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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　104年度重上更(一)字第6號 上　訴　人 即　被　告　鍾法喜 選　　　任 辯　護　人　賴俊宏律師 上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院 99年度訴字第798號中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第 29757號、99年度偵 字第3748號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本 院更為判決如下： 主 文 原判決關於鍾法喜部分撤銷。 鍾法喜過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，共二罪， 各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日， 未扣案之犯罪所得新臺幣各拾參萬元均沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺 幣貳拾陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 事 實 一、鍾法喜係址設臺中市○區○○路○○○ 號2 樓之金法喜醫學生 技有限公司（下稱金法喜公司，所涉違反藥事法罪嫌，已為 解散登記並向臺灣臺中地方法院聲報清算完結，並經本院 101 上訴字第323 號刑事判決諭知不受理確定在案）負責人 ，以從事保健食品及保養品批售為業務；黃國統（所涉違反 藥事法案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第798 號判決 後上訴本院，於104 年8 月3 日撤回上訴）則係專業藥師， 經營宏矩藥局，並係址設臺中市○○區○○路0 段000 號4 樓之10之冠穎生技貿易有限公司（下稱冠穎公司，所涉違反 藥事法罪嫌，另經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第 20784 號起訴）負責人，以從事藥品銷售等為其業務。緣鍾 法喜前於民國96年間，因自大陸地區輸入含有壯陽藥威而鋼 主成分Sildenafil類緣物等西藥成分在內之藥粉進口、加工 製造為膠囊或壓製成鋁箔片（PTP ），並將之販賣予黃國統 投資而由其妻涂碧美為登記負責人之紳瑔實業有限公司（下 稱紳瑔公司）及黃國統實際經營之靖辰生技貿易有限公司（ 下稱靖辰公司）；黃國統亦涉嫌自96年10月2 日起向鍾法喜 購買上開以「御寶」藥粉製造之膠囊藥品後，再由紳瑔公司 副總經理謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」 及「賜力壯」後，販賣予正福興國際生活事業有限公司（下 稱正福興公司）及奉友銀等下游廠商，而均於97年6 月19日 經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官執行 搜索（該案於98年10月30日經臺北地檢署以98年度偵字第15 89、22876 號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院於103 年1 月20日，以98年度訴字第2215號案件判決鍾法喜犯過失輸入 禁藥罪、黃國統犯過失販賣禁藥罪，下簡稱臺北前案）。詎 鍾法喜於97年6 月19日因上開案件遭搜索後，原應注意所製 造、販賣之壯陽食品，不得含有足以影響人類身體結構及生 理機能之西藥成分，且製造藥品，應經中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得予以製造、販賣， 客觀上亦無不能注意之情事，竟疏未注意及此，在未經確認 其所提供來源不明含有壯陽功效之不明粉末是否含有壯陽藥 威而鋼主成分Sildenafil類緣物（起訴書誤載為犀利士類緣 物）「Thioaildenafil（分子量504）」（下稱「Thioaild- enafil」）等西藥成分，而足以影響人類身體結構及生理機 能前，即未經核准，擅自於97年9月16日及同年10月23日， 將上開含有「Thioaildenafil」成分，其自行命名為「御寶 」之藥粉，委託不知情之世華生物科技股份有限公司（下稱 世華公司）業務專員陳光耀等人，接續充填入膠囊並打錠而 製造名為「威力」之含「Thioaildenafil」西藥成分10顆裝 膠囊偽藥，並分別於98年4月14日、98年4月28日，以每顆新 臺幣（下同）13元之價格，販賣上開「威力」膠囊偽藥各10 ,000顆（此 2次銷貨單品名欄記載為「威力-2」）與黃國統 經營之冠穎公司，而製造、販賣上開偽藥。黃國統再以每顆 35元之價格，販賣上開膠囊偽藥與址設臺中市○○區○○里 ○○路○段○○○巷○○弄○○號亞斯公司之負責人蔡儀俊，以「 猛客力」膠囊之名稱對外銷售，並先後販賣與丁丁藥局等。 嗣臺中市政府衛生局於98年5月21日前往臺中市○○○路○段 ○○○號丁丁藥局抽驗上開「猛客力」膠囊後，於同年6月26日 經行政院衛生署藥物食品檢驗局（已更名為行政院衛生署食 品藥物管理檢驗局，下稱藥管局）檢出上開「猛客力」膠囊 含「Thioaildenafil」西藥成分，乃於 98年8月19日由法務 部調查局臺中縣調查站會同臺中市衛生局人員持臺灣臺中地 方法院核發之搜索票執行搜索，先後在①高雄縣○○鄉○○ 路○○○巷○○號及相連倉儲處所，扣得諾貝兒寶貝股份有限 公司負責人張振興持有之冠穎公司「猛客力」檢驗報告3張 、進貨廠商基本資料5張、進貨退貨單資料6張、諾貝兒寶貝 公司現有庫存一覽表1張及未檢出上開「Thioaildenafil」 西藥成分之猛客力膠囊狀食品14盒等物；②臺中市○○路○ 段○○○號12樓之1之亞斯公司，扣得蔡儀俊所有，為供販售而 製造之猛客力膠囊狀食品包裝盒570個以及檢出內含上開「 Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊2盒（各10顆及9顆 ）共19顆、未檢出上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客 力膠囊狀食品90顆（以上合計109顆）、丁丁藥局採購單5張 、亞斯公司出貨單5份、上手出貨單11張、靖辰公司銷售證 明3張等物；③臺中市○○○路○段○○○號之丁丁藥局，扣得 程士兼持有未檢出上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客 力膠囊狀食品4盒；黃國統並自行提供上開威力膠囊之外包 裝盒1個予法務部調查局臺中縣調查站扣案而行使，乃循線 查悉上情。 二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、本案審理範圍上訴人即被告鍾法喜、黃國統提起上訴後，被 告黃國統於104 年8 月3 日本院準備程序時撤回上訴，有其 撤回上訴聲請書在卷（見本院卷一第51頁）可參，是本案審 理範圍，僅限於被告鍾法喜部分。 二、證據能力部分： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 上訴人即被告黃國統（下稱被告黃國統）於調查站及偵查中 未經具結之陳述，係屬被告鍾法喜以外之人於審判外之言詞 陳述，依上開規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被 告鍾法喜及渠等之辯護人於本院101 年度上訴字第323 號案 件準備程序中均表示不同意作為本案證據使用（本院101 上 訴字卷第二第76頁、卷一第161 頁），是被告黃國統於調查 站及偵查中之供述無證據能力。 ㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第 2 款定有明文。