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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度侵上訴字第31號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　周志淮 選任辯護人　張智宏律師 上列上訴人因上訴人即被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方 法院103 年度侵訴字第39號中華民國103年12月3日第一審判決（ 起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第931 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、乙○○於民國102 年11月底前，在苗栗縣○○鎮○○○○餐 廳（下稱○○○○餐廳）擔任店長，因而結識前往打工代號 0000甲000000 號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱 A 女） 。詎乙○○竟基於使用藥劑強制性交之犯意，於102 年12月 23日前某日，在網路上購買含有Nitrazepam（第四級毒品硝 西泮）、Clonazepam & its metabolite （第四級毒品氯硝 西泮；可那氮平；氯硝氮平及其代謝物）、Caffeine（咖啡 因）、Lidocaine & its metabolite（局部麻醉劑及其代謝 物）與Methylparaben （藥品、食品及化粧品之保存劑）等 成分【下合稱上開成分，起訴書誤載亦含Nimetazepam （第 三級毒品硝甲西泮）成分】之粉狀藥劑1 包（下稱上開藥劑 ）。並於102 年12月23日（下稱案發當日）某時邀約A 女當 晚一同用餐，經A 女應允，乙○○依約於同日下午6 時30分 許，駕車至苗栗縣造橋鄉育達科技大學外7甲11超商搭載A 女 ，於同日晚上7 時20分許抵達苗栗縣頭份鎮尚順廣場艾隆義 大利麵餐廳（下稱艾隆餐廳）外停車場時，乙○○雖未能明 知或有預見上開藥劑內容含有上開第四級毒品成分，惟基於 前揭使用藥劑強制性交之主觀犯意，趁A 女不注意之際，將 上開藥劑摻入預先備好之養樂多飲料，使A 女於不知情之情 況下飲用該飲料，而著手實行強制性交犯行。後乙○○與 A 女進入艾隆餐廳用餐，至同日晚上7 時40分許，A 女即因藥 力發作而感到身體不適。乙○○見狀，即將A 女攙扶至車上 ，原擬下手對A 女為性交，然因見A 女雖神智不清，但尚未 完全喪失意識，且身體狀況不穩定，乃未敢貿然行動而己意 中止強制性交行為之繼續實行，並駕車搭載A 女於苗栗縣頭 份鎮、竹南鎮市區道路上繞行，嗣並至苗栗縣竹南鎮五福大 橋附近路邊停車等候，以待A 女藥力消退。嗣於同日晚上10 時4 分許，A 女當時同居男友顏○○（真實姓名年籍詳卷， 下簡稱B 男）撥打A 女行動電話關心A 女行蹤，經乙○○接 聽察覺B 男極為擔心A 女行蹤且語氣不悅，始於同日晚上10 時10分許，搭載A 女返抵上開超商，將A 女交由B 男帶回。 嗣因B 男及A 女女性友人陳○○（真實姓名詳卷，下簡稱C 女）察覺A 女意識不清無法自主，且有全身癱軟、流口水、 吞嚥困難、尿失禁、瞳孔收放不自然、對光源無反應等症狀 ，B 男及C 女見狀乃緊急將A 女送醫並報警處理，A 女遭下 藥後受有身體明顯較虛弱，行動需扶持之傷害，而在衛生福 利部苗栗醫院（下稱苗栗醫院）住院3 日，並經警對A 女採 尿送驗檢出上開成分，而查悉上情。 二、案經A 女訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、足資識別被害人身分資訊之隱匿： 依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明文。本件上訴人即被告乙○○（下簡稱被告 ） 係被訴涉犯刑法第222 條第1 項第4 款之罪，屬性侵害犯罪 防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必 須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對 於被害人、被害人母親，及與被害人關係密切之同居男友及 友人之姓名及年籍資料等足資識別其身分之資訊，均予以隱 匿，爰於本案判決以A 女、A 女之母、B 男、C 女等代號， 分別代替其等真實姓名。 二、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 分別定有明文。經查，本件證人C 女、B 男於警詢中所為之 陳述，對被告而言，為前述之傳聞證據，辯護人於原審及本 院均爭執其等警詢證據能力，而經原審審理時曾傳喚證人 C 女到庭作證並行交互詰問；另於本院審理時，則曾傳喚B 男 到庭作證並行交互詰問，經核證人C 女、B 男於審理時證述 內容，核與其等在警詢中陳述內容大致相符，則採用審判中 之證言即為已足，從而，自應回歸原則，排除證人Ｃ女、Ｂ 男警詢筆錄之證據能力。至辯護人雖另爭執證人Ａ女之母於 警詢陳述之證據能力，惟因本院並未採用證人A 女之母警詢 之陳述作為認定本案犯罪事實之證據，就證人A 女之母警詢 陳述證據能力之有無，即無說明之必要。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本案除前揭證人C 女、B 男於警詢中之供述 外，其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢 察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭 證據資料均有證據能力。 ㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。 本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪 事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情 事，自應認均具有證據能力，得作為證據。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承曾對A 女下藥乙情，惟矢口否認有何上開犯 行及動機，辯稱：上開藥劑係標榜增加異性好感，異性看到 對方會臉紅心跳加速，但沒有講到會產生想跟對方性交的性 衝動。伊當時跟前女友剛分手，想要挽回，所以才想要以上 開藥劑先在A 女身上試驗，讓氣氛比較好，若有效果就可以 追求A 女，並沒有想要跟A 女發生性行為等語。