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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 104年度金上訴字第1667號 上　訴　人 即　被　告　黃川睿（原名黃勝彬） 選任辯護人　魏釷沛律師 上　訴　人 即　被　告　鍾瑋驛（原名鍾國華） 指定辯護人　本院公設辯護人　王金陵 上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法 院103年度金重訴字第1552號，中華民國104年9月1日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第20809號、 103年度偵字第5480號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、鍾瑋驛前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴 字第64號判決判處有期徒刑4月，臺灣高等法院以99年度上 訴字2330號判決駁回上訴而確定，於民國99年11月12日易科 罰金執行完畢（構成累犯）。劉騰隆係股票上櫃交易之泰谷 光電科技股份有限公司（下稱泰谷公司，股票代號：3339， 址設南投縣南投市○○○路○○號）前任董事長，任職期間自 90年至100年7月28日止，且係豐聖興業股份有限公司（登記 負責人：劉騰隆，下稱豐聖公司，為泰谷公司之法人董事長 ）、福鴻投資股份有限公司（登記負責人：林昌水，下稱福 鴻公司）、敬豐投資股份有限公司（登記負責人：呂玉山， 下稱敬豐公司）、鼎耕投資有限公司（登記負責人：賴茂松 ，下稱鼎耕公司）及晨富投資有限公司（登記負責人：宋麗 美，下稱晨富公司）等5家公司之實際負責人（以上林昌水 、呂玉山、賴茂松及宋麗美均不知情），綜理上開公司所有 財務及業務，並決行該等公司投資買賣泰谷公司股票事宜； 劉三寶於100年間，擔任劉騰隆特助兼泰谷公司發言人，協 助劉騰隆處理泰谷公司現金增資、發行國內外公司債、可轉 換公司債及私募等國內外資金引進及轉投資等業務；鍾瑋驛 係從事證券投資及財務顧問業；黃川睿係劉三寶及鍾瑋驛友 人，從事股票投資介紹業務。緣於100年3月間，泰谷公司股 東舊公司派即法人董事長豐聖公司代表人劉騰隆等，與目前 經營階層新公司派即法人董事長億光電子股份有限公司（下 稱億光公司，負責人葉寅夫）間出現是否召開股東常會改選 董監事之經營權爭議，雙方均積極設法增持或掌控泰谷公司 股權，由於當時新公司派所掌握之泰谷公司股權已超過舊公 司派，且於100年4月13日之董事會中，提議將於同年6月28 日召開之股東常會中改選董監事，明顯對舊公司派不利，劉 騰隆為能在改選董監事前扭轉局勢鞏固經營權，遂與劉三寶 謀議，透過黃川睿之引介，與鍾瑋驛達成協議，以發行海外 可轉換公司債（Euro-Convertible Bond，以下簡稱ECB）方 式引進支持己方之策略投資人，俾提高舊公司派得掌控之股 權（即認購ECB後，再轉換為泰谷公司普通股股權），並藉 以稀釋新公司派原持有股權，且於前揭董事會中決議通過發 行ECB計畫，並將改選董監事之提案作成緩議之決議，以爭 取足夠時間向行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱 證期局）取得許可發行ECB。劉騰隆、劉三寶、黃川睿、鍾 瑋驛為能在有限期間內盡速招攬策略投資人認購ECB，渠等 均明知在櫃檯買賣市場買賣股票，應由證券營業商營業處所 交易市場，依有價證券之買賣數量、價格自然形成交易價格 ，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交 易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價 證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」之不法行 為，為圖訂定更低而有套利空間的ECB轉換價格，以利引進 策略投資人買進ECB，竟基於意圖壓低泰谷公司股價之犯意 聯絡，於櫃檯買賣市場操縱影響該公司股價，而由劉騰隆提 供福鴻、敬豐及鼎耕等3公司之資金用以買賣泰谷公司之股 票，並授權劉三寶配合黃川睿及鍾瑋驛，彼此事先通謀約定 ，將福鴻、敬豐、鼎耕、晨富等4公司持有之泰谷公司股票 ，於尾盤（最後一盤）以跌停價掛單賣出，再由鍾瑋驛委託 不知情之金主曾建浩以使用之證券帳戶為相對承接買入，意 圖在正式發行ECB前先壓低泰谷公司股價，藉以訂定更低而 有套利空間的ECB轉換價格，以利引進策略投資人買進ECB。 