查藥管局98年6 月26日藥檢參字第09800108 78號檢驗報告書、臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表、藥管 局99年6 月3 日FDA 藥字第0990023603號函、99年8 月27日 99年8 月27日FDA 藥字第0990048157號函、97年9 月19日藥 檢參字第0970012727號、98年10月15日藥檢參字第09800199 33號檢驗報告書、臺中市政府衛生局102 年3 月6 日中市衛 食藥字第1020019992號函、藥管局102 年3 月13日FDA 研字 第1028901592號函，均係公務員於職務上所為之紀錄文書， 且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證 據。 ㈢次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著 有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述 所使用之藥管局100 年8 月29日FDA 研字第1005021984號函 附檢驗報告書，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定， 鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第 206 條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨 ，有證據能力。 ㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即 刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ），而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。考其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本件以下所引其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，均經本院於審理時提示並告以要旨，並經檢察官、被告 鍾法喜及其辯護人表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述 乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容表示異 議，且本院審酌該等證據作成時，無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該 等證據自均具有證據能力。 ㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中 提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告鍾法喜及其辯護 人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 ㈠訊據被告鍾法喜坦承有於上開時地，提供「御寶」藥粉委託 世華公司製成10顆裝之「威力」膠囊，並有於上開時間，以 每顆13元價格，販賣「威力」膠囊共計2 萬顆予被告黃國統 經營之冠穎公司，及其交付世華公司加工之原料成分與其前 於97年6 月19日為警查獲之臺北前案相同等事實，惟矢口否 認有何上開違反藥事法之犯行： 被告鍾法喜辯稱：①其雖有販售每片10粒裝鋁箔裝之威力－ 2 等膠囊食品予黃國統，但無法確認黃國統再販售予亞斯公 司蔡儀俊，蔡儀俊再以外盒包裝成之猛客力膠囊，是否為其 銷售予黃國統之威力膠囊，公司前販售被告黃國統之威力－ 二等膠囊食品與本案之膠囊，兩者原料成分完全相同，先前 威力－二膠囊曾送ＳＧＳ及臺中市衛生局檢驗，報告均正常 ，不知本案為何會檢出該膠囊含有西藥；再者，金法喜公司 實際交付予紳瑔公司之產品，其外包裝係屬10顆一排，並以 「PTP 」裸排包裝，本案被檢出含有Thioaildenafil成份之 扣案物，不論包裝或排數，均與金法喜公司出售予黃國統明 顯有別，自難以黃國統之下游廠商所出售之物品含有 Thioaildenafil成分，遽認係其所出售之物；②其基於97年 6 月19日臺北前案檢調搜索之扣案物送衛生署檢驗，經藥管 局97年8 月19日藥檢字第0970012726號函及97年9 月11日藥 檢參字第0970012733號函均檢驗合格，又自行送檢，加上通 路商數次檢驗皆屬合格情況下，及通路商也有自行送臺中衛 生局檢驗，衛生局亦無來函認有問題，故認定所有產品皆為 合法食品，同年才再度出貨，並非明知故犯；且前案及本案 扣案物迨至98年5 月4 日及98年6 月26日始驗出含上開 Thioaildenafil成分，且係事後始將Thioaildenafil公告列 為威而鋼類緣物之西藥成分，依不溯及既往原則，在該成分 未經公告前，自非顯然明知本案扣案之猛客力膠囊摻有該列 為西藥之成分，而無構成違反藥事法罪責之餘地等語。 ㈡被告鍾法喜係設於臺中市○區○○路○○○ 號2 樓之金法喜公 司負責人，以從事保健食品及保養品批售為業務，其先後於 97年9 月16日及同年10月23日，委託世華公司業務專員陳光 耀等人，將其提供之「御寶」藥粉加工充填入膠囊並打錠而 製造名為「威力」之10顆裝膠囊，其交付世華公司加工之原 料成分與其前於97年6 月19日為警查獲時使用之原料且屬相 同；另被告鍾法喜於98年4 月14日、98年4 月28日，以每顆 13元價格，販賣上開「威力」膠囊各10,000顆（本次銷貨單 記載為「威力-2」膠囊）予黃國統經營之冠穎公司，且「威 力」膠囊與「威力-2」膠囊之內容物完全相同，嗣臺中市政 府衛生局於98年5 月21日前往同市○○○路丁丁藥局抽驗購 自亞斯公司之「猛客力」膠囊，於98年6 月26日檢出上開抽 驗之「猛客力」膠囊含「Thioaildenafil」西藥成分，嗣臺 中市政府衛生局並會法務部調查局臺中縣調查站，於98年8 月19日，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號及相連倉儲處 所、臺中市○○路○ 段○○○ 號12樓之1 亞斯公司及臺中市○ ○○路○ 段○○○ 號之丁丁藥局等處執行搜索，分別扣得如事 實欄所示之物品，其中，在亞斯公司扣得之猛客力膠囊，其 中2 盒（各10顆及9 顆，即附表一編號A 之物）經檢出內含 上開「Thioaildenafil」西藥成分等情，業據被告鍾法喜坦 承在卷，並有證人即丁丁藥局採購部經理張幸枝於調查局及 偵查中、證人即世華公司業務專員陳光耀、證人即賓懋公司 負責人許嘉興於調查局詢問時證述詳實（法務部調查局臺中 縣調查站刑案偵查卷宗《下稱調查站卷》第64至66頁、69至 71頁、74至75頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29 757 號卷《下稱29757 號偵卷》第55、56頁），且有冠穎公 司登記資料查詢（臺灣桃園地方法院檢察署99年他字第2303 號卷第5 頁背面至第6 頁）、亞斯國際有限公司基本資料查 詢、金法喜醫學生技有限公司基本資料查詢、被告黃國統提 供之金法喜公司銷貨單、金法喜公司銷售予靖辰公司之銷貨 單、金法喜公司與紳瑔公司簽訂之責任保證合約書、世華公 司合約書及客供品驗收單（調查站卷第4 、6 、7 、76至79 頁，臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第6344號卷第77頁 ）、紳瑔公司開立與金法喜公司之本票及其明細表、紳瑔公 司開立與金法喜公司之支票及其明細表、紳瑔公司黃國統積 欠金法喜公司支票、本票總計表格1 紙、紳瑔公司開立予金 法喜公司之本票及支票彩色共17頁（原審卷一第58至61頁、 