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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度侵上訴字第2號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　朱柏羽 指定辯護人　本院公設辯護人陳秋靜 上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院 103 年度侵訴字第36號中華民國103 年10月7 日第一審判決（起 訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第5400號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丙○○犯強制性交罪部分撤銷。 丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年肆月。 其餘上訴駁回。 事 實 一、丙○○與甲○（卷內代號0000-000000 號，真實姓名年籍詳 卷）於民國100 年間為網友關係，偶爾藉由LINE通訊軟體互 傳訊息，惟均未見過面。詎丙○○於102 年8 月11日晚間 7 時許，撥打行動電話向甲○表示，其已抵達苗栗，現下榻於 苗栗市新英里之「米南汽車旅館」，詢問甲○是否有空過來 旅館與其會面；甲○聞言後乃應允，並於同日晚間8 時許抵 達「米南汽車旅館」701 號房間。嗣渠二人於房間外聊一會 後，甲○因剛下班身上有異味，向丙○○稱要先回家洗澡， 然丙○○竟基於強制性交之犯意，藉機向甲○稱旅館房間內 有浴室可讓甲○使用，俟趁甲○沐浴之際，將自身衣服褪盡 ，進入浴室內強行抱住甲○，親吻甲○胸部，以手撫摸甲○ 下體，甲○不從，推開丙○○並圍著浴巾逃出浴室，丙○○ 即尾隨甲○，將甲○壓制在床上，不顧甲○以手推拒並表示 「不要」之拒絕意思，以其身體優勢，違反甲○之意願，將 陰莖插入甲○之陰道，並喝令甲○為其口交，強制對甲○為 性交行為得逞。 二、丙○○另基於意圖為自己不法所有之犯意，自102 年8 月22 日起至同年月24日止，接續以發送LINE訊息之方式，向甲○ 恫稱：其前開對甲○性交之過程，均以針孔攝影機攝錄，並 燒製成性愛光碟共20片，要求甲○須以每片新臺幣（下同） 9,000 元之代價，或每期15,000元外加與其發生性行為之分 期付款方式贖回，倘甲○未依其指示給付款項，其要將性愛 光碟予以公開等語，而以上開加害甲○名譽之事恐嚇甲○， 致甲○心生畏懼，甲○不得已乃向友人求助，復依該友人之 建議報警處理，丙○○始未得逞，並經警循線查獲上情。 三、案經甲○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項定有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪 防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決書係屬必須 公示之文書，為避免被害人甲○身分遭揭露，依上開規定， 對於被害人甲○之姓名及年籍資料等足資識別被害人甲○身 分之資訊，均予以隱匿，至於其他可資識別甲○身分之資料 ，則僅記載簡略內容，先予敘明。 二、證據能力之說明 ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人即告訴人甲○在檢察官面前所為之證述，已 依法具結，被告、辯護人復未抗辯該等審判外陳述有何顯不 可信之情況，且本院自形式上觀察其作成、取得當時之外部 情況，亦無此情形，是依上開法條規定，證人甲○於偵查時 所為之證述，具有證據能力。 ㈡依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機 關會商有關機關定之。」又同法第11條之相關規定，均係為 防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證 所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬 刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例 外。卷附大千綜合醫院於102 年8 月23日出具之受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書（附於偵卷置底密封證物袋內），係依 上開特別規定，而由醫師所製作，屬刑事訴訟法第159 條第 1 項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。 ㈢次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列 被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及辯護人 均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有 所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞 證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自 均具有證據能力。 ㈣又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下 列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同 意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調 查程序，本院認亦得作為證據。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告丙○○對於上開事實，於警詢、偵查、原審及本院 準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第7 頁、第54頁至第 55頁、原審卷第21頁、第31頁、本院卷第70頁、第84頁反面 ），核與告訴人甲○於警詢、偵訊指訴情節相符（見偵卷第 9 頁至第13頁、第49頁至第51頁），且本院委請衛生福利部 草屯療養院就甲○之精神狀況為下列鑑定：「㈠依『精神疾 病診斷及統計手冊第四版（DSM-IV）』所列之診斷標準，鑑 定甲○是否呈現『創傷後壓力症候群』（post-traum-atic stre ssdisorder , PTSD）之反應？㈡如鑑定結果認為已達 PTSD現象，與本件甲○所陳述之性侵害創傷事件之關聯性如 何？」，經該院對甲○進行鑑定後，結果為：「綜合甲○之 過去生活史、疾病史、心理測驗結果及精神狀態檢查，其診 斷為創傷後壓力疾患。甲○曾經直接地經歷創傷事件，在事 件當時覺得驚恐和無助；暴露於與創傷性事件相關象徵性之 內在或外在情境時產生強烈的心理痛苦，努力避免與創傷性 事件有關的思考、情緒或對話，對重要活動的興趣或參與顯 著減少。其後出現逃避與此創傷有關的刺激，並有失眠，注 意力不集中，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一個 月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦。應已符合DSM-IV創傷 後壓力疾患（Posttraumatic Stress Disorder ，PTSD）診 斷標準，故本院認定甲○應有創傷症候群之情況。而上述症 狀於本次案件後開始出現，過去未曾出現，且近期無其他重 大壓力或創傷事件，因而推估係因此性侵事件導致出現創傷 後壓力疾患之症狀。」有衛生福利部草屯療養院104 年4 月 28日草療精字第0000000000號函所附性侵害被害者鑑定報告 書1 份在卷可稽（見本院卷第59至62頁），是由甲○於本案 發生後，出現創傷後壓力疾患之症狀等情，足以佐證甲○之 指證並非虛構，應與事實相符。此外，並有證人傅思維於警 詢之證述（見偵卷第14頁至第16頁），及被告所持用之門號 「0000000000」號通聯調閱查詢單、米南汽車旅館有限公司 帳單明細表、米南汽車旅館102 年8 月11日701 號房住宿旅 客電腦登記資料翻拍照片、車號000-0000號自用小客車車輛 詳細資料報表、被告於102 年8 月23日連續撥打予甲○之行 動電話翻拍照片（見偵卷第20頁、第22頁至第26頁）、甲○ 真實姓名對照表、大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書等各1 份（見偵卷置底證物袋）在卷可稽；關於事實欄 所示被告恐嚇告訴人甲○部分，另有被告以LINE通訊輸體 傳送恐嚇訊息至甲○持用之行動電話翻拍照片共27張（見偵 卷第27頁至第40頁）為證。足認被告前開任意性自白與事實 相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。 二、論罪科刑之理由 ㈠按刑法第10條第5 項關於性交之定義，指「非基於正當目的 ，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 ，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門，或使之接合之行為。」。本件被告於事實欄所示時、 地，將其陰莖分別放入告訴人甲○陰道及口腔中，已該當於 刑法所規定性交之要件。核被告就事實欄所為，係犯刑法 第221 條第1 項強制性交罪。被告於強制性交犯行前，雖有 親吻甲○胸部、撫摸甲○生殖器等行為，然此部分強制猥褻 之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告將其陰莖先後放入告訴人甲○之陰道及口腔中，係於同 時同地或密切接近之時地實施，均侵害甲○之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，而為包 括之一罪，併予敘明。 ㈡被告為使甲○交付財物，以散布「性愛光碟」為由恐嚇甲○ ，致甲○心生畏懼，嗣因甲○求助友人並報警處理，被告始 未能得逞，核被告就事實欄所為，係犯刑法第346條第3項 、第1項恐嚇取財未遂罪。 ㈢被告上開強制性交及恐嚇取財未遂之犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 ㈣被告已著手於恐嚇取財之實行而不遂，爰依刑法第25條第 2 項之規定，減輕其刑。 ㈤另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上 足引起一般同情，認為即便宣告最低法定刑仍嫌過重者，始 有適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而 被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 素行尚稱良好，且犯後坦承全部犯行，於原審審理時與告訴 人甲○以3 萬元達成民事和解，並先給付甲○1 萬元，嗣於 本院審理時，又當庭給付甲○2 萬元，有臺灣苗栗地方法院 103 年司苗小調字第240 號調解筆錄、原審103 年9 月9 日 審判筆錄、本院104 年6 月2 日審判筆錄在卷可稽（見原審 卷第11-1頁、第31頁、本院卷第84頁）。本院考量被告與 甲 ○係網友關係，彼此素未謀面，於強制性交案發之日即相約 在汽車旅館第一次見面，甲○並依被告之建議進入房間內沐 浴，被告年輕氣盛因而想入非非，進而違反甲○之意願，對 甲○為強制性交之行為，然其犯後已坦承犯行，並賠償甲○ 之損害，衡酌上開情狀，堪認被告犯後態度良好，且被告所 犯強制性交罪為法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑之罪， 依本案之情節，在客觀上足以引起一般人之同情，而有法重 情輕之失衡情形。爰依刑法第59條之規定，就被告強制性交 犯行予以酌量減輕其刑。 三、撤銷改判之理由 ㈠原審就被告所犯性交罪部分，認被告之犯行事證明確，予以 論科，固非無見。惟原審以被告此部分犯行，在客觀上不足 以引起一般人之同情，並無法重情輕之失衡情形及可以憫恕 之處，而未爰引刑法第59條之規定，就被告強制性交犯行予 以酌量減輕其刑，經核尚有未當。檢察官上訴意旨指摘原審 此部分量刑過輕，固無理由；然被告就此部分之上訴意旨請 求從輕量刑，其上訴則有理由，應由本院就被告所犯強制性 交罪部分，予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告為滿足己身之性慾，以事實欄所示之強暴手段 對告訴人甲○為強制性交犯行，將女性視為洩慾工具，犯後 再利用其對甲○強制性交乙事，佯稱握有甲○性愛光碟恐嚇 甲○，造成甲○身心受創，其行為實無足取，惟念及被告事 後坦承犯行，態度尚稱良好，現已與甲○達成民事和解，並 全數賠償甲○之損失，暨被告高職畢業之智識程度，目前於 貨運行工作之家庭生活經濟狀況（見原審卷第31頁反面）， 及前無不良前科素行等一切情狀，就其所犯強制性交罪量處 如主文第2 項所示之刑。 ㈢至於被告及辯護人雖另請求宣告緩刑，惟被告所犯強制性交 罪部分，本院審酌上情後，雖適用刑法第59條規定予以減刑 ，然所量處有期徒刑2 年4 月，核與刑法第74條第1 項規定 之緩刑要件未合，自不得宣告緩刑，附此敘明。 四、上訴駁回之理由 原審就被告所犯恐嚇取財未遂罪部分調查審理後，認為被告 此部分犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段 ，刑法第346 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第 1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告利用前開其對 甲 ○為強制性交乙事，佯稱握有甲○性愛光碟恐嚇甲○，造成 甲○身心受創，堪認被告惡性不輕，惟念及被告始終坦承犯 行之態度，暨被告高職畢業智識程度，目前於貨運行工作之 家庭生活經濟狀況（見原審卷第31頁反面），及前無不良前 科素行等一切情狀，就其所犯恐嚇取財未遂罪，量處有期徒 刑4 月，並諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日。經核其認 事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事， 檢察官就此部分上訴意旨指摘原審量刑過輕，及被告就此部 分上訴意旨請求從輕量刑，其上訴均無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項、第59條， 判決如主文。 本案經檢察官戊○○到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴 法 官 江 奇 峰 法 官 陳 慧 珊 以上正本證明與原本無異。 恐嚇取財部分不得上訴。 其餘得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘 述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均 須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 【附錄論罪科刑法條】 刑法第221條： 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 刑法第346條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之 物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。