劉騰隆、劉三寶（業經原審有罪判決確定）、黃川睿及鍾瑋 驛通謀買賣泰谷公司股票之作為如下： ㈠泰谷公司董事長劉騰隆授權劉三寶，由劉三寶與黃川睿、鍾 瑋驛2人協議以下單買賣泰谷公司股票之方式，當鍾瑋驛確 認不知情之金主曾建浩可購買泰谷公司股票之資金及張數後 ，便事先通知黃川睿，再由黃川睿通知劉三寶，由劉三寶在 約定之營業日尾盤，透過不知情之凱基投資顧問有限公司副 總經理呂芳耀，依約定之張數，使用福鴻、敬豐、鼎耕及晨 富4公司開立於第一金證券股份有限公司自由分公司之證券 帳戶，以約定之跌停價格，向不知情之營業員王淑芬掛單賣 出泰谷公司股票；不知情之曾建浩則依鍾瑋驛指示之數量、 價格，相對以其使用之本人、配偶蔡淑真、母親曾莊靜蘭、 岳母彭梅妹、友人蔡承恩、蘇金貞、何秀美、林珮茵、林秀 利、林卉如及林淑娟等11人之證券帳戶下單承接買入。 ㈡另一方面，劉騰隆並指示不知情之豐聖公司財務人員張艷美 ，於100年4月13日至100年5月26日期間，自福鴻、敬豐、鼎 耕等3公司分別設於第一商業銀行台中分行第00000000000、 00000000000及00000000000號交割帳戶，將14筆證券交易所 得款項共新臺幣（下同）6750萬元，匯入鍾瑋驛設於中國信 託商業銀行中崙分行第0000000000000號帳戶，供鍾瑋驛買 賣泰谷公司股票資金運用及購買鍾瑋驛設在英屬維京群島之 PDCT HOLDING CO.公司股權，鍾瑋驛則轉匯其中900萬元至 曾建浩設於中國信託商業銀行城東分行第000000000000號帳 戶，經帳扣鍾瑋驛另有積欠曾建浩債務後，以其中545萬114 8元作為委託曾建浩承接舊公司派賣出泰谷公司股票之保證 金。 ㈢以上福鴻、敬豐、鼎耕、晨富4公司，與曾建浩本人及其配 偶蔡淑真、母親曾莊靜蘭、岳母彭梅妹、友人蔡承恩、蘇金 貞、何秀美、林珮茵、林秀利、林卉如及林淑娟等11人，合 計15個證券帳戶，於100年4月12日至5月26日之期間內（下 稱分析期間），共買進8336仟股（占總成交量10.74%）、賣 出1萬6364仟股（占總成交量21.09%），其中計有100年4月 14日、15日、19日、20日、21日、22日、25日、26日（以上 均為4月）、100年5月3日、4日、5日、23日（以上均為5月 ）等12個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量20 %以上；而其中100年4月14日、20日、21日、5月4日等4日， 成交買進與賣出之成交量占當日成交量20%以上，相對成交 共計6705仟股，分占其買進數量80.43%、賣出數量40.97%及 占總成交量8.64%，計有100年4月12日、13日、14日、15日 、19日、20日、21日、22日、5月3日、4日、5日、6日等12 日相對成交數量占當日成交量百分之5以上且超過100仟股； 另其中計有100年4月15日2次、20日2次、21日1次、26日1次 、5月3日1次、4日2次、26日2次等7日影響股價向下，並使 泰谷公司股價於100年4月20日、21日、26日、5月3日、4日 等5日尾盤壓低股價下跌。 ㈣因上開分析期間，泰谷公司正值經營權之爭，新、舊公司派 為取得多數股權支持，市場上鮮有大量釋出股票現象，劉騰 隆、劉三寶、黃川睿及鍾瑋驛等人以上開相對交易方式，將 福鴻、敬豐、鼎耕及晨富4公司持有之泰谷公司股票，於尾 盤大量拋售給鍾瑋驛委託之不知情曾建浩承接買入，造成交 易市場上泰谷公司股票有賣超情形，藉以壓低泰谷公司股價 以制訂較低之ECB轉換價格來吸引外資投資套利，致泰谷公 司股價於分析期間內，由100年4月12日之期初收市價每股43 .2元下跌至同年5月26日之期末收市價每股27.3元，跌幅達3 6.81%，與同期間同類股跌幅僅7.94%，大盤指數跌幅僅1.84 %相較，走勢明顯悖離正常漲跌幅，嚴重影響該股票之正常 股價波動而危害證券交易市場之自由買賣機能。 