第61至71頁、第94頁、第95至111 頁）、被告蔡儀俊提出之 出貨單24紙（原審卷一第244 至267 頁、本院101 上訴字卷 四第184 至207 頁）、靖辰生技貿易有限公司開立給亞斯公 司之統一發票（29757 號偵卷第65頁）、藥管局98年6 月26 日藥檢參字第0980010878號檢驗報告書、臺中市衛生局藥物 檢查現場紀錄表（調查站卷第5 、73頁）、法務部調查局臺 中縣調查站扣押物品收據、搜索扣押現場相片10張（調查站 卷第115 至120 頁）、猛客力膠囊狀食品包裝外盒影本及膠 囊狀食品影本（29757 號偵卷第50至52頁）、威力膠囊外包 裝盒翻攝照片（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字卷第37 56號偵查卷第57至61頁）、藥管局100 年8 月29日FDA 研字 第1005021984號函附檢驗報告書（原審卷二第188 至190 頁 ）等資料存卷足參，復有扣案之進貨廠商基本資料、進貨退 貨單資料、諾貝兒寶貝公司現有庫存一覽表、猛客力膠囊狀 食品盒、猛客力膠囊狀食品4 盒、猛客力膠囊狀食品包裝盒 570 個、猛客力膠囊狀109 顆、丁丁藥局採購單5 張、亞斯 公司出貨單5 份、上手出貨單11張、靖辰公司銷售證明3 張 等物可資佐證，上開事實均堪以認定。 ㈢按世界各地衛生機構由種種違法之市售食品、成藥、中草藥 、飲料及健康食品中，檢驗出Acetildenafil或與Sildenaf- il化學構造類似之化學物質，這些Sildenafil類緣物經科學 分析檢測至少含有Acetildenafil等五種，該等產品雖屬於 壯陽類類緣成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗 證，故其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險不安全，凡 經檢驗出該成分之產品皆屬違法；又藥品「類緣物」之分子 主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然 」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體 生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結 構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品類 緣物大多以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓 、心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與 心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險；另本案藥管局在 本案猛客力膠囊中所驗出之Thioaildenafil（分子量504） 成分，其主結構與Sildenafil（威而鋼主成分）之主結構相 同，且整體結構極為相似，即Sildenafil之類緣物，該成分 可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「其他 足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品 管理，衛生署亦未曾核准該成分之產品；另藥管局有於99年 1月5日在網站上發佈本案Thioaildenafil（分子量504）之 結構圖等情，有卷附藥管局99年6月3日FDA藥字第099002360 3號函、99年8月27日99年8月27日FDA藥字第0990 048157號 函及Thioaildenafil（分子量504）結構圖足參（原審卷一 第86至90頁、第140頁、第149至150頁），上開認定Thioai- ldenafil為藥品之過程亦經證人即任職藥管局擔任審查員之 藥學博士劉怡伯、證人即參與審查之臺灣大學教授蘇銘嘉於 原審及本院審理時到庭具結證述詳實（原審卷一第185至188 頁、本院101上訴字卷四第70至77頁），是本案猛客力膠囊 中驗出之Thioaildenafil成分並非食物本質之天然存在，而 係經人為添加之成分，且其因足以影響人類身體結構及生理 機能，而屬藥品，則其製造、販賣，自應依藥品管理之規定 辦理，衛生署既未曾核准該成分之產品，則產品中含上開成 分，即屬未經核准擅自製造之偽藥，從而，本案之猛客力膠 囊係屬偽藥，應已明確。至被告鍾法喜雖一再聲稱本案其交 付世華公司之原料係購自中國大陸云云，然則，衡之被告鍾 法喜於調查局初訊時稱：願意回去後另行提供公司向美國「 NAFAHI」公司進貨、相關檢驗報告及委託世華生物科技股份 有限公司代工費用等資料給調查站參考等語，意指原料來源 係來自美國，於第二次調查筆錄中則稱：美國「NAFATTI」 公司要更正為「NAF UTTIBIOECH, LLC」等語，同日並稱： 其係於96年10月間開始委託世華公司製造威力膠囊，原料來 源為中國大陸杭州廠商姓葉之老闆，配方係大陸杭州廠商直 接以快遞方式送給公司等語（調查站卷第2頁背面、第8頁背 面至第9頁），對於本案威力膠囊原料來源所述前後不一， 復參之其販賣威力膠囊予被告黃國統時，係提供原料來源為 ：「MICELLE LABORAT ORIES, INC 00000 Crescent Bay Drive Lake Forest CA926 30 U.S.A」之資料予黃國統，此 經其於本院101年上訴字第323號案件審理時坦認在卷，並經 證人黃國統證述明確，且有其寄發予證人黃國統之YAHOO奇 摩電子信箱內容（原審卷二第132至133頁）可證，是被告鍾 法喜向證人黃國統所稱之原料來源亦與上開說詞不同，甚為 反覆，且酌以被告鍾法喜自本案偵查至今，均未能提出任何 其自中國大陸或國外輸入「御寶」藥粉之進口報單或單據， 以佐證其用以製造威力膠囊所使用之「御寶」藥粉確係來自 中國大陸或國外，自無從以被告鍾法喜前後反覆不一之說詞 ，即在無相關證據可資佐證之情況下，認定「御寶」藥粉係 未經許可輸入國內之藥品而屬禁藥，併予敘明。 ㈣被告鍾法喜違反藥事法部分之認定 ⒈被告鍾法喜雖以前詞辯稱本案遭查扣驗出Thioaildenafil西 藥成分之猛客力膠囊，有可能係被告黃國統再行添加或改裝 內容物，亦非必然係被告鍾法喜所出售云云。然查： ①被告黃國統自本案偵查之始迄今，均一致供稱其販售予被告 蔡儀俊之威力膠囊，均係向鍾法喜購入威力－2 膠囊食品， 蔡儀俊再以外盒包裝成猛客力膠囊，於原審及本院前審時並 結證：向鍾法喜購入之膠囊有10顆1 排或4 顆一排，乃因市 場需求而為不同包裝，本案伊販售予被告蔡儀俊之威力膠囊 均係向被告金法喜公司購入後出售；全懋公司產品跟金法喜 公司的產品不可能搞混，從被扣押地點、產品外觀，以及產 品檢驗出來的成分分子量完全不一樣，可以區分；跟金法喜 公司購買後，沒有自行添加其他物品到膠囊，買時已經都是 成品等語（原審卷一第272 至274 頁、本院101 上訴字卷第 62頁、63背面、65頁）。