」之胡文桂 、經營小吃攤之顏陳富米等人，平均日產8百台斤之豆芽菜 ，每台斤賺取3元，攤商及小吃店再以轉賣方式供消費大眾 食用。嗣黃語慧之胞兄黃志鋒於103年4月1日至臺灣苗栗地 方法院檢察署告發黃語慧仍繼續使用「低亞硫酸鈉」浸泡豆 芽菜，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於103年4月16日凌晨 3時30分許持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票（103年度聲搜 字第273號），會同苗栗縣政府衛生局稽查人員至上址豆芽 菜生產製造工廠搜索，扣得如附表四所示之物，並當場封存 當日浸泡過「低亞硫酸鈉」的豆芽菜約7百台斤（已於103年 4月18日後解封銷毀）。 三、江致德係苗栗縣苗栗市○○街○巷○號「江技舊記餛飩店」負 責人，販賣麵食類等小吃，自11時至19時僱用羅勲城在其店 內煮麵、洗碗，平日亦向黃語慧經營之豆芽菜生產製造工廠 訂購豆芽菜，作為麵食之配菜，平均每日訂購8包（每包5台 斤50元），並由在豆芽菜工廠兼差之羅勲城負責配送。102 年12月17日黃語慧經營之豆芽菜工廠遭苗栗縣政府衛生局稽 查，發現黃語慧、羅勲城有以水添加工業級「低亞硫酸鈉」 浸泡豆芽菜，並對黃語慧裁處行政罰鍰6萬元。羅勲城已告 知江致德以「低亞硫酸鈉」浸泡豆芽菜係違法的，惟江致德 擔心使用未浸泡「低亞硫酸鈉」之豆芽菜色澤變黑，會讓客 人以為係久放之豆芽菜，賣相不佳，而基於違反食品衛生管 理法第15條第10款、第49條第1項之犯意，要求羅勲城自103 年3月1日起繼續配送浸泡過「低亞硫酸鈉」之豆芽菜，搭配 在麵食中供客人食用，直至103年4月15日止（因黃語慧經營 之豆芽菜製造工廠於103年4月16日凌晨3時30分許遭搜索， 當場封存當日浸泡過「低亞硫酸鈉」的豆芽菜，而未出售予 江致德）。 四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分及苗栗縣 警察局移送偵查起訴。 理 由 壹、關於證據能力部分： 被告黃語慧、羅勲城、江致德及渠等辯護人於本院行準備程 序時對於證據能力部分均表示無意見（見本院104年4月14日 準備程序筆錄）。經查： 一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案 證人官漢欉、黃松龍、黃志鋒、江致德等人於檢察官偵訊時 所為之陳述，本院審酌證人官漢欉、黃松龍、黃志鋒、江致 德等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之 處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人官漢欉、黃松龍 、黃志鋒、江致德等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被 告黃語慧、羅勲城、江致德及渠等辯護人於本院審理時均未 提出、主張任何可供證明證人官漢欉、黃松龍、黃志鋒、江 致德等人上開於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如 何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足 認證人官漢欉、黃松龍、黃志鋒、江致德等人於檢察官偵訊 時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。 二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯黃語慧（指對被告羅勲城）、證人即共犯羅勲城（ 指對被告黃語慧）於原審審理時以證人身分具結作證，並已 確實保障被告黃語慧、羅勲城之對質詰問權，本院認證人黃 語慧、羅勲城之上揭證述當得作為證據。 三、卷附之蒐證照片18張（103年度偵字第2005號卷第25至33頁 ）、稽查照片9張（見103年度他字第385號卷9至13頁），均 係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過 鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡） ，然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要 素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性 是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對 現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如 知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故 照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片 既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性， 且被告黃語慧、羅勲城、江致德及渠等辯護人對於卷內所附 之上揭照片均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又 無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力 （最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。 四、扣案如附表四所示之物，並非供述證據，而無傳聞法則之適 用。且上開扣押物乃臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於103 年4月16日凌晨3時30分許持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票 （103年度聲搜字第273號），會同苗栗縣政府衛生局稽查人 員至被告黃語慧經營之豆芽菜生產製造工廠搜索扣得，且與 本件案情具有關聯性，自亦有證據能力。 五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四所述 部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】 ，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據 ，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者 ，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述 】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官 、被告黃語慧、羅勲城、江致德及渠等辯護人表示意見。