二、案經行政院金融監督管理委員會告發由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站移送偵查 起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄；數 同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄； 數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第5 條第1項、第6條第1項、第7條第2款分別定有明文。又刑事 案件除有特別規定外，固由犯罪地或被告之住所、居所或所 在地之法院管轄；但數同級法院管轄之案件相牽連而未繫屬 於數法院者，自得依刑事訴訟法第6條第1項，由其中一法院 合併管轄；故數人共犯一罪或數罪之情形，若其中一被告住 所、居所或所在地，在某地方法院所轄境內，縱令其餘被告 散居其它地方法院轄境，且其犯罪地亦屬其他地方法院轄境 ，然該地方法院依法既得合併管轄，即不能謂無管轄權（最 高法院28年上字第3635號判例意旨可參）。查本案公訴意旨 係認劉騰隆、劉三寶、黃川睿、鍾瑋驛4人共同違反證券交 易法第155條第1項第3、4款等規定，而應依同法第171條第1 款處斷，即被告4人屬刑事訴訟法第7條第2款規定之「數人 共犯一罪」之「相牽連之案件」。被告鍾瑋驛之住、居所及 所在地於起訴時雖不在原審法院轄境，然劉騰隆、劉三寶、 黃川睿之住、居所於起訴時均在原審法院轄境，有渠等個人 戶籍資料（見原審卷一第18-21頁）在卷可憑，故依前揭規 定，原審法院非唯對劉騰隆、劉三寶、黃川睿為有管轄權之 法院，亦對同案同時被訴共同犯罪之被告鍾瑋驛為有管轄權 之法院，被告鍾瑋驛對原審判決提起上訴，本院自有管轄權 ，合先敘明。 二、本件起訴書記載：「嗣敬豐公司、鼎耕公司、晨富公司、福 鴻公司、不知情之蔡承恩、林淑娟、曾莊靜蘭、彭梅妹、林 卉如、何秀美、蔡淑真、蘇金貞、曾建浩、林秀利、林珮茵 及匯豐銀行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶等16名 投資人之證券帳戶，於100年4月12日至5月26日之期間內， 共買進1萬2052仟股，賣出1萬7564仟股……」，有卷附之起 訴書可考（見原審卷一第4頁反面），且檢察官函請財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）分析泰谷公 司股票交易情形之集團證券帳戶共列上開16個帳戶（見偵字 20809號卷第117頁），惟依被告劉騰隆、劉三寶及證人曾建 浩所述（見原審卷一第204頁、原審卷二第16頁），匯豐銀 行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶均與渠等無涉， 非渠等用以本案買賣泰谷公司股票使用之證券帳戶，且依財 團法人中華民國證券櫃檯買賣中心104年2月2日證櫃視字第 000000000號函檢附之該帳戶開戶資料所示（見外放資料卷 一），並無本案被告或證人曾建浩委託以該帳戶進行買賣交 易之情形，是檢察官誤認匯豐銀行託管之第一金和昇證券有 限公司投資專戶亦為本案被告所掌控使用之證券帳戶，於分 析期間用以進出買賣泰谷公司股票，容有誤會，應予更正。 三、證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中所述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，不宜遽指被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。本 案證人即同案被告劉騰隆、劉三寶、鍾瑋驛分別於原審審理 時，基於證人地位，均經合法具結，並在賦予被告鍾瑋驛、 黃川睿及渠等辯護人進行對質詰問機會之情形下為證述，且 被告鍾瑋驛、黃川睿及其辯護人復未反對上開證人偵訊供述 得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之 情事，因此，依上開刑事訴訟法之規定，證人即同案被告劉 騰隆、劉三寶、鍾瑋驛於檢察官偵查中之供述有證據能力。 ㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用之其餘供述 證據，檢察官、被告及其辯護人等就該等陳述之證據能力， 未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或 書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定 本案之證據。 ㈢刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上 或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常 業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或 記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽 之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過 去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代 替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況， 否則有承認其為證據之必要。查櫃買中心係依證券交易法第 62條經主管機關核准之法人機構，雖非公務機關，但依主管 機關訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條、 暨核定發布財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業 處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視集 中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相 關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易 資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關 核辦或逕行舉發，自屬櫃買中心的法定業務。本件櫃買中心 103年3月26日證櫃交字第0000000000號函檢附之泰谷公司股 票100年4月12日至100年5月26日交易分析意見書暨相關附件 （見102偵20809號卷第107-124頁）、104年5月18日證櫃視 字第0000000000號函檢附之泰谷公司股票100年4月12日至10 0年5月26日交易分析意見書暨附件資料（見原審卷一第225- 240頁、外放資料卷二、三），均係從事業務之人於業務上 所製作之紀錄文書；且該分析意見書之數據資料內容，就其 敘述某日股價、何帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票及 占當日成交股數百分比若干、相對成交若干等，係記載股市 交易之客觀事實，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來 資料無異，乃櫃買中心依其業務所製作之業務紀錄文書，且 該等數據資料均係以電腦作業予以記錄，就客觀上所發生之 事實予以引用，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極 少，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，係傳聞法則 之例外，況被告及辯護人亦未指明各該數據資料有何失真或 顯不可信之具體狀況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定 ，應認有證據能力。至於該分析意見書中判斷所列證券帳戶 之股票交易有無異常、有無涉證券交易法等分析意見，係就 其分析結果，基於專業之意見而作成，然非屬法院或檢察官 囑託機關所為之鑑定意見，其所為判斷意見或足供司法機關 之參考，但無拘束法院對於被告犯罪構成要件該當性之認定 ，該部分所涉僅係該報告證明力為何之問題。