衡之同案被告黃國統自94年底某日 起至96年5 月間，原係以紳瑔公司名義向案外人鄭志成經營 之全懋公司，以膠囊裸粒、膠囊罐裝或粉狀方式，購買名為 「Maca」、「MacaII」、「速力猛」、「猛戈」、「猛客力 」、「猛哥」、「沛力」之產品 ，上開產品嗣經查獲檢驗 係單獨添加屬於壯陽用之西藥成分「Tadalafil」及「Sil- denafil」或同時摻有上開兩種成分，黃國統並因向鄭志成 購買之產品遭驗出含西藥成分，自96年10月2日起，改向被 告鍾法喜經營之金法喜公司購買名為「御寶」產品，並由紳 瑔公司謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及 「賜力壯」對外銷售，嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於 97年6月19日對被告鍾法喜、黃國統執行搜索後，檢驗出在 被告鍾法喜處扣案之「御寶」藥粉內含屬於壯陽用之「Hom- osildenafil」（威而鋼類緣物）成分及其他可疑成分，扣 案之威力藥粉則含有「Thioai ldenafil」西藥成分，另在 被告黃國統處扣得之上開「威力」、「百力」、「速力」、 「賜力壯」等膠囊，亦均檢出含「Thioaildenafil」西藥成 分，並經該署檢察官據此以98年度偵字第1589號、第22876 號對被告鍾法喜、黃國統提起公訴在案等情，業經證人謝佳 儐於渠等上開所涉案件偵查中供述明確，並有藥管局97年9 月19日藥檢參字第0970012727號、98年10月15日藥檢參字第 0980019933號檢驗報告書、上開起訴書附卷足參（臺北地檢 署96年度他字第10892號卷五第1444至1146頁、臺北地檢署 98年度偵字第1589號卷第90頁、原審卷二第13至91頁），是 同案被告黃國統在向被告鍾法嘉購買本案以「御寶」藥粉製 成之威力膠囊前，雖曾向鄭志成經營之全懋公司購買類同之 壯陽產品，然兩者給貨方式、所使用名稱及西藥成分全然不 同，且被告黃國統係在停止向鄭志成訂貨後，始購入威力膠 囊，並因此重新製作包裝盒使用，顯已就兩者作一區隔，當 不致有混淆誤認之情。況參之被告鍾法喜自承其交付同案被 告黃國統之產品外包裝係屬10顆一排，以「PTP」裸排包裝 ，衡情被告黃國統既購入此種包裝型式之產品，豈可能不計 成本、大費周章，另行將裸排撕開、逐顆拆除膠囊後，重新 填裝成分再行包裝販售之理，證人黃國統上開所證無違於常 情常理，自堪採信。 ②佐以被告鍾法喜於前案偵查中陳稱：御寶、威力等物均係使 用相同原料填充膠囊，在金法喜公司叫御寶，威力是謝家儐 命名等語（臺北地檢署96年度他字卷第10892 號卷五第1499 頁）及於本案偵查中陳稱：本案販售予被告黃國統之威力膠 囊成分與金法喜公司於97年6 月19日為警查獲之產品原料相 同等語（29757 號偵卷第61頁），復參以臺北前案中，於97 年6 月19日在被告金法喜公司查獲之威力藥粉及在被告黃國 統處查獲購自被告鍾法喜之「威力」、「百力」、「速力」 、「賜力壯」等膠囊，均檢出含「Thioaildenafil」西藥成 分，已如前述，核與本案扣案猛客力膠囊所檢出之成分相同 以觀，益徵本案上開經檢驗出「Thioaildenafil」西藥成分 之猛客力膠囊確係購自被告鍾法喜無誤。被告鍾法喜雖又以 ：依上開藥管局98年6 月26日藥檢參字第0980010878號檢驗 報告書記載，該報告檢體來源為南屯丁丁藥局提供之猛客力 膠囊狀食品，而該送驗之檢體名稱為：「猛客力膠囊狀食品 MEGA 4 'SCAPSULES 」，然丁丁藥局於98年5 月21日遭查扣 之猛客力膠囊狀食品為1 盒10粒包裝（猛客力膠囊狀食品 MEGA FORCE .及MEGA10 'SX500mg ），是該檢驗報告書含 Thioaildenafil（分子量504 ）西藥送檢之檢體與南屯丁丁 藥局查扣之膠囊食品並不相同，亦與被告鍾法喜提供予被告 黃國統之威力膠囊食品包裝不同等語，惟經向臺中市衛生局 及藥管局函詢結果，業確認檢驗報告書所檢驗之檢體為一片 10顆之包裝，檢體名稱記載「猛客力膠囊狀食品MEGA4 'S CAPSULES」，係依檢體外盒背面之標示填載，且該檢體外盒 包裝正面另標示有「MEGA 10 'SX500mg 」等字樣，有臺中 市政府衛生局102 年3 月6 日中市衛食藥字第1020019992號 函（檢附98年5 月21日至臺中市○○區○○○路○ 段○○○ 號 南屯丁丁藥局查獲之「猛客力膠囊狀食品MEGA4 'S CAPSUL- ES」檢體照片、臺中縣衛生局98年7月7日衛食藥字第098001 9583號函稿、臺中市衛生局98年6月30日衛藥字第098003482 4號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月26日藥檢參字 第0980010878號函、980626藥檢參字第0980010878號檢驗報 告書、臺中市衛生局98年5月26日衛藥字第0980027666號函 ）、行政院衛生署食品藥物管理局102年3月13日FDA研字第 1028901592號函（檢附98年5月21日至臺中市○○區○○○ 路○段○○○號南屯丁丁藥局查獲之「猛客力膠囊狀食品MEGA4 'SCAPSULES」檢體照片）附卷可參（本院101上訴字卷二第 125至137頁），足認該次抽檢之檢體確係一片10顆之包裝， 核與被告鍾法喜本件販賣予同案被告黃國統之包裝相同，是 其此部分所辯亦無可採。 ③被告鍾法喜雖以其販售予同案被告黃國統之威力膠囊均為10 顆1 片鋁箔裝，內容物均為淺褐色，而同案被告黃國統售予 蔡儀俊之膠囊，為深褐色之猛客力膠囊，應非其售出之威力 －2 等膠囊云云，然參諸證人即世華公司業務專員陳光耀於 調查局證述：世華公司有幫金法喜公司代工製造保健食品膠 囊或錠劑，以裸粒膠囊或打片方式交付，是依照金法喜公司 提供之原料及按其需求，代工充填包裝，我無法確定猛客力 膠囊狀食品是否由我公司製造生產，因金法喜公司委託本公 司製造多種類的保健食品，所以無法分辨，膠囊名稱很多， 有幫金法喜公司代工充填猛戈及威力膠囊等情詳實（調查站 卷第74至75頁），可見被告鍾法喜公司於本案97年9 月16日 及同年10月23日交付原料委請世華公司填充之威力膠囊，其 填充製成膠囊內之成分原料粉末顏色是否同一，究屬淺褐、 黃褐或深褐色等，已無從確認。況參之本案臺中市政府衛生 局於98年5 月21日在台中市○○○路丁丁藥局抽驗經檢出內 含「Thioa ildenafil 」西藥成分之「猛客力」膠囊及於98 年8月19日在亞斯公司執行搜索扣得而經檢出內含「Thioai- ldenafil」西藥成分之2盒「猛客力」膠囊，均係內裝「淡 褐色粉末」，有上開檢驗報告書可稽，核與被告鍾法喜自承 其裝填之御寶粉末顏色相符，益徵本案經驗出「Thioailde- nafil」成分之「猛客力」膠囊確係以購自被告鍾法喜之威 力膠囊所包裝無誤。 ⒉關於被告鍾法喜辯稱不知本案所製造、販賣之威力膠囊內含 「Thioaildenafil」成分，且該成分係經事後始經認定為威 而剛主成分類緣物並予公告一節： ①按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6 條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之 立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬 藥事法所稱之藥品，其中第3 款所謂「其他足以影響人類身 體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8 月17日（原名稱藥 物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時 許多不屬於同條第1 款、第2 款所列之既非用於醫療、亦非 用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、 組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設 之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡 諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中 央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不 作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加 以確認，要無礙於法安定性之要求。