辯護人則為 被告辯稱：被告在網路上購得上開藥劑時只知道具有吸引異 性的效果，不知該藥劑會使人昏迷，被告自始至終並無以上 開藥劑迷昏A 女並對A 女強制性交之意；而於A 女服藥意識 不清之際，被告並無何著手對A 女為強制性交之行為，實難 僅以被告曾對A 女下藥，即認已著手犯加重強制性交罪；再 依照目前卷存證據資料，實難認有何被告著手對A 女為性交 行為之證據資料，且難認被告主觀上有何殺害A 女之不法犯 意等語。經查： ㈠就被告曾於102 年12月23日邀約告訴人A 女外出用餐，並趁 隙將上開藥劑摻入飲料內，致告訴人A 女因誤飲後，於當晚 7 時40分許，即因藥物作用影響，有全身癱軟、流口水、吞 嚥困難、尿失禁、瞳孔收放不自然、對光源無反應等現象， 被告即駕車搭載告訴人A 女於路上繞行或將車停放路邊等候 ，直至當晚10時10分，始於證人B 男要求下，將告訴人A 女 載回住處乙情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人A 女、 證人即A 女友人C 女、證人即A 女當時同居男友B 男證述之 情節大致相符（見本院卷㈠第136 頁背面至第138 頁，原審 卷第92至94頁、第96頁背面、第102 頁背面至第105 頁、第 108 頁，他卷第19至20頁、偵卷第109 頁），並有苗栗醫院 103 年9 月12日苗醫醫行字第0000000000號函暨所附A 女住 院相關病歷影本、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科10 3 年2 月12日檢驗報告（下稱檢驗報告）、證人B 男持用行 動電話雙向通聯紀錄等在卷可稽（見原審卷第53至55頁，偵 卷第29至31、43頁）；而經檢察官聲請檢送告訴人A 女案發 後之尿液檢驗報告，就有關告訴人A 女案發後之尿液所含之 藥物成分，經人體吸收後，會產生之作用，及該藥效對於人 體可能造成之影響等事項，函詢臺北榮民總醫院。經該院覆 以：口服Clonazepam後可迅速且完全被吸收，口服一劑量後 1 甲4小時內達到最高血中濃度，排除半衰期30至40小時。口 服Nitrazepam，排除半衰期約26小時。若合併服用Clonazep am和Nitrazepam或Nimetazepam 的苯二氮平類鎮靜安眠劑後 30甲60 分鐘產生作用，2甲4 小時內達到最高血液濃度，持續 6甲8 小時，排除半衰期40小時。若合併服用Clonazepam和Ni trazepam或Nimetazepam 後，可能會導致互相加強藥物效果 ，可能會造成瞳孔縮小、過度鎮靜、意識喪失、呼吸抑制、 低血壓、運動失調、暫時性失憶等現象。若有上述症狀，則 可能無法正常以口吸入液體，有生命危險，有臺中榮民總醫 院104 年8 月12日中榮急字第0000000000號函暨附件在卷可 參（見本院卷㈠第166 頁至第170 頁），從而，告訴人A 女 於服用上開藥物後所呈現之身體反應，確與上開藥物服用後 之一般反應相符，故上開事實應可認定。 ㈡被告於前揭時間對告訴人A 女下藥時，應係基於強制性交之 犯意： 被告於警詢時供稱：（問：你既然已經以迷幻藥迷昏被害人 ，為何又沒對她做出抱、親、摸及發生性關係的行為？）因 為當時看到她的狀況很不穩定，所以才沒有做出上述行為等 語（見偵卷第11頁）。從而，被告於警詢時實已自承原確有 下藥性侵告訴人A 女之犯罪計畫，僅因告訴人A 女服用上開 藥劑後狀況不穩定，方未依原訂犯罪計畫實行。而被告一方 面稱若告訴人A 女對其產生好感可以追求告訴人A 女，一方 面卻又稱對告訴人A 女下藥目的是要挽回前女友等語（見原 審卷第137 頁），被告此部分陳述，更屬自相矛盾。且依吾 人一般日常生活經驗可知，市面上僅有可使異性在生理上產 生性慾之藥物，並無所謂可使異性在心理上產生好感之藥物 ，被告上開辯解已有違常情。又社會上經常發生女性遭以強 姦藥劑或藥丸下藥迷昏後再加以性侵害之事件，屢經新聞媒 體報導，更勸導女性應注意不要食用來路不明之食物、飲料 ，且於101 年間，更因發生震驚全國之另案被告李宗瑞下藥 迷姦性侵多位女性並拍攝影像檔案流傳於色情網站之事件， 成為大眾矚目焦點，故以藥劑摻入食物、飲料內使不知情之 女性服用喪失抵抗能力後再加以性侵，為實務上常見慣用性 侵害犯罪手法之一，依被告案發時已滿31歲之年齡、自承育 達科技大學畢業之智識程度（見原審卷第139 頁正面），與 自述曾任○○○○餐廳店長、陽明山區「絹絲谷餐廳」廚師 助手及於烘焙業任職之社會經驗（分見偵卷第8 頁、原審卷 第18頁背面、第139 頁正面），且於原審法院訊問「我是說 你沒有聽過或者是報章雜誌或者是電視都會報導嗎？有所謂 的催情藥就是春藥，還有所謂的強姦藥丸，類似FM2 那一些 ，吃下去就會全身無力的那一種，你沒有聽過這一些藥物的 情況嗎？都沒有嗎？」時，被告亦陳稱：「我有聽過…。」 等語（見原審卷第137 頁），從而，被告對此顯難諉為不知 。被告下藥之動機既非謀財，且被告與告訴人A 女前並無何 怨隙，亦難認被告有何對告訴人A 女害命之可能，從而，被 告下藥之動機顯在劫色乙情，實與常情相符。且參諸被告為 遂行其劫色之目的，甚而大費周章上網購買上開藥物且趁隙 下藥；而依照前揭有關被告於警詢時，司法警察與被告間之 偵訊對話內容，於司法警察詢問其為何未對告訴人甲女做出 抱、親、摸及發生性關係等行為時，被告係陳稱因為當時看 告訴人A 女狀況不穩等語，並無何辯稱伊僅係欲抱、親、摸 等猥褻行為，而無欲對告訴人A 女為性行為之情。故應可認 定被告於前揭時間對告訴人A 女下藥時，應係基於強制性交 之犯意。從而，被告與辯護人雖均辯稱：被告當時購買藥品 時，廣告係標榜增加異性好感，被告僅係對於該藥品好奇， 且係第一次使用，不知該藥效如何，目的僅係希望當天與 A 女用餐時氣氛能夠比較好；且於搭載A 女期間，並無對A 女 任何逾矩行為，足認被告對A 女下藥僅係為使A 女對被告產 生好感，並無任何欲對A 女強制性交之犯意等語，不僅與被 告自己前後陳述矛盾，復與常情不合，顯係事後卸責之詞， 不足採信。 ㈢被告於告訴人A 女服藥際，究有無以其陰莖戴保險套插入告 訴人A 女陰道之方式，違反告訴人A 女之意願對告訴人A 女 為強制性交得逞部分： ⒈經查，告訴人A 女於服用上開藥物後，其精神狀態應屬意 識不清，尚難認已達昏迷狀態乙情，業據被告於警詢中供 稱：A 女用餐到一半，就說身體不舒服，A 女在五福大橋 附近路旁的時候類似在半夢半醒的狀況等語（見偵卷第10 至11頁）；偵查中供稱：A 女吃到一半時身體就不舒服， 伊想等A 女清醒時再開車送她回男友處，A 女呈暈暈的， 有想要吐的樣子，A 女想吐的時候，伊就停車在路邊讓她 吐，但是她沒有吐，A 女還叫伊不要闖紅燈等語（見偵卷 第122 頁）；於原審準備程序供稱：A 女吃飯吃到一半說 人不舒服，A 女那時一直半夢半醒的狀態，有時會講話， 有時好像睡著的樣子，伊開車時A 女會叫伊不要闖紅燈， 後來A 女男友打電話過來是A 女接的，A 女口齒不清，說 她在車上，她男友大聲斥責她，伊看情形不對，就把電話 拿過來，說會馬上把A 女送回去等語（見原審卷第19頁背 面）；另審理時供稱：A 女的情況是有時候會想吐，她當 下有意識，還會叫伊不要闖紅燈等語（見原審卷第135 頁 背面）；於本院審理時則陳稱：A 女在車上有意識，但意 識不是那麼清楚，有時叫伊不要闖紅燈，有時說想吐而要 求伊停車等語（見本院卷㈡第17頁正反面），故被告自始 至終均供稱告訴人A 女雖有身體不舒服、想吐、頭暈、半 夢半醒不甚清醒等症狀，但尚未達昏迷完全失去意識之程 度。而證人B 男於偵查中先後2 次，及於本院審理時均結 證稱：其打第2 通電話A 女有接，但是聲音很含糊，像在 睡覺的聲音，沒有講幾句話，被告就把電話搶過去接，並 說A 女喝醉等語（見他卷第19頁背面、偵卷第109 頁背面 ，本院卷㈠第136 頁背面），亦與前揭被告供述告訴人 A 女於五福大橋時有接聽B 男來電乙情相符。又依證人C 女 、B 男偵查中，及證人Ｂ男於本院審理時所述（分見他卷 第19至20頁，本院卷㈠第137 頁正反面），告訴人A 女於 當日經被告送回後，仍可在他人攙扶下行走至上開超商椅 子上坐下及返回其與證人B 男租屋處，亦可嘗試喝牛奶（ 雖嗣未能吸入由鼻孔流出），故告訴人A 女遭下藥後既尚 能接聽電話，在他人攙扶下行走並嘗試喝牛奶，顯然尚未 達昏迷全無意識之程度，故告訴人A 女遭下藥後僅感覺身 體不適，神智不清，但尚未達完全喪失意識之程度，即堪 認定。公訴意旨認告訴人A 女已陷入昏迷狀態，顯有誤認 ，應予更正，合先敘明。 ⒉告訴人A 女於偵查時曾證稱：有沒有被性侵其完全沒有記 憶等語（見他卷第6 頁背面），核與其性侵害案件減少被 害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表記載：案主自述這段昏 迷期間她完全沒有記憶、印象，無法察覺、感受到自己身 體是否於昏迷期間曾遭性侵害，只感受到頭昏等情（見他 卷第4 頁）相符；另參考告訴人A 女於102 年12月23日即 案發當晚前往苗栗醫院就醫時，當時護理評估結果為意識 清醒，GCS ：E4M6V5；而急診觀察紀錄曾載有： ①102 年12月23日23時38分：p't 由多位友人背入，友人 代訴今晚七點多時，p't 與工作的店長一同外出，約10 點多時返家（住所）。但回來之後就顯嗜睡會頭暈，有 尿失禁之情形。友人給予喝牛奶時吸入又從鼻子流出， 現cons clearE4M6V5，可以回答…。 ②102 年12月23日23時56分：再次與p't 溝通後，p't 未 有發生性行為，且詢問過程中也有警察人員陪同，故仍 未決定是否採證。 ③102 年12月24日凌晨0 時6 分：經過多次與p't 溝通， p't 表示之前有自願的與男性店長發生性行為，但昨晚 外出時間內未有性行為和親密之舉動發生，…。 有苗栗醫院104 年4 月30日苗醫醫行字第0000000000號函 暨所附病歷資料在卷可稽（分見本院卷㈠第109 頁，本院 訴訟資料密封袋）。依照前揭急診觀察紀錄所載，告訴人 A 女於102 年12月23日晚間23時56分及102 年12月24日凌 晨0 時6 分，曾向護理人員表達其當晚並未與被告發生性 行為；惟告訴人A 女於前揭時間，亦曾向護理人員表達其 前曾與被告發生性行為。然有關告訴人A 女於本案案發前 ，是否曾與被告發生性行為乙情，被告於本院審理時陳稱 ：於本案之前未曾與A 女發生過性行為，雙方僅是純粹的 同事關係等語（見本院卷㈡第16頁），且本案告訴人A 女 於與被告在餐廳認識共事期間，告訴人A 女另有同居男友 B 男乙情，亦如前述，故被告辯稱伊與告訴人A 女間，於 本案發生之前並未曾發生性行為乙情，應屬可採。然告訴 人A 女卻於前揭時間向醫護人員表示前曾與被告發生性行 為，足可認告訴人A 女於102 年12月23日晚間送醫後，雖 意識清醒，然因告訴人A 女曾誤食遭被告摻入含有上開成 分藥劑之飲料，而合併服用Clonazepam和Nitrazepam或Ni metazepam 後，可能會導致互相加強藥物效果，可能會造 成瞳孔縮小、過度鎮靜、意識喪失、呼吸抑制、低血壓、 運動失調、暫時性失憶等現象，業如前述，從而，應可認 告訴人A 女前揭於衛生福利部苗栗醫院時，就其當晚及之 前，究竟有無與被告發生性行為之陳述，實均受其曾服用 上開藥劑所致之暫時性失憶等藥物效果所致。綜前所述， 告訴人A 女因受上開藥劑之影響，對於自己是否曾遭被告 性侵害，實無任何記憶，自難以告訴人A 女之證述內容據 為不利被告之認定。 ⒊員警於案發後採證鑑定結果：被害人內褲標示00000000處 精子細胞層、胸罩右罩杯內側標示00000000處、左罩杯內 側標示00000000處DNA甲STR 型別檢測結果均為混合型，研 判混有被害人與一男性DNA ，該混合型別排除被害人本身 DNA甲STR 型別後之其餘外來型別與關係人B 男型別相符， 研判該外來型別來自關係人B 男之機率較隨機人之機率高 ，高約1.49×（10之11次方）倍，有內政部警政署刑事警 察局103 年5 月21日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可 按（見偵卷第39至40頁）。從而，上開鑑定結果，亦無從 作為被告曾有與告訴人A 女發生性行為之積極證據。 ⒋告訴人A 女於102 年12月23日於苗栗醫院接受驗傷時，處 女膜壹、陸、玖、拾壹點有裂傷，會陰有紅腫乙情，有受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙在卷可稽。惟查，證人 A 女於本院105 年2 月25日審理時曾證稱：在102 年12月 23日之前，其最後一次跟當時男友發生性行為，應該就是 在本案事發前一個禮拜，在同居地點等語（見本院卷㈡第 20頁）；而一般性行為造成會陰紅腫約在3 天至7 天消退 乙情，亦有衛生福利部苗栗醫院104 年4 月30日苗醫醫行 字第0000000000號函1 紙在卷可參（見本院卷㈠第109 頁 ），從而，以證人A 女於1 週內曾與其當時同居男友B 男 發生性交行為之情形，即難排除告訴人A 女處女膜、會陰 處之紅腫挫傷，係因與其男友在本案案發前發生性交行為 所致。