當 事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告黃語 慧、羅勲城、江致德及渠等辯護人於本院審判期日中均未對 此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當 取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力 。 六、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃語慧、羅 勲城、江致德下列經本院所引用之於偵訊、原審審理時自白 犯罪（包括部分自白）部分，被告黃語慧、羅勲城、江致德 及渠等辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告等人 自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上 開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告等人自白犯罪 （包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。 貳、關於實體認定部分： 一、訊據被告黃語慧、羅勲城、江致德對於上開犯罪事實欄所載 均坦承不諱（見103年度偵字第2005號卷第40至42頁、第44 至46頁、第56至58頁、第60頁至61頁反面、103年度偵字第 2006號卷第22至24頁、原審卷第41頁、第41頁反面、第44頁 、本院卷一第125頁），核與證人即華順公司負責人官漢欉 （見103年度偵字第2005號卷第101至103頁）、證人黃松龍 （見103年度偵字第2679號卷第31至32頁）、證人黃志鋒（ 見同上卷第51至52頁）、證人江致德（見103年度偵字第200 6號卷第32至35頁）、證人黃語慧（見原審卷第102至103頁 ）、證人羅勲城（見原審卷第109至111頁）等證詞相符；且 有臺灣苗栗地方法院103年度聲搜字第273號搜索票、苗栗縣 警察局103年4月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗 縣政府衛生局103年4月16日食品衛生管理工作執行記錄表、 抽驗物品報告單、檢驗結果報告、華順公司送貨單及出貨單 、蒐證照片18張（以上書證見103年度偵字第2005號卷第8至 33頁）、苗栗縣政府衛生局103年4月8日苗衛食字第0000000 000號函、苗栗縣政府衛生局食品科受理民眾陳情申訴案件 紀錄表、抽驗物品報告表、檢驗結果報告、苗栗縣政府衛生 局102年12月17日食品衛生管理工作執行記錄表、苗栗縣政 府衛生局受理民眾陳情申訴案件處理情形、稽查照片9張（ 以上書證見103年度他字第385號卷3至13頁），並有扣案如 附表四所示之物在案可佐，被告黃語慧、羅勲城、江致德等 人不利於己之自白應與事實相符而堪可採信。 二、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於偵查中向苗栗縣政府衛生 局、衛生福利部食品藥物管理署函詢關於「低亞硫酸鈉」食 品添加物之相關問題，經苗栗縣衛生局以103年4月28日苗衛 食字第0000000000號函覆說明：「『低亞硫酸鈉』之成分雖 為『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』之第（四）類 漂白劑編號『005』，惟案內產品未依『食品與相關產品查 驗登記及許可證管理辦法』申請查驗登記並領有食品添加物 許可證、非屬食品級之添加物。」等語（見103年度偵字第 2005號卷第88頁）；又衛生福利部食品藥物管理署以103年5 月20日FDA食字第0000000000號函覆說明：「『低亞硫酸鈉 』為衛生福利部准用之食品添加物。經查衛生福利部未曾核 發『低亞硫酸鈉』食品添加物查驗登記許可證。」等語（見 同上卷第111頁）；又衛生福利部食品藥物管理署以103年6 月23日FDA食字第0000000000號函覆說明：「（一）由於低 亞硫酸鈉可能用於食品產業以外之其他工業用途，為確保各 類食品添加物之純度及安全性，避免工業或化學用之物質混 充為食品添加物，衛生福利部針對各項食品添加物之物理及 化學特性、純度、不純物、重金屬等訂有規範。故低亞硫酸 鈉如符合『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』所訂之 規格，且向衛生福利部辦理查驗登記取得許可文件，才能作 為食品添加物使用，如不符合規格標準，或未經查驗登記之 產品，均不得供為食品添加物使用。（二）依現行『食品添 加物使用範圍及限量暨規格標準』，低亞硫酸鈉等亞硫酸鹽 類可使用於多種加工食品，惟生鮮蔬菜水果如係以生鮮型態 供應予消費者之產品，並未准許使用，故低亞硫酸鈉不得用 於生鮮豆芽菜。（三）未經查驗登記之低亞硫酸鈉產品，依 規定不可作為食品添加物使用，亦缺乏其純度、所含雜質等 是否符合食品添加物規格，及其用於蔬菜之浸泡是否會危害 人體健康之文獻資料，故無法確定其對人體健康之危害情形 。」等語（見同上卷第163頁及反面）。 三、依上開衛生福利部食品藥物管理署之說明，本案之重點不在 於「低亞硫酸鈉」係工業用或食品用，而係衛生福利部依食 品衛生管理法第18條第1項規定訂定之「食品添加物使用範 圍及限量暨規格標準」採正面表列，即「低亞硫酸鈉」可使 用之範圍及限量如下：「（抗氧化劑類）l.本品可使用於麥 芽飲料（不含酒精）；用量以S02殘留量計為0.03g/kg以下 。2.本品可使用於果醬、果凍、果皮凍及水果派餡；用量以 S02殘留量計為0.1g/kg以下。3.本品可使用於表面裝飾用途 （薄煎餅之糖漿、奶昔及冰淇淋等產品之調味糖漿）；用量 以SO2殘留量計為0.04g/kg以下。4.本品可使用於含葡萄糖 漿之糕餅；用量以S02殘留量計為0.05g/kg以下」、「（漂 白劑類）1.本品可使用於金針乾製品：用量以S02殘留量計 為4.0g/kg以下。2.本品可用於杏乾；用量以S02殘留量計為 2.0g/kg以下。3.本品可使用於白葡萄乾；用量以S02殘留量 計為1.5g/kg以下。4.本品可使用於動物膠入脫水蔬菜及其 他脫水水果；以SO2殘留量計為0.50g/kg以下。5.本品可使 用於糖蜜及糖飴；用量以S02殘留量計為0.30g/kg以下。6. 本品可使用於食用樹薯澱粉；用量以S02殘留量計為0.15g/ kg以下。7.本品可使用於糖漬果實類、蝦類及貝類；用量以 S02殘留量計為O.10g/kg以下。8.本品可使用於蒟蒻：非直 接供食用之蒟蒻原料，用量以S02殘留量計為0.90g/kg以下 ；直接供食用之蒟蒻製品，用量以SO2殘留量計為0.030g/kg 以下。9.本品可使用於上述食品以外之其他加工食品；用量 以S02殘留量計為0.030g/kg以下。