本件「Thioaildenafil 」成分係屬藥品，業認定如前，且本案「Thioaildenafil」 類緣物為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構 與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體 生理功能，自始該當藥品之定義，非需經衛生主管機關之公 告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有藥管局99年8 月27日 FDA 藥字第0000000000號函文存卷足參，並經證人即藥管局 承辦人董長庚於原審具結證稱：Thioaildenafil分子量504 我們當初的回答是跟Sildenafil威而鋼主成分有一樣的療效 ，依據藥事法第6 條第3 款規定，它足以影響人類身體結構 及生理機能，就算是藥品，法令賦予我們訂立新的成份，除 非是來申請才登記，否則我們不會公告，雖然沒有公告，但 有這樣的成分足以影響人類身體結構及生理機能，就屬於藥 品，跟其有沒有公告或何時公告是無關等語詳實（原審卷一 第186 頁背面），本案「Thioaildenafil」類緣物既係藥品 在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響人體生理功能 ，自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管 始具有藥品屬性，固屬的論。 ②然查，如附表一編號A 扣得之猛客力膠囊共計19顆雖檢出含 有Thioaildenafil成分，惟同案扣得如附表一編號B 所示之 猛客力膠囊狀食品，卻均未檢出Thioaildenafil成分等情， 有藥管局100 年8 月29日FDA 研字第0000000000號函附檢驗 報告書（原審卷二第188 至190 頁）及藥管局98年11月26日 藥檢參字第0000000000號函及所附檢驗報告書附卷可佐，足 見被告鍾法喜製造、販售予同案被告黃國統之威力膠囊雖有 部分確係添加有Thioaildenafil西藥成分，然亦有極大部分 扣案物未能驗出上開西藥成分；佐以被告供稱：上開膠囊物 於製造及販售前，均已送交ＳＧＳ臺灣檢驗科技股份有限公 司或昭信科技顧問股份有限公司進行檢驗，亦曾委請臺中市 衛生局派員進行抽檢，伊等始製造或販售等語，並提出如附 表二所示之檢驗結果報告書為證（附於警詢卷第72至87頁） 。上開檢驗雖因昭信公司無Thioaildenafil（分子量504 ） 之檢驗對照標準品，故無提供此項檢驗服務，另臺灣檢驗公 司於紳瑔公司、金法喜公司送樣時，並未將Thioaildenaf il列為檢測項目，主要因當時並未購得此標準品，因此未建 立此資料庫而無法分析等情，而均未將Thioaildenafil列為 檢測項目，有卷附昭信公司102 年6 月21日102 昭公字第00 0013號函、台灣檢驗公司102 年6 月24日台檢（食）- 中字 第000000000 號函（本院101 上訴字卷三第132 、148 頁） 可參。惟藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天 然」存在之副產品，其分子主結構與該藥品極類似，鑒於該 副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定 ，皆應以藥品列管，雖無需經衛生主管機關之公告列管即具 有藥品之屬性，然類緣物屬性功能極多，未經專家審查無法 判定一情，業據證人即藥管局審查員劉怡伯證述翔實（見原 審卷第185 頁背面至187 頁），是被告已送請上開檢驗機構 進行初步查證，仍未能檢出，尚難謂其全然未盡查證之責； 況且被告於97年6 月19日遭臺北前案搜索時之扣押物，經臺 北地檢署於97年7 月間送驗『C8「威力」膠囊20顆』等檢體 5 件，藥檢局雖於該等檢體中發現疑似含有上述之可疑成分 ，惟尚未確認，因該署辦案在即，乃先於97年9 月11日以藥 檢參字第09700128733 號函中說明段及檢驗報告書內均加註 送驗檢體含有可疑成分待追查回復，俟該局於98年10月15日 確認該可疑成分為Thioaildenafil後，再以同日藥檢參字第 0980019933號函臺北地檢署，告知檢體『C8「威力」膠囊20 顆』等檢出Thioaildenafil成分乙節，有藥管局102 年7 月 8 日FDA 研字第1020024192號函（附行政院衛生署藥物食品 檢驗局98年5 月4 日藥檢參字第0970001821號函、97年9 月 11日藥檢參字第0970012733號函暨檢驗報告書）存卷可參（ 本院101 上訴字卷三第161 至165 頁），堪認藥檢局亦直至 98年10月間，始能確認臺北前案扣案物所含可疑未知物之成 分為Thioaildenafil，而被告早於藥管局檢驗尚無確認結果 前之97年9 、10月間即將原料送交世華公司進行膠囊填充及 打片，再行販售予黃國統，是否即能遽予認定被告於委託製 造及販賣當時，已明知上開原料含有足以影響人類生理結構 及生理機能之西藥成分，而具有製造、販賣偽藥之直接故意 ，容非無疑。然被告遽信附表二所示之檢驗結果，而未再等 待主管機關進一步檢驗結果，仍有疏未注意之過失，至為明 確。 ③原審雖又引用於臺北前案蒐證階段，曾對紳瑔公司之謝佳儐 持用之行動電話進行通訊監察，然觀諸謝家儐與案外人正福 興公司負責採購業務之會計周宛儀於97年3 月25日14時24分 13秒起至14時30分29秒之對話內容：「周宛儀問：那個百力 」、「謝家儐：我有叫對方幫我加強，對方有說OK，可是副 作用會比較大一點喔」、「（周宛儀問：什麼副作用？）（ 就是像頭痛、潮紅）」、「謝家儐：因為你要有效，又要藥 沒問題，就是要摻強一點嘛，摻強一點副作用就會跑出來。 」等語，有臺北地檢察署101 年12月25日北檢治為96他1089 2 字第87459 號函附職務報告書、通訊監察譯文內容光碟1 片及電話監聽譯文、通訊監察書等可參（本院101 上訴字卷 二第38至45頁、監聽譯文C 卷第7 頁），關於上開譯文，證 人黃國統、謝佳儐於本院101 上訴字第323 號案件審理時均 不否認係在談論謝佳儐自行命名為「百力」之威力膠囊產品 ，黃國統並陳稱其會把這樣的訊息跟鍾法喜反應，希望在成 份配方上面去調整等語（本院101 上訴字卷三第69頁）。上 開譯文內容雖提及「加強」、「副作用」等語，然證人謝佳 儐於本院審理時證稱：對話中提到「加強」，是指劑量再放 重一點，當時我們認為是食品，所以可以請上游廠商做成分 調整等語（見本院卷二第20頁背面至21頁）；證人周宛儀於 本院審理時證稱：因為客戶使用產品感覺沒有很好，因此對 話中提到「加強」，就是要謝佳儐改進產品之意，但謝佳儐 說他們的產品最重要的就是要合法、安全。. . . 客戶也有 跟他們反應服用產品後有發熱、頭痛的感覺，因此她也向謝 佳儐詢問等語（見本院卷第134 至136 頁），依證人謝佳儐 及周宛儀所述，尚難遽予認定渠等對話中所謂之「加強」及 「副作用」，即是指摻入西藥成分而產生特定之藥效，又被 告是否即因此而摻入Thioaildenafil西藥成分？縱被告因此 即應要求摻入前述西藥成分而製造偽藥，該等偽藥是否與本 件扣案物相同？在在均有可疑，尚不得以前開電話內容作為 不利被告之認定。 ㈤被告鍾法喜雖辯稱：其所涉臺北前案，係於97 年6 月間經 臺北地檢署偵辦，並於98年10月間提起公訴，本案則係於98 年4 月由臺中地方法院檢察署偵辦，99年1 月間提起公訴， 而本案犯行屬集合犯，應以一罪論處，是臺北地檢署檢察官 就渠等製造、販賣行為之一部提起公訴，效力自及於全部， 是本案就被告鍾法喜製造、販賣行為另一部提起公訴，違反 刑事訴訟法上一事不再理之原則；又本案與其所涉臺中地院 101 年度訴字第1136號案件，係屬集合犯之實質上一罪等語 。惟查： ⒈被告鍾法喜於臺北前案及本案雖均係販賣威力膠囊予被告黃 國統，惟本案被告鍾法喜係於前案遭查獲移送後，相隔約3 個月後，再委託世華公司製造本案之威力膠囊，且質之被告 鍾法喜於偵查中供稱：97年6 月19日因為原料沒有放在辦公 室，當時原料放在公司附近倉庫，調查人員突然來就搜了一 堆東西走，公司只有帳冊，我不知道他們要搜什麼東西，所 以沒有告訴他們倉庫有這些原料；因為產品我們去檢驗都沒 有問題，原料進來我們有去檢驗，沒有問題，所以陸續販賣 威力膠囊給黃國統等語（29757 號偵卷第61頁），可知被告 鍾法喜當時係有意留下該批原料，且於前案遭查獲後約3 個 月，再行製造、販賣本案之偽藥，顯係另行起意而為，並非 與前案基於單一之犯意為之，從而，本案被告鍾法喜製造、 販賣偽藥之行為，與臺北前案間並無實質上或裁判上一罪之 關係。 ⒉按刑法於95年7 月1 日施行後，已刪除連續犯之規定，而所 謂集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或 社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼 續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念， 法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯 罪類型，而為包括一罪，故犯罪是否為包括一罪之集合犯， 客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之 必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主 觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平 原則等情形，加以判斷；而刑法上有關販賣之罪（包括販賣 毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類 型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該 等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有 反覆、延續實行之特徵。而藥事法第83條第1 項之販賣禁藥 罪，其犯罪構成要件為：「明知為禁藥而販賣…」，從上述 文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該 犯罪當然涵蓋多數反覆實行之販賣禁藥行為在內，倘立法機 關所制定之犯罪構成要件中，並未「預定」有反覆實行之多 數犯罪行為，法院於適用法律時，自不宜復以該犯罪具有某 種特性為由，勉強解為立法者本即「預定」有反覆實行之多 數犯罪行為（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑 事類提案第8號參見）。被告鍾法喜於臺中地院101年度訴字 第1136號案件，則係涉販賣名為「御寶」之偽藥予台斯經濟 貿易股份有限公司，亦有該案判決書附卷可參，顯然販賣偽 藥之對象均有不同，揆諸首揭說明，上開案件之犯罪事實與 本案起訴之犯罪事實，核屬數罪關係，本案自無違反刑事訴 訟法上一事不再理原則或者應將臺中地院101年度訴字第11 36號案件之部分事實併予審理之情形，上開所指亦無可採。 ㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告鍾法喜前開犯行，均足 堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠被告鍾法喜行為後，藥事法第82、83條於104 年12月2 日經 總統華總一義字第10400140921 號令修正公布施行，該次修 正係為配合食品安全衛生管理法修正後已全面大幅提升刑責 以嚇阻不法，而偽藥及禁藥影響國人健康更甚食品，而藥事 法刑責卻遠低於食品安全衛生管理法而無法杜絕違法誘因， 爰修法提高刑責（104 年12月2 日立法理由參照）。經比較 新、舊法律，修正後藥事法第82、83條關於科或併科罰金之 標準均有提高，新法並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第82、83 條之規定論處。 ㈡按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；又未經核准 ，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1 項、第20條第 1 款分別定有明文。次按所謂「製造」之藥品，係指原料藥 經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療 疾病之藥品而言，與「調劑」之藥品，僅在改變原有藥品之 劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不 相同（最高法院72年度臺上字第8807號判決意旨參照），故 將原料藥粉，利用機器設備使該藥粉製成一定之劑型即製成 膠囊或打成錠劑，即為製造。此由行政院衛生署99年8 月23 日署授藥字第0990004797號函釋意旨認為「二、查藥事法第 57條規定『製造藥物，應領有工廠登記證。．．藥物製造工 廠或場所之設備及衛生條件，應符合藥物製造工廠設廠標準 ，經衛生及工業主管機關檢查合格後，始予核准登記』，又 同法第39條亦規定『製造、輸入藥品，應將其成分、規格、 性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件．． 申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品，始得製 造或輸入。』，法有明文。三、錠劑為固體製劑之一種，係 由藥品含或不含適當之稀釋劑製成，多數為壓製而成，須使 用相當之製造設備，並具備一定之製藥及檢驗技術，始得確 保其品質。四、所詢中醫診所將藥粉打錠製成錠劑後提供患 者服用，倘未依上開規定取得藥品許可證，則該藥品認屬藥 事法第20條『未經核准擅自製造』之偽藥，其行為應依同法 第82條規定處辦。其以合法藥品為原料者，亦同。」相互參 照以觀，可見將原料藥粉製成一定劑型即打成錠劑或製成膠 囊，即屬製造行為。行政院衛生署96年3 月30日打擊不法藥 事專案會報96年度第一次會議會議紀錄決議結論，亦認未依 藥事法第39條第1 項規定申請中央主管機關即行政院衛生福 利部查驗登記，經核准發給藥品許可證，擅自以前述所輸入 含Sildenafil類緣物「Dithio-desmethyl-csrbodenafil 」 成分之禁藥粉末製成膠囊，因其成分為不含有毒害之藥品， 屬製造偽藥。查本案由被告鍾法喜販售予黃國統，再轉售予 蔡儀俊之「猛客力」膠囊藥品經檢驗結果，確檢出含有Thi- oaildenafil西藥成分，業如前述，被告鍾法喜疏於確認上 開膠囊製品並未含有西藥成分，未經申請許可而製造、販賣 ，其有應注意而未注意之過失情節，至為明確，是核其所為 ，係犯修正前藥事法第82條第3項過失製造偽藥罪及同法第 83條第3項之過失販賣偽藥罪。被告鍾法喜委由不知情之世 華公司成年員工代為填充加工製造上開偽藥，為間接正犯。 公訴意旨雖未於證據並所犯法條敘及被告鍾法喜涉有藥事法 第82條之製造偽藥罪嫌，然原起訴之犯罪事實中既已載明該 部分之犯罪事實，應認此部分業經起訴，且經原審及本院均 當庭告知被告鍾法喜此部分罪名（原審卷二第224頁，本院 101上訴字卷三第42頁背面、卷五第141頁、本審卷第18頁背 面、第125頁），自無礙於被告鍾法喜防禦權之行使，本院 當應併予審究，附此敘明。 ㈢再按所謂接續犯，係指行為人主觀上係基於單一之目的及犯 意而著手實行犯罪行為，且客觀上必須該行為係於密切接近 之時、地，分數個舉動同時或接續反覆施行，而侵害同一之 法益，且其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。被 告鍾法喜既係先後於97年9 月16日及同年10月23日，分兩批 委託不知情之陳光耀等人製造上述偽藥，並分別於98年4 月 14日及同年月28日各販賣上開偽藥一萬顆予黃國統所經營之 冠穎公司；其前後兩次委託陳光耀等人製造偽藥行為，時間 相隔達1 個月又7 日之久；而其前後兩次販賣偽藥予冠穎公 司之行為，時間相隔亦達14日之久，在客觀上均屬可分而具 有相當獨立性，應予分論併罰。 ㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一 行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑 法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或 原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一 之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第 3494號判決意旨參照）。而藥事法第82條第1 項規定之「製 造」行為，與同法第83條第1 項規定之「販賣」行為間，本 應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非 當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關 係」（詳最高法院77年度臺上字第5939號、82年度臺上字第 2828號判決意旨），惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯 之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題 ，且考量被告鍾法喜最終目的係欲將製造之上開偽藥予以販 賣牟利，是其上開各行為間，本係基於單一包括之目的而為 ，應有實行之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論 處，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故被 告鍾法喜所犯前開過失製造而販賣偽藥罪，應依想像競合犯 之規定，從一重之過失製造偽藥罪處斷。 ㈤公訴意旨雖認被告係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪（ 起訴事實業經載明，詳見前述）及同法第83條第1 項之明知 為偽藥而販賣罪，然查，藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 ，以及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為 人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核 准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除 其行為符合同法第82條第3 項，或第83條第3 項過失罪之構 成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販 賣偽藥罪之餘地。被告既經本院認定係犯同法第83條第3 項 、第1 項之過失製造偽藥罪，理由已詳如前述，與公訴意旨 所認之故意犯該條之罪，兩者基本社會事實均係製造本件偽 藥，僅主觀犯意係出於故意或過失有所不同，仍具備起訴事 實同一性，故起訴法條應予變更。 三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ： ㈠被告鍾法喜並非明知所製造及販售壯陽藥品含有西藥成分而 屬偽藥，而應修正前藥事法第82條第3 項過失製造偽藥罪及 第83條第3 項之過失販賣偽藥罪論處，原審疏未詳察而論被 告為故意犯罪，自有未洽。 ㈡刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、 偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬 於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為， 常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實 行之特徵，是本案被告等之製造、販賣偽藥犯行，不能依集 合犯而論以一罪，原審以多次販賣偽藥之行為，具有反覆、 延續實行之特徵，於刑法評價上應認係包括一罪而屬「集合 犯」，所為論述並不合於法律規範本來之意涵、社會之通念 及國民之法律情感，即有未合。 ㈢被告行為後，刑法第38條、第38條之1 有關沒收之規定皆已 修正，並均自105 年7 月1 日施行，迺原審未及審酌刑法有 關修正後沒收規定，就被告犯罪所得之沒收與否予以說明（ 詳如後述），自難謂當。 ㈣是以被告執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知均為無罪 之判決，雖無理由，已如前述，惟原判決既有前述瑕疵，自 屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告鍾法喜甫 因涉犯藥事法案件遭臺北地檢署搜索，未再詳加查證，旋於 前案偵查期間再犯本案，顯見其疏未注意其製造後販賣之本 案偽藥係以食品型態銷售，未經專業處方任由民眾服用，危 害不特定國民身體健康，並酌以被告製造後販賣之數量，所 為使偽藥流通市面等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及易 科罰金之折算標準。 四、沒收部分 ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡修正後刑法增訂刑法第38條之1 條文，其第1 、3 、4 、5 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。（第1 項）」「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（ 第3 項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4 項）」「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（ 第5 項）」；前條（指第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍 與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法 第38條之2 第1 項前段）。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者」，得不宣告或酌減之。又犯罪利得範圍，參考增訂刑法 第38條之1 又犯罪利得範圍，參考增訂刑法第38條之1 立法 理由謂：「…基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是採行不扣除犯罪成本 之總額原則之立法意旨，至為灼然。查被告鍾法喜製造本案 偽藥後，先後於98年4 月14日及同年月28日以每顆13元之價 格，各販賣1 萬顆偽藥與黃國統，每次獲取13萬元之犯罪所 得，雖未據扣案，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第 38條之2 第2 項所定情形，自應依修正後刑法第38條之1 第 1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案如附表一編號A 所示之猛客力膠囊2 盒（共19顆），雖 為被告鍾法喜製造偽藥所生之物，然業經被告鍾法喜已相當 之對價出售與黃國統，再經黃國統已相當之對價出售與蔡儀 俊對外銷售，而非被告鍾法喜所有，衡以黃國統、蔡儀俊均 非無正當理由取得；且上開扣案物業於同案被告蔡儀俊所宣 告之罪刑項併予沒收，爰不依刑法第38條第2 項前段或第3 項沒收。至藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥 ，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八 章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質 應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院 自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字 第2718號刑事判決），末此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第82條第3 項、第 83條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第 55條、第41條第1 項前段、第8 項、第38條之1 第1 項、第3 項 ，判決如主文。 本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 王 邁 揚 法 官 胡 宜 如 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 秀 鳳 中 華 民 國 106 年 2 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 附表一： 編號A： ㈠檢體名稱：3-1.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMULA ,MEGA 4 'S CAP SULES）、包裝：盒裝（10粒） *1，銀色鋁箔包裝；查扣地點：臺中市○○路○ 段○○○ 號 12樓之1之黑色膠囊內裝淺黃褐色粉末【鑑別檢出Thioai- ldena fil（分子量504）成分。】 ㈡檢體名稱：3-2.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMULA ,MEGA 4 'S CAP SULES）、包裝：盒裝（9 粒） *1，金色鋁箔包裝；查扣地點：臺中市○○路○ 段○○○ 號 12樓之1之黑色膠囊內裝淺褐色粉末【鑑別檢出Thioaild- enafi l（分子量504）及Thiosildenafil（分子量490） 成分。】 編號B： ㈠檢體名稱：猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMU LA ,MEGA 4 'S CAP SULES ）、包裝：盒裝（10粒）*14 ；查扣地點：高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號之黑色膠囊 內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量 504 ）成分。】 ㈡檢體名稱：猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMU LA ,MEGA 4 'S CAPSULES）、包裝：盒裝*4；查扣地點： 臺中市○○○路○ 段○○○ 號之黑色膠囊內裝深褐色粉末【 鑑別未檢出Thioaildenafi l （分子量504 ）成分。】 ㈢檢體名稱：3-3.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S F ORMULA ,MEGA 4 'S CAPSULES、）、包裝：鋁箔包裝（10 粒）*9；查扣地點：臺中市○○路○ 段○○○ 號12樓之1 之 黑色膠囊內裝淺褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（ 分子量504 ）成分。】 ㈣檢體名稱：4.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FOR MULA ,MEGA 4 'S CAPSULES）、包裝：盒裝*246；由丁丁 藥局主動提供之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出 Thio aildenafil （分子量504 ）成分。】 附表二： ┌──┬─────┬────┬────┬──────┬────┬──────────────────────────────┐ │編號│檢驗機關 │報告日期│送驗日期│委託人/單位 │檢體名稱│檢驗結果 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤ │１ │昭信科技顧│96年3月2│96年3月 │金法喜醫學生│勁 │未檢出本公司下列壯陽藥系列之藥物 │ │ │問股份有限│1日 │14日 │技有限公司 │ │Sildenafil(Viagra) Apomorphine Phentolamine │ │ │公司 │ │ │ │ │Vardenafil(Levita) Yuhimbin Testosterone propionate│ │ │ │ │ │ │ │Tadalafil(cialis) α-Yuhimbine Methyl testosterone │ ├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤ │２ │昭信科技顧│96年4月 │96年4月 │金法喜醫學生│壯陽原料│未檢出本公司下列壯陽藥系列之藥物 │ │ │問股份有限│16日 │11日 │技有限公司 │ │Sildenafil(Viagra) Apomorphine Phentolamine │ │ │公司 │ │ │ │ │Vardenafil(Levita) Yuhimbin Testosterone propionate│ │ │ │ │ │ │ │Tadalafil(cialis) α-Yuhimbine Methyl testosterone │ ├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤ │３ │昭信科技顧│98年3月 │98年2月 │金法喜醫學生│壯陽原料│未檢出下列壯陽藥系列之藥物 │ │ │問股份有限│9日 │27日 │技有限公司 │２ │Sildenafil(Viagra) Apomorphine Phentolamine │ │ │公司 │ │ │ │ │Vardenafil(Levita) Yuhimbin Testosterone propionate│ │ │ │ │ │ │ │Tadalafil(cialis) α-Yuhimbine Methyltestosterone │ ├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤ │４ │ＳＧＳ臺灣│98年3月9│98年2月 │金法喜醫學生│壯陽原料│此份樣品共檢測一一三項常見西藥成分及壯陽藥，均未檢出 │ │ │檢驗科技股│日 │24日 │技有限公司 │２ │ │ │ │份有限公司│ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤ │５ │昭信科技顧│99年1月 │98年7月 │金法喜醫學生│壯陽原料│威而剛類緣物（Hydroxyhomosildenafil）- 分子量 504 呈陰性反應│ │ │問股份有限│8日 │10日 │技有限公司 │Ａ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤ │６ │昭信科技顧│99年1月 │98年7月 │金法喜醫學生│壯陽原料│犀利士類緣物（Aminotadalafil）- 分子量 390 呈陰性反應 │ │ │問股 │8日 │10日 │技有 │Ａ │ │ │ │份有限公司│ │ │限公司 │ │ │ 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