此外，本案於案發後，亦曾採集被害人A 女外陰部 、陰道深部檢體送驗，經以酸性磷酸酵素法檢測結果，均 呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈酸性 反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，經萃取DNA 檢測， 均未檢出男性Y 染色體DNA甲STR 型別，有內政部警政署刑 事警察局103 年4 月15日刑生字第0000000000號鑑定書 1 份在卷可參（見本院卷㈠第101 頁至第102 頁，尤見 101 頁背面）。從而，本案事發後採證結果，亦未於告訴人 A 女之外陰部、陰道深部採得被告之DNA 。故縱無法證明告 訴人A 女處女膜新傷係與其男友發生性交行為所致，亦無 證據證明告訴人A 女該部分傷勢與被告有關。至告訴代理 人於原審時雖曾稱告訴人A 女已習慣證人B 男性器官尺寸 大小，故前揭處女膜撕裂傷必然為遭被告性侵所致等語， 然即便為長期單一固定性伴侶，亦可能因為驟然性交潤滑 不足或採用不同性愛方式而致女性性器官或其周圍產生傷 勢，此為一般常人日常生活經驗所知悉，故告訴代理人此 部分所陳尚難認為有據，亦難憑此即認告訴人A 女前揭處 女膜撕裂傷及會陰紅腫，係因被告於驗傷當天對告訴人A 女強制性交所產生。 ⒌另經本院針對告訴人A 女大腿內側近薦股紅腫傷勢，函詢 苗栗醫院當時負責驗傷之主治醫師，經苗栗醫院覆以：當 時對病患進行身體檢查時，發現其大腿內側近薦股部分， 有股癬之皮膚病變，於左側大腿內側約2*5 公分大小之股 癬合併紅腫、挫傷；另病患之其他身體、四肢無其他紅腫 、瘀挫傷之情形，有苗栗醫院105 年3 月17日苗醫醫行字 第0000000000號函1 紙存卷可參（見本院卷㈡第39頁）； 而證人即告訴人A 女於本院105 年2 月25日審理時則證稱 ：其未曾因與當時同居男友發生性行為，而在身上留下瘀 傷或外傷，其不清楚在其驗傷照片中，其大腿內側的瘀傷 是何時造成的，也不知道驗傷時其大腿內部的一些傷是如 何產生。其很確定驗傷照片中大腿紅點瘀傷部分，是以前 從來沒有的，其平常會自己檢查，很確定之前沒有這樣的 瘀傷等語（見本院卷㈡第21頁背面至第22頁）。惟查，經 本院檢附告訴人A 女驗傷照片光碟檢送法醫研究所鑑定， 經該所覆以：告訴人A 女大腿深部傷勢照片，經研判為「 紅疹塊增厚之股癬狀特徵」，即為黴菌併濕疹慢性發炎狀 ，應為舊皮膚病變。但若確有挫傷1 天內發生，則在附加 傷勢上，二者重疊則可達無法辨識傷勢之程度，有法務部 法醫研究所104 年12月18日法醫理字第00000000000 號函 1 紙存卷可參（見本院卷㈠第209 頁），故雖告訴人A 女 大腿深部有紅腫傷勢，但法醫研究所鑑定人從光碟及照片 判讀後，認該傷勢係屬皮膚病變，並未提及該皮膚病變上 存有挫傷；僅併說明如確有1 天內發生之挫傷，二者重疊 則可達無法辨識傷勢之程度；且雖苗栗醫院上開函覆內容 曾載明主治醫師於對告訴人A 女驗傷時，在左側大腿內側 約2*5 公分大小之股癬合併紅腫、挫傷，惟告訴人A 女之 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上，除記載告訴人A 女受 有前揭處女膜撕裂傷及會陰紅腫外，並未就告訴人A 女上 開左側大腿內側約2*5 公分大小之股癬合併紅腫、挫傷等 傷害有所記載，此有前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 存卷可參，綜合前揭說明，本院認為告訴人A 女內側近薦 股紅腫傷勢上縱確有紅腫、挫傷，亦屬難於判斷究竟係紅 腫挫傷抑或是告訴人A 女本身之舊皮膚病變之情形。故雖 告訴人A 女於本院審理時證稱其確定於本案案發前，並無 這樣的瘀傷等語，然告訴人A 女此部分之證述內容，實有 可能受限於告訴人A 女本身對於其上揭部位之紅腫傷勢觀 察不易所致，從而，尚難逕予推認告訴人A 女左側大腿內 側約2*5 公分大小之股癬合併紅腫、挫傷，係告訴人A 女 與被告於102 年12月23日當晚外出時，所受之傷勢；亦難 因此認定告訴人A 女上開傷勢係被告之行為所致。此情可 由告訴人A 女於102 年12月23日與被告外出時，係身著牛 仔褲乙情，業據證人B 男於本院104 年6 月18日審理時證 稱：當時是冬天，A 女原本是穿T 恤和牛仔褲，外加一件 外套等語（見本院卷㈠第138 頁），而告訴人A 女於服用 上揭藥劑後業已意識模糊，以告訴人A 女當時意識狀態， 及被告與告訴人A 女同處於自小客車狹窄空間情況下，被 告是否有可能於未對告訴人A 女之全身、四肢造成任何挫 傷之情況下，為遂行其強制性交之行為，而僅致告訴人 A 女前揭左側大腿內側造成挫傷之傷害，亦屬有疑。從而， 亦難認定告訴人A 女大腿內側近薦股紅腫傷勢，與被告行 為有關。 ⒍至法務部法醫研究所另曾鑑定說明：本案被害人A 女會陰 部檢查有陳舊性處女膜破裂且依提供相片支持有處女膜陳 舊性破裂痕及股癬分佈特徵併有疑似局部紅腫；以上在文 獻上及學理上支持在成熟、成人型有性經驗的女性遭受性 侵後可呈現無明顯性侵害之表徵，以上仍無法排除有性侵 害之過程，有法務部法醫研究所（104 ）醫文字第000000 0000號法醫文書審查鑑定書1 份在卷可參（見本院卷㈠第 202 頁至第204 頁），然前揭函文所示，僅能說明無法排 除有性侵害之過程，惟尚難憑以作為告訴人A 女業已遭受 性侵害之積極證據。從而，此部分鑑定說明，亦難作為被 告不利認定之證據。 ⒎有關被告於本案偵查、審理期間，於訴訟外與證人A 女之 母及證人C 女互動之評價： ①證人A 女之母103 年1 月2 日偵查中證稱：其問被告有 無對A 女下藥，被告承認，其問被告有無對A 女做什麼 事，這個時候被告不講話，直接下跪在其面前，其問被 告是否承認性侵A 女，被告的爸爸叫被告不要講等語（ 見他卷第7 頁）；然嗣於103 年5 月29日偵訊時結證稱 ：其問被告有無對A 女性侵，被告先是不講話，快要哭 出來的樣子，伊繼續問被告2 、3 次，被告點頭並馬上 跪下來，其問被告是性侵還是猥褻A 女，被告坦承有性 侵A 女，但是性侵到一半的時候A 女手機突然響了，被 告有幫A 女接電話，後面就停了沒有繼續性侵A 女，車 子開到一座大橋上，被告是在大橋上對A 女性侵等語（ 見偵卷第105 頁）。故證人A 女之母就被告是否有於苗 栗縣竹南鎮麥當勞樓下點頭承認並口頭承認性侵A 女一 節，先後證述內容矛盾。嗣證人A 女之母又於原審審理 時先結證稱：其問被告到底有沒有性侵伊女兒，被告最 後一次（第3 次）跪下來的時候有點1 個頭，那個點頭 不是很大力，性侵這部分，被告並沒有口頭回答其，就 做了下跪跟點頭的動作等語（見原審卷第111 頁背面、 第112 頁背面、第116 頁背面），後又改稱：第3 次在 麥當勞樓下問了之後，其問被告說到底在哪裡對A 女做 這些事，被告說在車上，其問隨便停馬路邊嗎，被告講 在橋上，其再問說為什麼會把A 女載回去，被告講說做 到一半的時候，電話有響了，是Ｂ男打的，被告接聽說 馬上送A 女回去等語（見原審卷第112 頁背面、第 122 頁背面至第123 頁），先後證述內容亦自相矛盾。