但飲料（不包括果汁）、 麵粉及其製品（不包括烘焙食品）不得使用。」（見103年 度偵字第2005號卷第165頁反面至第166頁、第168頁反面） 。申言之，縱使取得「食品級」之「低亞硫酸鈉」食品添加 物許可證，亦僅得於上開表列中之食品範圍內為添加（如以 漂白劑使用於金針乾製品、杏乾、白葡萄乾、動物膠、脫水 蔬菜及其他脫水水果、糖蜜及糖飴、食用樹薯澱粉、糖漬果 實類、蝦類及貝類、蒟蒻等；如以抗氧化劑使用於麥芽飲料 、果醬、果凍、果皮凍及水果派餡等），生鮮蔬菜豆芽菜仍 在禁止之列。 四、綜上，本件事證明確，被告黃語慧、羅勲城、江致德違反食 品衛生管理法、食品安全衛生管理法之犯行洵堪認定，應予 論罪科刑。 參、論罪科刑： 一、犯罪事實欄一部分之新舊法比較： （一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。「食品衛生管理法」歷經多次修正， 102年6月19日前食品衛生管理法僅有40條文，且未將食品 添加未經中央主管機關許可之添加物列入刑事處罰。因國 內發生重大食安問題，原規定條文已無法適應社會需要， 乃大幅修正食品衛生管理法，將原有條文40條增至60條， 並於102年6月19日經總統以華總一義字第00000000000號 令公布，並自公布之日起第3日（即21日）發生效力，修 正後之食品衛生管理法第15條第1項規定：「食品或食品 添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝 、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列 ：十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」、第18條 第1項規定：「食品添加物之品名、規格及使用範圍、限 量標準，由中央主關機關定之。」、第49條第1項規定： 「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」。是 被告黃語慧、羅勲城如製造、販賣食品時添加未經中央主 管機關許可添加物之行為，並跨越102年6月21日前後，則 102年6月20日以前之行為，食品衛生管理法不予刑事處罰 （另有行政罰），先予敘明。 （二）食品衛生管理法嗣於103年2月5日再經立法院修正（由總 統以華總一義字第00000000000號令公布施行，除部分條 文外，其餘自公布日起第3日即000年0月0日生效），此次 修正除將「食品衛生管理法」名稱，修正為「食品安全衛 生管理法」，依修正後第49條第1項規定：「有第15條第1 項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣800萬元以下罰金。」，將有期徒刑最高處3 年刑度提高為5年。而後食品安全衛生管理法於103年12月 10日再經立法院修正（由總統以華總一義字第0000000000 0號令公布施行，除部分條文外，其餘自公布日起第3日即 000年00月00日生效），依修正後第49條第1項規定：「有 第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金 。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣800萬元以下罰金。」，區分情節輕微與否，若非情 節輕微，有期徒刑最高刑度提高至7年。是就犯罪事實欄 一部分比較新舊法結果，以102年6月19日修正公布之食品 衛生管理法第49條第1項規定，較有利於被告黃語慧、羅 勲城。 二、犯罪事實欄二、三部分之新舊法比較： （一）集合犯（本件成立集合犯之理由，詳下述）為實質上一罪 僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當 自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止， 倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作 為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定， 不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。就 犯罪事實欄二部分所為製造、販賣豆芽菜時添加「低亞硫 酸鈉」之犯行，係103年3月1日起至103年4月16日止；就 犯罪事實欄三部分所為販賣豆芽菜時添加「低亞硫酸鈉」 之犯行，係103年3月1日起至103年4月15日止，103年2月5 日食品衛生管理法修正公布為「食品安全衛生管理法」， 並提高第49條第1項法定刑之刑度，業如前述。犯罪事實 欄二、三部分集合犯之行為終了日為103年4月16日、103 年4月15日，已屬「食品安全衛生管理法」實施期間，無 新舊法比較適用，應逕適用103年2月5日修正公布之食品 安全衛生管理法，先予敘明。 （二）食品安全衛生管理法嗣後於103年12月10日再經立法院修 正，業如前述，區分情節輕微與否，若非情節輕微，最高 刑度提高為有期徒刑7年。比較新舊法結果，以103年2月5 日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1項規定，較 有利於被告黃語慧、羅勲城、江致德。 三、核被告黃語慧、羅勲城就犯罪事實欄一部分（102年6月21日 起至102年12月17日止）所為，均係犯102年6月19日修正公 布食品衛生管理法第49條第1項之違反同法第15條第1項第10 款規定製造、販賣食品不得添加未經中央主管機關許可之添 加物罪。 四、核被告黃語慧、羅勲城就犯罪事實欄二部分（103年3月1日 起至103年4月16日止）所為，係犯103年2月5日修正公布食 品安全衛生管理法第49條第1項之違反同法第15條第1項第10 款規定製造、販賣食品不得添加未經中央主管機關許可之添 加物罪。 五、核被告江致德就犯罪事實欄三部分（103年3月1日起至103年 4月15日止）所為，係犯103年2月5日修正公布食品安全衛生 管理法第49條第1項之違反同法第15條第1項第10款規定販賣 食品不得添加未經中央主管機關許可之添加物罪。 六、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10 79號判決意旨參照）。就犯罪事實欄一部分，被告黃語慧、 羅勲城自102年6月21日起至102年12月17日止，先後多次製 造、販賣浸泡「低亞硫酸鈉」之豆芽菜之犯行，應以集合犯 論處。