本判決所引用 其他卷內文書證據，核均無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159條之4所 規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文 書證據自有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 前揭犯罪事實訊據上訴人即被告黃川睿、鍾瑋驛，固坦認知 悉泰谷公司有經營權之爭，經與同案被告劉騰隆、劉三寶見 面後，共同商討利用發行ECB方式以鞏固經營權，及有於分 析期間買賣泰谷公司股票等情，惟均矢口否認有何違反證券 交易法之犯行，⑴被告黃川睿辯稱：伊是劉三寶的朋友，有 一天劉三寶跟伊說他們公司要找金主借款，問伊有無認識這 方面的金主，後來伊透過群益證券施經理介紹認識鍾瑋驛， 伊就帶鍾瑋驛到泰谷公司去認識劉騰隆，劉三寶談論到他們 公司有要發行ECB，要鞏固經營權，希望鍾瑋驛能夠認購ECB 轉換成股票之後全數支持他們的團隊；第一次見面時談到合 作的目的及架構，彼此再回去思考合作的細節條件，後來過 了2週，劉三寶要伊再約鍾瑋驛到公司繼續談合作的事情， 鍾瑋驛就有提到他需要同時認購泰谷公司一些股票，他也會 支持他們，他也提到ECB他可以全數百分百認購，過程中劉 騰隆、劉三寶及鍾瑋驛在交談，伊只是在旁邊聽，有時候鍾 瑋驛會暗示伊可以到外面去，伊就會去上洗手間去會議室打 個電話聯絡再進來，伊並沒有全程在裡面，後來他們談有一 定的共識，伊回程載鍾瑋驛要去高鐵時，鍾瑋驛有跟伊提一 些細節，最後跟伊說他與劉三寶不熟，劉三寶比較信任伊， 購買的張數、細節要請伊從中轉達，伊覺得伊是中間人，怕 他們跳過伊直接往來，伊轉達可以，後來過了1個月左右， 他們決定要配合，鍾瑋驛跟伊說可能大概要開始購買股票， 伊問鍾瑋驛及劉三寶伊可以得到什麼好處，鍾瑋驛說好處要 去跟劉三寶拿，劉三寶說ECB如果合作認購成功了，他們的 經營權也鞏固了，ECB他會留一些額度給伊認購，後來鍾瑋 驛就開始透過SKYPE告訴伊什麼時候要下單的金額跟張數， 伊一樣透過SKYPE或電話轉知給劉三寶等語；被告黃川睿之 辯護人則為其辯護稱：共犯劉三寶、鍾瑋驛二人對被告黃川 睿不利之供述有明顯矛盾衝突之處，非無瑕疵可指，且在別 無其他補強證據下，自不能僅以共犯劉三寶、鍾瑋驛不利於 被告黃川睿之自白證明被告黃川睿有本案犯行等語。⑵被告 鍾瑋驛則辯稱：伊只是諮詢顧問，伊於100年2、3月間時跟 劉騰隆見面，當時是由黃川睿引見，因為黃川睿說泰谷公司 有經營權之爭，想請伊去瞭解一下，看公司有什麼需求，所 以伊就跟劉騰隆及劉三寶碰面，當時伊大致上將基本面、同 業狀況、專業分析機構所做的報告告訴劉三寶，事實上泰谷 公司4月以後的本益比已經高出同業龍頭股晶元光電、億光 電子達2倍到3.5倍，這是肯定要下跌的，伊只是告訴劉三寶 必須要賣股票，伊建議他出售；事後他要發行ECB或是要辦 私募，都是要公司董事會去開會議決，再交由主管單位去核 准；伊只有承諾在合理範圍內認購這些ECB，且支持劉騰隆 的經營權，伊有建議劉騰隆要發行ECB，ECB事實上與股價的 高低是沒有關係的，事實上伊就是要投資他，只是沒有管道 ，因為股價已經偏高了，已經有人為炒作了，所以只能去認 ECB再轉成股票；伊有建議劉騰隆賣掉泰谷公司的持股，伊 沒有建議要賣多少，只是告訴他股價已經偏高了；當場劉騰 隆沒有給伊任何的答覆，後來黃川睿突然告訴伊劉三寶說委 託伊賣，因為劉三寶沒有時間去處理，又怕影響行情，所以 是委託伊去賣，不是操作，所以才會有曾建浩，伊要去賣就 只能先接進來，再找機會賣；因為不知道什麼時候我們會有 資金去承接，所以伊會先跟曾建浩確認有沒有資金，確認後 有伊再通知黃川睿，黃川睿與劉三寶如何去做聯繫伊不清楚 ；因為只有尾盤是競價交易，有5分鐘足夠的時間，伊都有 跟黃川睿說請他在什麼時間掛出多少張，掛出時的金額就以 市場的價格；劉騰隆於100年4月13日到同年5月26日匯款到 伊中國信託銀行中崙分行帳戶，目的是要購買伊海外投資節 能公司，伊請曾建浩承接泰谷公司股票的部分損益是伊自己 承接，伊只是向曾建浩借錢買股票，伊有匯款給曾建浩作為 承接股票的保證金等語；被告鍾瑋驛之辯護人則為其辯護稱 ：被告鍾瑋驛確實有進行策略性的投資行為，進場買賣泰谷 公司股票，此舉係因被告劉騰隆、劉三寶面臨經營權問題， 希望透過被告鍾瑋驛協助，增加之持股數，雙方確係達成協 助取得泰谷公司經營權及認購泰谷公司可轉換公司債之協議 ，然並無影響泰谷公司股票集中交易市場行情、抬高或壓低 泰谷公司股票集中交易市場之交易價格及誘使他人從事泰谷 公司股票之買賣交易之意圖存在等語。