另證 人A 女之母復結證稱：因為其不認識對方，所以其是等 Ｃ女停好車再跟C 女一起去跟被告見面，其問被告時其 跟其二、三女兒還有C 女跟另一個女同學都在場等語（ 見原審卷第112 頁、第115 頁背面至第116 頁正面）。 然證人C 女於原審審理時結證稱：其停車時，A 女之母 已經跟被告他們接觸了，其停蠻遠，走過去大概5 到10 分鐘，其慢慢走過去，其走路靠近的時候看到被告下跪 ，沒有聽到他們對話的內容等語（見原審卷第100 頁背 面至第101 頁正面、第106 頁背面）。故就證人A 女之 母是否與證人C 女一同與被告會面，及證人A 女之母詰 問被告時證人C 女是否在場，證人A 女之母、C 女證述 內容相互齟齬。再證人A 女之母另結證稱：其當天在樓 下騎樓有講明說今天其跟被告碰面，從頭到尾任何一句 話都會錄起來等語（見原審卷第117 頁背面），顯見談 判當時有進行錄音。然證人A 女之母卻又表示因小孩手 機更換所以錄音並未保存（見原審卷第117 頁背面至第 118 頁）。證人A 女之母既已特意進行錄音，必然小心 保存錄音檔案，應無因小孩更換手機而使錄音檔案滅失 之理。故證人A 女之母之證言既有自相矛盾，復與證人 C 女證言相齟齬，又未能提出原特意錄製之錄音檔案以 為佐證有違常情，則其證言是否可信，顯有疑問，自難 據為不利被告之認定。 ②證人C 女於原審審理時結證稱：其向被告說其已將A 女 送醫，並請檢察官來處理，要不要說實話隨便你，只是 警察到時還是會去找你，後來被告說他有在上開超商買 多多還是比菲多，在裡面下藥，之後他與A 女去一間頭 份的餐廳吃飯，吃到一半，A 女說她身體不舒服，被告 把A 女帶出來，然後就一直反覆2 、3 次之後，再問被 告最後一次，因為被告中間都是陳述吃完飯就帶回來了 ，那最後一次被告跟其陳述說吃完飯後，被告把A 女帶 到橋旁邊，停在路邊，然後有對她做，一開始被告也只 是說，他只有摸跟親，那後來有忍不住，就有做性行為 ，也有戴保險套等語（見原審卷第94頁、第105 頁正面 ），核與證人C 女偵查中結證內容大致相符（見他卷第 20頁），亦核與被告於偵查中自承：其於電話中有依照 證人C 女的意思承認對A 女做什麼事，照證人C 女的意 思回答等語（見偵卷第123 頁）相符。惟被告另供稱： 當時伊心情很慌亂、心灰意冷，是C 女硬要逼其承認， C 女說如果其不承認，當下就要叫警察把伊帶走，所以 伊就配合C 女，伊向C 女說如果事情能解決，伊就說是 好了等語（見原審卷第20頁、第142 頁背面、偵卷第12 3 頁），亦核與證人C 女結證稱：後來到最後被告全部 講完之後，就說為什麼你們要這樣逼我，他就一直道歉 這樣子，然後後來他才說，如果承認之後是你們要的答 案，那他就承認等語（見原審卷第109 頁背面）大致相 符。證人C 女之證言僅得證明被告曾向證人C 女自白犯 行，然依上開說明，被告上開自白犯行是否出於自由意 志，已非無疑。 ③至檢察官於上訴理由中，雖曾指出被告所預擬並提出之 103 年7 月24日和解書，其中所記載之案發經過，實與 調查事實有違，顯係被告心虛始提出該份和解內容。惟 查，被告所預擬和解書之案發經過，尚難認有何推翻所 有調查事實之情；且一般和解書內容之書寫，往往重視 和解雙方對於和解條件之合意，至於實際事發經過，並 不若法院判決如此重視其真實性。從而，被告預先擬具 之和解書內容不論如何描述案發經過，均難認可憑此逕 認被告係心虛始提出。 ⒏至雖告訴人A 女因服用上開藥劑後，因已神智不清，被告 或可以戴保險套或其他方式對告訴人A 女強制性交，以避 免有生物跡證殘留在告訴人A 女體內、身上被檢出，或因 告訴人A 女遭剝奪行動自由之時間長達2 小時30分許，有 餘裕清理犯罪跡證。惟推定臆測總是假設，本案既未扣得 其他可供檢驗之物證，自不得以此遽認被告業已性交得逞 。 ⒐綜上分析，本件依既有證據，僅得認定被告下藥之藥力發 作後，本擬下手對告訴人A 女為性交，然因告訴人A 女雖 神智不清，但尚未完全喪失意識，且因被告見告訴人A 女 身體狀況不穩定，乃未敢貿然行動而未繼續實行強制性交 行為。故尚難逕認被告於告訴人A 女服藥後，已違反告訴 人A 女之意願對A 女為強制性交得逞。 ㈣按刑法第221 條第1 項於88年4 月21日修正公布前係規定： 「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能 抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5 年以上有期徒刑。」，上 開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年 以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交 罪，移列同法第222 條第1 項第4 款，上開刑法第221 條第 1 項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件 過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造 成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方 法』。」，另上開刑法第222 條第1 項之修正理由則謂：「 本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有 加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪 罪之例增訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪 ，雖非規定在刑法第221 條，而規定在第222 條第1 項第4 款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性 質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願 之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方 法，為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件 行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行（最 高法院29年上字第2103號判例、95年度臺上字第3146號、10 3 年度臺上字第19號判決意旨參照）。