又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非 所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人 主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係 ，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之 ，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時 ，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包 括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶 再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事 由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字 第3441號判決意旨參照）。是被告黃語慧、羅勲城於犯罪事 實欄一部分犯行經查獲後，被告黃語慧、羅勲城已有受非難 之認識，惟因客戶反應賣相不佳，再度製造、販賣浸泡「低 亞硫酸鈉」之豆芽菜，渠等受一次評價之事由已消滅，自不 得再與犯罪事實欄一部分論以一罪，而應就犯罪事實欄二部 分（被告黃語慧、羅勲城自103年3月1日起至103年4月16日 止），先後多次犯行另以集合犯論一罪，且二罪應分論併罰 。就犯罪事實欄三部分，被告江致德自103年3月1日起至103 年4月15日止，先後多次使用浸泡「低亞硫酸鈉」之豆芽菜 搭配麵食販賣之犯行，亦應以集合犯論處。 七、被告黃語慧、羅勲城間，就上開犯罪事實欄一、二部分二次 犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 八、原審認被告黃語慧、羅勲城、江致德等人犯有食品衛生管理 法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品不得販賣添 加未經中央主管機關許可之添加物罪、食品安全衛生管理法 第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品不得販賣添加 未經中央主管機關許可之添加物罪之犯行，事證明確，予以 論罪科刑，固均非無見。然查：（一）就犯罪事實欄一部分 ，食品衛生管理法歷經多次修正，惟於102年6月19日之前未 將食品添加未經中央主管機關許可之添加物列入刑事處罰， 直至102年6月19日經總統以華總一義字第00000000000號令 公布之第15條第1項規定：「食品或食品添加物有下列情形 之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣 、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：十、添加未經中央主 管機關許可之添加物。」、第49條第1項規定：「有第15條 第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」，並自公布之日起第3 日（即21日）發生效力。是被告黃語慧、羅勲城於102年6月 20日之前製造、販賣浸泡「低亞硫酸鈉」之豆芽菜行為不予 刑事處罰，原審就此部分認定犯罪時日自100年6月2日起至 102年12月17日即有違誤。（二）就犯罪事實欄二部分，103 年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法增訂第49條之1， 規定「故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不 能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。為保全前項財物或財 產上利益之追徵或財產上之抵償，必要時，得酌量扣押其財 產。」。依被告黃語慧自承平均日產8百台斤之豆芽菜，每 台斤賺取3元，是依犯罪事欄二部分犯罪時日係103年3月1日 至103年4月16日，惟103年4月16日當日浸泡「低亞硫酸鈉」 之7百台斤豆芽菜已於當日凌晨3時30分許搜索時，遭苗栗縣 政府衛生局人員當場封存，並於103年4月18日後解封銷毀， 此有苗栗縣政府衛生局103年4月16日食品衛生管理工作執行 記錄表、苗栗縣政府衛生局103年4月18日苗衛食字第000000 0000號函在卷可稽（見103年度偵字第2005號卷第16、95頁 ），是被告黃語慧、羅勲城103年4月16日當日既未售出豆芽 菜即無犯罪所得，原審計算犯罪所得連同103年4月16日亦計 入，尚有未洽。（三）就犯罪事實欄三部分，臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官於103年4月16日凌晨3時30分許持臺灣苗 栗地方法院核發之搜索票（103年度聲搜字第273號），會同 苗栗縣政府衛生局稽查人員至被告黃語慧之豆芽菜生產製造 工廠搜索，並當場封存當日浸泡過「低亞硫酸鈉」的豆芽菜 約7百台斤，並於103年4月18日後解封銷毀，業如前述，被 告江致德自無法於103年4月16日取得豆芽菜出售，是被告江 致德之犯罪時日自不包括103年4月16日，原審認定被告江致 德之犯罪時日連同103年4月16日亦計入，即有未合。被告黃 語慧上訴請求給予緩刑宣告雖無理由，檢察官上訴請求加重 被告三人刑度亦無理由，惟原審判決有前揭違誤，即屬無可 維持，自應由本院予以撤銷改判，原判決就被告羅勲城據以 定應執行刑之諭知，即失所附麗，均應一併撤銷。 九、爰審酌被告黃語慧從事豆芽菜之製造及販賣多年，其身為豆 芽菜製造及販賣業者，本應負把關之責，遵守國家法令及食 品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康， 竟長期於製造之豆芽菜中添加未經中央主管機關許可之「低 亞硫酸鈉」（俗稱保險粉）以漂白、防腐、增加賣相；又被 告羅勲城受僱於豆芽菜製造工廠多年，其對於以「低亞硫酸 鈉」漂白豆芽菜之目的亦屬知情，仍與被告黃語慧共同為上 開行為，且渠等長期販賣豆芽菜予菜販、麵攤、小吃店，致 下游攤商再將進貨之豆芽菜轉賣消費者，長期大量販賣之行 為，已使大量浸泡添加「低亞硫酸鈉」之豆芽菜流入市面， 並經一般消費者食用下肚，其影響之範圍及人數甚廣；另被 告江致德身為「江技舊記餛飩店」負責人，理應提供安全健 康之食物予消費者食用，明知向被告黃語慧購買之豆芽菜已 添加「低亞硫酸鈉」，仍以營利為圖而繼續使用販賣予客人 ，助長食安危機。再參酌被告黃語慧係主要主導者，被告羅 勲城屬受僱聽命行事；二次犯行成立刑事犯罪時間非長（於 102年6月20日前以「低亞硫酸鈉」浸泡豆芽菜後出售之行為 ，歷次修正公布之食品衛生管理法，均屬行政罰）；又渠等 於102年12月17日經查獲後，仍於103年3月1日至同年103月4 月16日再度違反法令添加「低亞硫酸鈉」於其等製造之豆芽 菜販賣，顯然漠視主管機關查獲時已告知不得再度違法之誡 令，就犯罪事實欄二部分犯行惡性較大，較諸犯罪事實欄一 部分更應予嚴懲非難。又衛生福利部食品藥物管理署亦函稱 依現有資料無法確定「低亞硫酸鈉」對人體健康之危害情形 ，現亦缺乏「低亞硫酸鈉」用於蔬菜之漂白、防腐是否會危 害人體健康之文獻資料（見103年度偵字第2005號卷第163頁 反面）。再念及被告黃語慧、羅勲城、江致德犯後對於其等 違反食品衛生管理法部分業已坦承犯行、態度尚稱良好，及 其等犯罪動機、目的、手段、所生損害，被告黃語慧、羅勲 城、江致德之智識程度、經濟狀況、家庭情形及其他一切生 活情狀，分別就其等所犯上開之罪，量處如附表一編號1、2 （被告黃語慧）、附表二編號1、2（被告羅勲城）、附表三 （被告江致德）所示之刑，並就被告羅勲城部分定其應執行 刑併諭知易科罰金之折算標準。 十、被告江致德未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其經此偵審教訓， 自當知所警惕而無虞再犯，本院綜核各情，認上開有期徒刑 之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當， 依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2年。為使被告江 致德深知戒惕，爰併宣告被告江致德應向公庫支付15萬元。 被告江致德若違反上開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難 收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤 銷緩刑宣告，附此敘明。另被告黃語慧及其辯護人請求為緩 刑之宣告一節，經查被告黃語慧製造、販賣有添加物之豆芽 菜時日非短，其所販賣數量亦不少，甚且在102年12月17日 第一次查獲時，即應知悉上開行為係違反食品衛生管理法， 卻仍以身試法，再次製造、販賣，本院綜合其全部犯罪情狀 ，認不宜為緩刑之宣告，亦予敘明。 肆、沒收部分： 一、如附表四所示之物係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於103 年4月16日凌晨3時30分許持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票 （103年度聲搜字第273號），會同苗栗縣政府衛生局稽查人 員至被告黃語慧經營之豆芽菜生產製造工廠搜索所扣得，自 為被告黃語慧所有，且為其與被告羅勲城共同為犯罪事實欄 一、二部分所示違反食品衛生管理法、食品安全衛生管理法 所用或預備之物，苗栗縣政府衛生局查核檢驗後，尚未依食 品安全衛生管理法第52條為沒入銷毀之處分，依責任共同原 則，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之規定，於被 告黃語慧、羅勲城各宣告刑下諭知沒收。 二、103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法增訂第49條之1 ，規定「（第1項）故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之。如 全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。（第2 項）為保全前項財物或財產上利益之追徵或財產上之抵償， 必要時，得酌量扣押其財產。」；103年12月10日該條規定 再經修正公布，規定：「（第1項）犯本法之罪者，因犯罪 所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其 價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者， 不在此限。（第2項）為保全前項財物或財產上利益之沒收 ，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產 。……（第5項）檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財 產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院 定之。」。考其立法目的，係為避免犯罪者保有犯罪所得， 以杜絕犯罪誘因，參考銀行法第136條之1、貪污治罪條例第 10條第3項、洗錢防制法第14條第1項規定而增訂上開第1項 規定，以澈底剝奪其犯罪所得；並為防止犯罪者於案發後， 立即藏匿或移轉犯罪所得以逃避查扣，故增訂上開第2項規 定，俾利犯罪所得財物或利益之追徵；又為避免沒收、追徵 、抵償之範圍標準不一，造成實務認定歧異之結果，復授權 行政院訂定客觀之推估計價辦法。是103年2月5日修正公布 之食品安全衛生管理法將沒收之標的，從傳統有體財物，擴 張及於無體財產上利益，且縱未扣案，亦得透過追徵、抵償 之機制，俾達到剝奪犯罪利得，降低犯罪誘因之目的，而 103年12月10日再經修正，擴張及於未受刑事追訴之第三人 不法利得之取回，由法條中「不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之」，更屬實務見解定義之「絕對義務沒收」，且認有防 衛社會之功能，應適用裁判時之法律。由此以觀，鑑於不法 利得取回機制未臻完善，為遏止食安事件一再發生，立法者 已將不法所得之取回及於未受刑事追訴之第三人，可見「沒 收犯罪所得已非刑罰，並非從刑」，並無適用過往主刑、從 刑不可分原則，而係類似德國刑法不當得利返還之衡平措施 （見立法院公報第103卷第76期院會紀錄第85頁）。 三、上開「不當得利返還之衡平措施」應係補刑罰之不足，藉由 徹底剝奪所得財物，杜絕無良商人賺黑心錢，由釜底抽薪之 方式遏止食安惡害，以此達預防犯罪之效。準此，食品安全 衛生管理法第49條之1現已採義務沒收主義，法院並無裁量 權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣 押者為限。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時原應諭知被告共同犯罪所得之財 物應與其他共同正犯連帶沒收之。復參酌毒品危害防制條例 第19條第1項沒收販毒所得歷來實務見解，販賣所得之對價 ，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，食品 安全衛生管理法亦應作相同解釋，以貫徹政府維護食品安全 之決心。本件被告黃語慧、羅勲城，自食品安全衛生管理法 000年0月0日生效後，已修法徹底剝奪犯罪所得（修法前法 律並無規範，尚難認應予追徵、抵償）。而修法生效後之販 賣日期，並未扣得發票、估價單等銷貨紀錄，準此，本院僅 能以被告黃語慧歷次供述中，最有利於己之供述作為認定， 查被告黃語慧於偵訊中供稱：「（每日出貨數量？）每日出 貨數量大約7、8百斤。（每天均有出貨？）幾乎每日都有出 貨。（獲利？）一斤賺3元。（扣除成本開銷，尚未扣除員 工薪水），每天8百斤算，一天賣2,400元，每月30天可賣7 萬2千元，扣除僱用員工羅勲城的費用2萬5千元，大約每月4 、5萬左右。」