本件被告既已基於強 制性交之犯意對告訴人A 女施以藥劑，即已同時著手於強制 性交罪構成要件及加重條件之實行，從而，被告雖尚未達以 其陰莖插入告訴人A 女陰道之既遂程度，仍應負加重強制性 交未遂罪責。辯護人雖為被告辯稱：被告充其量僅著手於刑 法第222 條第1 項所列「以藥劑犯之」之加重條件行為，尚 難認已著手強制性交之犯行等語，惟參照前揭說明，可認辯 護人此部分辯護，顯屬忽視前揭刑法第221 條第1 項之「其 他違反被害人意願之方法」之構成要件，故辯護人上開辯護 意旨，即難認為可採。 ㈤被告之行為是否屬中止未遂： 按依刑法第27條第1 項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂 ，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結 果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不 法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所 完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意 中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止； 後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以 實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵 害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止 。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為 尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地 放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已 足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法 侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯 行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有 其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險 性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀 上開減免其刑之寬典（最高法院99年度臺上字第3490號判決 意旨）。經查，被告一開始著手施用藥劑而實行強制性交行 為後未久（約20分鐘後），告訴人A 女即因藥效發作神智不 清而無法反抗，而被告在已無外力影響，且於當時如被告預 期僅需其繼續實行其行為，即有遂行強制性交行為之可能下 ，仍出於己意放棄犯罪之繼續實行，故未生強制性交既遂之 結果。參諸前揭說明，被告之行為應屬中止未遂。至檢察官 雖曾於上訴意旨中提及：中止犯之要件須出於己意而中止犯 行，亦即行為人需承認其犯行，始有出於己意中止犯罪之適 用，而本案被告既矢口否認犯行，又否認下藥係出於妨害性 自主之意圖及故意，縱認被告之妨害性自主犯行為未遂，仍 應屬普通未遂而非中止未遂。惟查，被告僅需於涉案過程中 ，有出於己意而中止犯罪，即應認構成中止犯罪之情，至被 告犯後臨訟時，究係認罪抑或否認犯行，實與認定被告是否 該當中止未遂犯無關，檢察官此部分主張，尚難認為有據， 併此敘明。 ㈥被告之行為是否構成殺人未遂犯行： ⒈按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行 為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑 法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺 意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人內心之 主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審 酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人 與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否 猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動 作是否意在取人性命等。兇器之種類、被害人受傷之多寡 、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判 斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體 情形加以判斷（最高法院18年度上字第1309號、19年度上 字第718 號、20年度非字第104 號判例意旨可資參照）。 ⒉經查，依照前揭貳㈠之說明，足認告訴人A 女於飲用被 告所提供摻有上開藥劑之飲料後，因藥物作用影響，而有 全身癱軟、流口水、吞嚥困難、尿失禁、瞳孔收放不自然 、對光源無反應等現象。而依照告訴人A 女案發後之尿液 所含藥物成分，函詢臺北榮民總醫院後，經該院覆以：若 合併服用Clonazepam和Nitrazepam或Nimetazepam 後，可 能會導致互相加強藥物效果，可能會造成瞳孔縮小、過度 鎮靜、意識喪失、呼吸抑制、低血壓、運動失調、暫時性 失憶等現象。若有上述症狀，則可能無法正常以口吸入液 體，有生命危險，有臺中榮民總醫院104 年8 月12日中榮 急字第0000000000號函暨附件在卷可參（見本院卷㈠第16 6 頁至第170 頁）。再依照前揭貳㈠之說明，足認被告 於見告訴人A 女之身體狀態呈現上述意識不清現象後，並 無主動將告訴人A 女送醫之情形。從而，應可認定告訴人 A 女於誤食上揭藥劑後，身體意識狀態不清，且上開藥劑 混合使用後，確有造成生命危險之可能；而被告於見告訴 人A 女意識狀態不清之情況下，並無主動即時將告訴人 A 女送醫之舉動。惟查，本案被告是否另構成殺人未遂犯行 ，仍應審酌被告主觀上是否具有使告訴人A 女死亡之知與 欲，始足當之。