等語（見103年度偵字第2005號卷第41頁）。 又就犯罪事實欄二部分犯罪時日係103年3月1日至103年4月 16日，惟103年4月16日當日浸泡「低亞硫酸鈉」之7百台斤 豆芽菜已於當日凌晨3時30分許遭苗栗縣政府衛生局人員當 場封存，並於103年4月18日後解封銷毀，此有苗栗縣政府衛 生局103年4月16日食品衛生管理工作執行記錄表、苗栗縣政 府衛生局103年4月18日苗衛食字第0000000000號函在卷可稽 （見103年度偵字第2005號卷第16、95頁），是被告黃語慧 、羅勲城103年4月16日當日僅有製造行為，尚未售出豆芽菜 ，104年4月16日即無犯罪所得，是自103年3月1日至103年4 月15日累計46日，合計所得11萬4百元（800台斤3元46 日＝110,400元）。又上開所得財物並未扣案，應依現行食 品安全衛生管理法第49條之1第1項及共犯責任共同原理，在 即被告黃語慧附表一編號2、被告羅勲城附表二編號2之宣告 刑下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人 財產連帶抵償之。 伍、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告黃語慧、羅勲城共同基於詐欺取財之犯 意聯絡，將添加「低亞硫酸納」之豆芽菜出售予不知情之苗 栗市南苗地區攤商、小吃店、鄰近鄉鎮攤商，用以搭配於麵 食中或以轉賣方式供銷消費大眾食用，致使不特定消費者陷 於錯誤，誤認上開豆芽菜為未經浸泡「低亞硫酸納」而購買 後食用，因認被告黃語慧、羅勲城亦涉犯詐欺取財罪嫌等語 。 二、訊據被告黃語慧、羅勲城均堅詞否認有何詐欺取財犯行，被 告黃語慧並辯稱：其於83年間，係自其父親黃松龍處，承接 製造、販賣豆芽菜之業務，以「低亞硫酸納」浸泡豆芽菜， 亦係承襲黃松龍多年來之製作方式，於被查獲前並不知道有 違法之情形，並無欺瞞客戶，獲取不法利益之故意，也未向 客戶保證該豆芽菜係未經浸泡「低亞硫酸納」之豆芽菜，且 以「低亞硫酸納」浸泡豆芽菜係為了保鮮及提昇賣相，並未 有何施用詐術使人陷於錯誤之行為等語（見原審卷第48頁） ；另被告羅勲城則以：其僅係受僱於被告黃語慧，並聽從被 告黃語慧之指示添加「低亞硫酸鈉」，並無任何詐欺取財犯 行等語。 三、按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其構成要件係行為人意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其 詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人 陷於錯誤，即不構成該罪；又因詐欺取財罪，係侵害財產權 之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而 生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或 應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院 94年度台上字第5286號刑事判決意旨可資參照）。 四、查本案被告黃語慧、羅勲城係於其所製造之豆芽菜，於販售 前為了防止其等所製造、販賣之「豆芽菜」氧化，為期讓「 豆芽菜」得以賣相較佳，並增加保存期限，被告黃語慧遂在 其所製造之豆芽菜（由綠豆製成豆芽菜）出售前，先在水中 添加「低亞硫酸納」，再將熟成之豆芽菜浸泡在添加上述「 低亞硫酸納」之水中大約2、3分鐘後隨即撈出，用途係為了 讓豆芽菜得以保鮮、避免快速氧化、賣相較佳，而後出售予 一般消費者（市場小販、小吃店家、一般民眾）；觀之被告 黃語慧、羅勲城上開犯行，僅係添加未經許可之食品添加物 於食品而販賣，此實際上為一般買賣契約行為，消費者雖有 交付金錢，但亦有獲取相當對價之食品（即豆芽菜），故被 告黃語慧、羅勲城雖有違反食品衛生管理法之規定（詳上述 ），但實與刑法第339條第1項之施用詐術，而使被詐欺之一 方陷於錯誤，進而交付財物之詐欺取財犯行，尚有未合。 五、另公訴人雖認證人胡文桂、顏陳富米、林世凡、劉佳榮、劉 珍香、李鳳蘭、鄭秀美等人，均不知道被告黃語慧、羅勲城 所販售之豆芽菜有浸泡過「低亞硫酸納」，故認被告黃語慧 、羅勲城涉有詐欺取財犯行等語。惟查：證人胡文桂於偵查 中結稱其不知道有無浸泡過保險粉的豆芽菜有何差別，其不 知道被告羅勲城販賣給其的豆芽菜泡過保險粉，被告羅勲城 販賣給其豆芽菜時也沒有跟其說豆芽菜是泡過保險粉的等語 （見103年度偵字第2679號卷第40頁反面）；證人顏陳富米 於偵查中結證稱其不知道被告羅勲城賣給其的豆芽菜泡過保 險粉，其沒去工廠看過，如何製作其不知道等語（見同上卷 第47至48頁）；證人林世凡於偵查中證稱其對豆芽菜不熟悉 ，不知道有什麼差別，其不知道被告黃語慧的豆芽菜製作過 程會加入保險粉等語（見同上卷第56至57頁）；證人劉佳榮 於偵查中結稱其不知道被告黃語慧賣給其的豆芽菜是泡過保 險粉，被告黃語慧賣給其豆芽菜時，不曾問過其要買有泡過 還是沒泡過的等語（見同上卷第60頁及反面）；證人劉珍香 於偵查中結稱其不知道被告黃語慧賣給其的豆芽菜是泡過保 險粉，被告黃語慧賣給其豆芽菜時，從沒問過其要買有泡過 還是沒泡過的等語（見同上卷第64頁及反面）；證人李鳳蘭 於偵查中結稱其不知道被告黃語慧賣給其的豆芽菜泡過保險 粉，其不會分辨，因有泡過跟沒泡過的差別在哪其不了解， 被告黃語慧、羅勲城沒有問過其要買泡過的還是沒泡過的等 語（見同上卷第70頁及反面）；證人鄭秀美於偵查中結稱其 不知道被告黃語慧賣給其的豆芽菜製作過程會加入保險粉， 其不知道泡過跟沒泡過的在外觀上的差別，被告黃語慧還跟 其說他們是合格標準的，其購買時無從判別是否浸泡過保險 粉，被告黃語慧不曾問過其要買泡過還是沒泡過的等語（見 同上卷第74頁及反面）。觀之證人胡文桂、顏陳富米、林世 凡、劉佳榮、劉珍香、李鳳蘭、鄭秀美等人，均係市場菜販 、經營麵店之人，渠等向被告黃語慧、羅勲城購入上開添加 「低亞硫酸納」豆芽菜後，亦係轉售予一般消費者，並非自 行食用，故渠等雖分別於偵查中到庭證稱：不知道被告黃語 慧、羅勲城所出售的豆芽菜為經過浸泡「低亞硫酸納」之食 品等情，但渠等並未證稱被告黃語慧、羅勲城有何施用詐術 之行為，抑或證稱被告黃語慧、羅勲城於出售時，有何保證 其等所出售之豆芽菜，係未經浸泡「低亞硫酸納」之食品； 況且，衡諸常情一般菜販均應知悉豆芽菜未經添加抗氧化劑 者，則豆芽菜於熟成後自應容易變黑，實無可能經過長時間 轉賣，尚能維持色澤、賣相佳，且上開證人於購入後，既亦 轉售予他人購買食用，則渠等亦有可能涉犯違反食品衛生管 理法之犯行，故渠等證述自有可能為避免自己犯罪，而為有 利自己之證述，則證人胡文桂、顏陳富米、林世凡、劉佳榮 、劉珍香、李鳳蘭、鄭秀美等人所稱均不知情被告黃語慧、 羅勲城出售之豆芽菜係泡過保險粉等語之證述，尚有可疑， 自無從據此認定被告黃語慧、羅勲城有何詐欺之手段或上開 證人有何因此陷於錯誤判斷之情形，則被告黃語慧、羅勲城 之行為，自與詐欺罪之要件不侔。 六、次按食品衛生管理法所稱食品添加物，係指為食品著色、調 味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、 增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接 觸於食品之單方或複方物質。複方食品添加物使用之添加物 僅限由中央主管機關准用之食品添加物組成，前述准用之單 方食品添加物皆應有中央主管機關之准用許可字號。又查「 低亞硫酸鈉」之成分係屬「食品添加物使用範圍及限量暨規 格標準之第(四)類漂白劑編號「005」，為准許使用之食品 添加物，屬第（三）類抗氧化劑及第（四）類漂白劑，且訂 有准許使用之食品範圍及限量之規定，依上開說明均足徵「 低亞硫酸鈉」非屬完全不得用於食品使用之添加物，應係屬 經衛生福利部准用之食品添加物為是。惟查，本案豆芽菜產 品未依「食品與相關產品查驗登記及許可證管理辦法」申請 查驗登記並領有食品添加物許可證，而衛生福利部亦未曾核 發「低亞硫酸鈉」食品添加物查驗登記許可證，故自不得作 為食品添加物使用；再者依現行「食品添加物使用範圍及限 量暨規格標準」，低亞硫酸鈉等亞硫酸鹽類雖可使用於多種 加工食品，惟生鮮蔬菜水果如係以生鮮型態供應予消費者之 產品，並未准許使用，故低亞硫酸鈉不得用於本案生鮮豆芽 菜，非屬豆芽菜生產時可使用之食品級添加物，此分別有苗 栗縣政府衛生局103年4月28日苗衛食字第0000000000號函、 衛生福利部食品藥物管理署103年5月20日FDA食字第0000000 000號函、103年6月23日FDA食字第0000000000號函在卷可參 （見103年度偵字第2005號卷第87至88頁、第111頁、第163 至171頁）；故本案被告黃語慧、羅勲城使用「低亞硫酸鈉 」生產豆芽菜以確保豆芽菜之外觀漂亮白皙，其等行為雖確 係違反食品衛生管理法之規定無訛。惟查被告黃語慧、羅勲 城雖於犯罪事實欄一部分之犯行經查獲後，其等所生產製造 之豆芽菜經苗栗縣政府衛生局抽檢送驗，檢驗結果未檢出含 有二氧化硫，此有苗栗縣政府衛生局102年12月25日檢驗結 果報告1份在卷可參（見103年度他字第385號卷第11頁）； 另其等於犯罪事實欄二部分之犯行再度經查獲後，其等所生 產製造之豆芽菜亦經苗栗縣政府衛生局抽檢送驗，檢驗結果 認含有0.032g/kg二氧化硫，亦此有苗栗縣政府衛生局103年 4月18日檢驗結果報告1份在卷可參（見103年度偵字第2005 號卷第20頁），然縱然其等所生產製造之豆芽菜產品，於經 檢驗之後無檢出不符規定之成分，或僅檢出微量之二氧化硫 ，然其等於如犯罪事實欄一、二部分所示之犯行時，並未因 其等使用「低亞硫酸鈉」之數量較微，即屬故意施用詐術向 消費者或下游攤商騙稱其等所使用之「低亞硫酸鈉」係經合 格准許使用之添加物，或謊稱其等販售之豆芽菜未添加「低 亞硫酸鈉」，亦未向被害攤商謊稱其等製造販售之豆芽菜並 無添加違法之低亞硫酸鈉，故被告黃語慧、羅勲城之行為雖 違反食品衛生管理法明確，且就犯罪事實欄一部分更遭行政 裁罰，惟尚難認其等上開違反食品衛生管理法之行為，有何 詐欺罪成立所需施以詐術之要件存在，且消費者及下游攤商 亦未因此而有陷於錯誤判斷交付財物之事實，自難認被告黃 語慧、羅勲城有何詐欺犯行。 七、末查，一般豆芽菜經過一定時間之存放後，必然會呈現泛黃 、變黑等自然的損耗狀態，此乃具一般智識程度之人均可知 悉之事項，況本案被告黃語慧、羅勲城製造豆芽菜後並非零 售販賣予一般家庭主婦等直接消費者，而係販售予菜販或小 吃攤商之店家，衡情菜販與小吃攤商業者長期進貨相關產品 ，且其等經營攤商之歷史定有向不同來源之供應商取得豆芽 菜之經驗，應對於豆芽菜保存不易，容易泛黃變黑等情知悉 甚詳；再者，依被告黃語慧於原審審理中亦辯稱：其認為一 般人的經驗法則，應對於白皙之豆芽菜是漂白過的知情等語 （見原審卷第176頁反面至第177頁），益徵被告黃語慧、羅 勲城於製造、販售豆芽菜時，主觀上係認為該些攤商買受者 均對於產品添加漂白劑一情知情，而無刻意隱瞞此等消費上 重要事項之行為及犯意，則顯見其等主觀上係基於資訊對等 情形下，而販賣商品之意思為上開行為，主觀上應無以不實 事項或手段達到販賣目的之詐欺犯意為是，自不能以刑法第 339條第1項之詐欺罪相繩。 八、綜上說明，公訴意旨認被告黃語慧、羅勲城販賣浸泡「低亞 硫酸鈉」之豆芽菜亦涉有詐欺取財犯行，尚無從舉證證明被 告黃語慧、羅勲城有何詐欺故意、客觀上有何施用詐術使人 交付財物之詐欺犯行，本應為無罪判決之諭知，惟此部分犯 行與本院前揭論罪科刑部分之犯行間，具有想像競合犯之關 係，爰不另為無罪之諭知（被告黃語慧、羅勲城均係以一行 為即添加「低亞硫酸鈉」於豆芽菜後出售予下游攤商或菜販 ，縱若其等犯行成立公訴意旨所稱之詐欺取財罪，亦均係一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，則公訴意旨認應分論併罰， 尚有誤會，併此敘明）。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第 1項前段，102年6月19日公布修正之食品衛生管理法第15條第1項 第10款、第49條第1項，103年2月5日公布修正之食品安全衛生管 理法第15條第1項第10款、第49條第1項、第49條之1，刑法第11 條前段、第2條第1項、第28條、第38條第1項第2款、第41條第1 項前段、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款 ，判決如主文。 本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 16 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 張 智 雄 法 官 廖 穗 蓁 以上正本證明與原本無異。 關於附表一編號2、附表二編號2、附表三所示之罪得上訴，其餘 不得上訴。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 成 育 中 華 民 國 104 年 7 月 16 日 【附錄本案論罪科刑法條】： （民國102年6月19日修正公布之食品衛生管理法） 第15條第1項第10款： 食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、 包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列： 十、添加未經中央主管機關許可之添加物。 第49條第1項： 有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。 （民國103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法） 第15條第1項第10款： 食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、 包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列： 十、添加未經中央主管機關許可之添加物。 第49條第1項： 有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。 【附表一】被告黃語慧之罪名主文： ┌─┬──────┬───┬─────────────────────┐ │編│犯罪日期 │共犯 │ 主 文 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────┼───┼─────────────────────┤ │ │102年6月21日│羅勲城│黃語慧共同犯食品衛生管理法（民國102年6月19│ │１│至102年12月 │ │日修正公布）第49條第1項有同法第15條第1項第│ │ │17日（即犯罪│ │10款食品不得製造、販賣添加未經中央主管機關│ │ │事實欄一） │ │許可之添加物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金│ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表四所示之物│ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼──────┼───┼─────────────────────┤ │２│103年3月1日 │羅勲城│黃語慧共同犯食品安全衛生管理法（民國103年2│ │ │至103年4月16│ │月5日修正公布）第49條第1項有同法第15條第1 │ │ │日（即犯罪事│ │項第10款食品不得製造、販賣添加未經中央主管│ │ │實欄二） │ │機關許可之添加物罪，處有期徒刑柒月，如附表│ │ │ │ │四所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬│ │ │ │ │零肆佰元與羅勲城連帶沒收之，如全部或一部不│ │ │ │ │能沒收時，以其與羅勲城之財產連帶抵償之。 │ └─┴──────┴───┴─────────────────────┘ 【附表二】被告羅勲城之罪名主文： ┌─┬──────┬───┬─────────────────────┐ │編│犯罪日期 │共犯 │ 主 文 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────┼───┼─────────────────────┤ │ │102年6月21日│黃語慧│羅勲城共同犯食品衛生管理法（民國102年6月19│ │１│至102年12月 │ │日修正公布）第49條第1項有同法第15條第1項第│ │ │17日（即犯罪│ │10款食品不得製造、販賣添加未經中央主管機關│ │ │事實欄一） │ │許可之添加物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表四所示之物│ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼──────┼───┼─────────────────────┤ │２│103年3月1日 │黃語慧│羅勲城共同犯食品安全衛生管理法（民國103年2│ │ │至103年4月16│ │月5日修正公布）第49條第1項有同法第15條第1 │ │ │日（即犯罪事│ │項第10款食品不得製造、販賣添加未經中央主管│ │ │實欄二） │ │機關許可之添加物罪，處有期徒刑肆月，如易科│ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表四所示│ │ │ │ │之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬零肆佰│ │ │ │ │元與黃語慧連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │時，以其與黃語慧之財產連帶抵償之。 │ └─┴──────┴───┴─────────────────────┘ 【附表三】被告江致德之罪名主文： ┌─┬──────┬─────────────────────────┐ │編│犯罪日期 │ 主 文 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼─────────────────────────┤ │１│103年3月1日 │江致德犯食品安全衛生管理法（民國103年2月5日修正公 │ │ │至103年4月15│布）第49條第1項有同法第15條第1項第10款食品不得販賣│ │ │日（即犯罪事│添加未經中央主管機關許可之添加物罪，處有期徒刑肆月│ │ │實欄三） │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並│ │ │ │應向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元。 │ └─┴──────┴─────────────────────────┘ 【附表四】：扣案物（103年4月16日搜索豆芽菜生產製造工廠扣 得） ┌──┬──────────────────────┬────────┐ │編號│扣案物名稱及數量 │沒收與否 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ １ │華順貿易有限公司出貨單4張 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ２ │華順貿易有限公司送貨單2張 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ３ │帳冊3本 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ４ │記帳單2張 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ５ │送貨單7張 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ６ │「低亞硫酸鈉」粉末2桶 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ７ │勻子1個 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ８ │塑膠袋3包 │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼────────┤ │ ９ │秤子1個 │沒收 │ └──┴──────────────────────┴────────┘