本院審酌被告與告訴人A 女僅係店長、店 員同事關係，雙方並無何怨隙，告訴人A 女當天係為感謝 被告共事期間之照顧，始受邀一同用餐，足認被告應尚無 殺害告訴人A 女之動機；且告訴人A 女於誤食上揭藥劑後 ，至被告將告訴人A 女載返住處之約兩個半小時期間內， 告訴人A 女之意識狀態不清，惟尚無證據足以證明被告於 該段期間內，有何足以侵害告訴人A 女身體、生命法益之 積極作為；再審諸前揭理由欄貳㈡之說明，應可認被告 於對告訴人A 女下藥時，應係基於強制性交之犯意，綜前 各情，尚難認被告有何殺人動機抑或故意。 ⒊綜前所述，固然被告前揭下藥行為，已致告訴人A 女有生 命危險，惟既難證明被告主觀上有使告訴人A 女死亡之知 與欲，即難認被告之行為構成殺人未遂犯行。 ㈦至告訴人A 女尿液經送檢驗結果，內含7甲Aminonitrazepam 、Caffeine（咖啡因）、Clonazepam&its metabolite （氯 硝西泮；可那氮平；氯硝氮平）、Lidocaine&its metaboli te（局部麻醉劑）、Methylparaben （藥品、食品及化粧品 之保存劑）等成分，而所檢出之7甲Aminonitrazepam 可能為 Nimetazepam （第三級毒品硝甲西泮）或Nitrazepam（第四 級毒品硝西泮）之代謝物，有前揭檢驗報告在卷可證（見偵 卷第29至30頁）。而上開藥劑既未扣案，亦未有其他方式可 資確認成分為何，則基於有疑唯利被告原則，自僅得採認對 被告較有利之事實，即認上開藥劑僅含Nitrazepam（第四級 毒品硝西泮）成分，公訴意旨認定上開藥劑併含Nimetazepa m （第三級毒品硝甲西泮）與Nitrazepam（第四級毒品硝西 泮）成分，不符有疑唯利被告之採證原則，容有未洽，自應 予更正。 ㈧綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上開所辯均不足採 信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明： ㈠查被告以投入上開藥劑此違反告訴人A 女意願之方式，著手 對告訴人A 女為強制性交行為，然因其己意中止而未遂，核 被告所為，係犯刑法第222 條第2 項、第1 項第4 款之以藥 劑此違反意願方式，為強制性交未遂罪。 ㈡又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院 101 年台上字第3805號判決意旨參照）。本件公訴意旨認被告強 制性交已達既遂程度，依照前揭理由欄貳㈢之說明，依照 目前卷存證據資料，尚難認被告之行為業已達既遂程度，故 公訴意旨此部分尚有未合，然尚無庸變更起訴法條，併此敘 明。 ㈢被告以欺瞞之方法使告訴人A 女施用上開藥劑後，於案發當 日晚上7 時40分許藥力發作後告訴人A 女陷於無力抗拒開始 ，至同日晚上10時10分許將告訴人A 女送回上開超商交予證 人B 男帶回期間，雖有非法剝奪告訴人A 女行動自由長達 2 小時30分鐘左右之事實，且告訴人A 女因遭下藥而受有身體 明顯較虛弱，行動需扶持之傷害，並在苗栗醫院住院長達 3 日，健康顯已受損，然告訴人A 女行動自由遭剝奪及健康遭 受損害之結果，均乃以藥劑強制性交之著手行為所導致，應 包括在以藥劑強制性交行為之內，要無另成立刑法第302 條 第1 項剝奪他人行動自由罪、同法第277 條第1 項傷害罪之 餘地（最高法院24年決議、67年第3 次刑庭庭推總會決議㈡ 、68年臺上字第198 號、70年臺上字第1022號判例意旨參照 ），附此敘明。 ㈣依照前揭理由欄貳㈤之說明，被告應符合中止未遂之情況 ，爰依刑法第27條第1 項前段規定減輕其刑（最高法院84年 度臺上字第4428號、101 年度臺上字第3444號判決意旨參照 ）。且依照刑法第66條但書規定，得減刑至三分之二。 ㈤對原審判決及上訴理由之說明： ⒈原審認被告犯加重強制性交未遂罪事證明確，予以論罪科 刑，並適用刑法第222 條第2 項、第1 項第4 款、第27條 第1 項前段規定，並審酌被告為滿足一己性慾，竟以欺暪 方法使A 女施用上開藥劑，藉以實施強制性交犯行，雖因 己意中止犯行，仍使A 女身心健康蒙受重創，即A 女有意 識不清無法自主、全身癱軟、流口水、吞嚥困難、尿失禁 、瞳孔收放不自然、對光源無反應等症狀，並因此住院 3 日，已如前述，另自述因而罹患憂鬱症且中斷學業，犯罪 所生危害非輕，且嚴重破壞社會治安，實不宜輕縱，犯後 雖坦承下藥事實，惟矢口否認犯行，態度不佳，雖已賠償 新臺幣（下同）17萬元，然尚未能與A 女及A 女之母達成 和解，取得原諒，惟前無任何前案紀錄，素行尚稱良好， 兼衡其育達科技大學畢業之智識程度，從事烘焙業、月入 約2 萬元、家中無人需其扶養之生活狀況等一切情狀，量 處被告有期徒刑3 年6 月，並說明尚無積極證據足以證明 被告有使告訴人A 女施用第三級、第四級毒品之直接故意 或間接故意，故就公訴意旨指訴被告亦涉犯毒品危害防制 條例第6 條第3 項、第4 項之以欺瞞方法使人施用第三級 、第四級毒品罪嫌部分，即屬犯罪不能證明，惟因公訴意 旨認此部分與被告所犯前開業經論罪科刑部分，具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核原 審認事用法及證據取捨俱無不當，量刑亦稱妥適。 ⒉被告雖以前揭理由欄貳所載之辯解，認為①被告主觀上 並無對告訴人A 女強制性交之犯意；②被告僅有下藥行為 ，此部分充其量僅係屬刑法第222 條之加重要件，尚難認 已屬強制性交行為之著手，故原審判決認事用法有誤，應 為被告無罪判決之諭知。惟查： ①就被告下藥時，主觀上即係基於強制性交犯意部分，業 已於前揭理由欄貳㈡予以說明，被告此部分上訴，尚 難認為有理由。 ②就被告基於強制性交犯意，對告訴人A 女下藥之行為， 即應可認屬強制性交行為之著手部分，亦已於上開理由 欄貳㈣予以說明，被告此部分上訴，亦難認為有理由 。 綜上所述，被告上訴難認為有理由，應予駁回。 ⒊檢察官雖以：①原審判決以內政部警政署刑事警察局 103 年5 月21日鑑定書，即認定告訴人A 女處女膜之新傷係與 其男友在案發前性行為所致，尚屬率斷；②被告需承認犯 行，始有出於己意中止犯罪之適用，本案被告既矢口否認 犯行，尚難認符合中止未遂之要件，應屬普通未遂；③倘 被告於當晚與告訴人A 女獨處期間，確實未曾對告訴人 A 女有何妨害性自主之行為，何以需向告訴人A 女之母親提 出具爭議內容之和解書；④告訴人A 女因被告之下藥行為 ，實已有生命危險，被告於與告訴人A 女獨處期間，未將 告訴人A 女送醫，有不作為殺人未遂等情，提起上訴，認 為原審判決認事用法有所違誤。惟查： ①就有關被告究竟是否已對告訴人A 女強制性交既遂部分 ，業已於前揭理由欄貳㈢予以分項敘明，檢察官此部 分上訴，尚難認為有據。 ②就有關被告是否符合中止未遂規定部分，亦已於上開理 由貳㈤予以說明，檢察官此部分上訴理由，亦難認為 有憑。 ③就有關被告所提和解書之證據評價部分，亦已於前揭理 由貳㈢⒎③予以說明，檢察官此部分上訴，亦難認為 有理由。 ④就有關被告之行為，是否構成殺人未遂部分，則於前揭 理由貳㈥予以說明，檢察官此部分上訴，亦屬無理由 。 綜上所述，檢察官之上訴亦難認為有理由，應予駁回。 三、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另略以：被告基於欺瞞使人施用第三級、第四級毒 品之犯意，於案發當日下午6 時30分許，與告訴人A 女相約 在上開超商見面，旋駕駛自用小客車搭載告訴人A 女前往苗 栗縣頭份鎮尚順廣場某餐廳外，停車後在車上，將其之前在 網路上購買含有第三級毒品成分Nimetazepam （硝甲西泮） 、第四級毒品成分Nitrazepam（硝西泮）、第四級毒品成分 Clonazepam&its metabolite （氯硝西泮；可那氮平；氯硝 氮平）及Caffeine（咖啡因）、Lidocaine&its metabolite （局部麻醉劑）、Methylparaben （藥品、食品及化粧品之 保存劑）之藥物混入預先備好之養樂多飲料中讓告訴人A 女 飲食，以此欺瞞之方式，使告訴人A 女施用第三級毒品硝甲 西泮、第四級毒品硝西泮、氯硝西泮、可那氮平、氯硝氮平 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第6 條第3 項、第4 項之 以欺瞞或非法方法使人施用第三級、第四級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判 基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定 ，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。末 按毒品危害防制條例第6 條第3 項、第4 項之以欺瞞方法使 人施用第三級、第四級毒品罪，以行為人對於其使他人施用 之物，係毒品危害防制條例所規定之第三級、第四級毒品有 「明知」之直接故意（或確定故意），或於證據上可認定行 為人依其所認知之事實情狀可推知其使他人施用之物，可能 為毒品危害防制條例所規定之第三級、第四級毒品，而仍使 他人施用之間接故意（或不確定故意），為其犯罪構成要件 ，若行為人並無使他人施用第三級、第四級毒品之直接故意 或間接故意，即難對其論科使人施用第三級、第四級毒品之 罪責。 三、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊雖有將上開藥劑 混入飲料，但該藥劑成分為何伊並不瞭解等語。辯護人為被 告辯稱：被告是從網路上購得藥物，對該藥物成分並不清楚 ，更不知該藥內含第三級、第四級毒品成分，依法不致成立 毒品危害防制條例第6 條第3 項、第4 項之罪等語。經查： ㈠依照前揭理由欄貳㈦之說明，基於有疑唯利被告之採證原 則，僅得認定上開藥劑僅含第四級毒品Nitrazepam（硝西泮 ）成分，公訴意旨認上開藥劑含有第三級毒品Nimetazepam （硝甲西泮）成分，已有未合。 ㈡毒品危害防制條例所定之分級及品項，係由法務部會同行政 院衛生福利部組成審議委員會，每3 個月定期檢討，報由行 政院公告調整、增減之，並送請立法院查照，同條例第2 條 第3 項定有明文；至於同條例第2 條第2 項所例示者，僅有 「一、第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品 （如附表一）。二、第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命 、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三 級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附 表三）。四、第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類 製品（如附表四）。」，參之同條例附表一所列之第一級毒 品，品項計9 種，附表二所列之第二級毒品，品項多達68種 ，附表三之第三級毒品，品項亦有32種，附表四之第四級毒 品，品項則有72種，尚有8 種毒品先驅原料。乃經毒品危害 防制條例明文例示規定之毒品品項，固不甚多，惟經同條例 授權法務部會同行政院衛生福利部所組成之審議委員會定期 檢討、報由行政院公告調整、增減及送立法院查照之品項， 則高達近300 種，一般人或甚至司法機關對於其中大多數品 項，實無從知悉或預見業經毒品危害防制條例及授權機關所 列管。又依卷內資料，僅足證明被告知悉上開藥劑具有可使 人喪失或降低抵抗能力之藥效，致使被告得以實現其強制性 交犯行，參以俗稱強姦藥劑或藥丸之藥品種類甚眾，所含成 分亦均不相同，不論係從醫院、藥局或其他不明處所取得， 一般人尚無從確知其取得之藥物之成分內容為何。而被告並 無任何違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，此有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，又自述從事烘焙業， 依其經驗、職業，顯不具備毒品或藥物之相關知識。且被告 對告訴人A 女所施上開藥劑，其目的在於藉此降低甚至喪失 告訴人A 女之抵抗能力後，對告訴人A 女為強制性交，衡情 並無使告訴人A 女因而發生「成癮性」、「濫用性」或縱係 如此亦不違其本意之意思。 ㈢從而，本案既無積極證據足以證明被告有使告訴人A 女施用 第三級、第四級毒品之直接故意或間接故意，則公訴意旨指 訴被告亦涉犯毒品危害防制條例第6 條第3 項、第4 項之以 欺瞞方法使人施用第三級、第四級毒品罪嫌部分，即屬犯罪 不能證明，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與被 告所犯前開業經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官丙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 6 月 16 日 刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義 法 官 許 文 碩 法 官 簡 婉 倫 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 麗 玉 中 華 民 國 105 年 6 月 16 日