惟查： ㈠同案被告劉騰隆為福鴻、敬豐、鼎耕及晨富4公司實際負責 人，有權決定上開4家公司投資買賣泰谷公司股票事宜，並 授權同案被告劉三寶，由劉三寶在約定之營業日尾盤，透過 不知情之凱基投資顧問有限公司副總經理呂芳耀，依約定之 張數，使用上開福鴻等4家公司開立於第一金證券股份有限 公司自由分公司之證券帳戶，以約定之跌停價格，向不知情 之營業員王淑芬掛單賣出泰谷公司股票；被告鍾瑋驛則向不 知情之金主曾建浩借款及利用其所支配使用之證券帳戶，由 曾建浩依被告鍾瑋驛指示之數量、價格，相對以曾建浩本人 及其配偶蔡淑真、母親曾莊靜蘭、岳母彭梅妹、友人蔡承恩 、蘇金貞、何秀美、林珮茵、林秀利、林卉如、林淑娟等11 人之證券帳戶下單承接買入泰谷公司股票。另一方面，劉騰 隆指示不知情之豐聖公司財務人員張艷美，於100年4月13日 至100年5月26日期間，自福鴻、敬豐、鼎耕等3公司分別設 於第一商業銀行台中分行交割帳戶款項共6750萬元匯入鍾瑋 驛設於中國信託商業銀行中崙分行帳戶，鍾瑋驛轉匯其中90 0萬元至曾建浩設於中國信託商業銀行城東分行帳戶，經帳 扣鍾瑋驛另有積欠曾建浩債務後之545萬1148元作為委託曾 建浩承接舊公司派賣出泰谷公司股票之保證金。上開15個證 券帳戶（同案被告劉騰隆掌控之上開福鴻等4家公司之證券 帳戶賣出與證人即金主曾建浩使用之前揭11人證券帳戶承接 買入），於分析期間共買進8336仟股（占總成交量10.74%） 、賣出1萬6364仟股（占總成交量21.09%），而泰谷公司股 價由100年4月12日期初收市價之每股43.2元下跌至同年5月 26日之期末收市價之每股27.3元，跌幅達36.81%等事實，業 據同案被告劉騰隆、劉三寶供承不諱，並為被告黃川睿、鍾 瑋驛所不爭執，且經證人曾建浩於偵訊及原審審理時（見10 2他125號卷第346-351頁，原審卷二第7-16頁）、證人賴茂 松、張艷美、呂玉山、宋麗美、林昌水、何秀美、白濱綺、 張美華、王淑芬、林淑娟、林珮茵、蘇金貞、呂芳耀等人分 別於偵查中具結證述明確（見102他125號卷第217-219、229 -232、286-289、206-207、185-188、253-255頁，102偵208 09號卷第85-86、95、90-91、98-99頁），復有財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心104年5月18日證櫃視字第00000000 00號函所附泰谷公司股票100年4月12日至100年5月26日交易 意見分析書及相關資料（見原審卷一第225-240頁、外放資 料卷二、三、四）、福鴻、敬豐、鼎耕及晨富公司自100年3 月25日至100年8月9日賣出及相對應成交買賣明細（見調查 卷第34-41、43、46頁）、鼎耕及晨富公司自100年3月25日 至100年8月9日買入及相對應成交買賣明細（見調查卷第42 、44-45頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年6 月27日證櫃交字第0000000000號函及所附之泰谷公司股票自 100年1月1日至100年12月31日期間，投資人有價證券相對應 買賣方成交明細表、蔡○○買賣證券之交易明細表及林○○ 等20名投資人買賣泰谷公司股票之交易明細表之電子檔乙份 （見調查卷第138頁）、蔡承恩、蔡淑真、林淑娟、蘇金貞 、曾莊靜蘭、彭梅妹、林秀利、林卉如、林珮茵、何秀美及 曾建浩100年1月1日至100年12月31日投資人單一股票交易明 細表及所有股票交易明細表（見調查卷第55-67頁、102他12 5號卷第109-122頁）、被告鍾瑋驛上開中國信託銀行中崙分 行帳戶交易明細（【100年4月13日至同年5月26日匯入計675 0萬元，流向曾建浩計900萬元】，見調查卷第68-69、98-99 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司102年8月29日中信銀 字第00000000000000號函及所附之被告鍾瑋驛帳戶歷史交易 查詢報表及相關交易傳票資料（見調查卷第70-97頁）、金 融監督管理委員會證券期貨局102年8月29日證期（發）字第 0000000000號函及所附之泰谷光電科技股份有限公司99年11 月4日、100年4月28日申報發行海外可轉換公司債之申報書 及電子檔光碟乙份（見調查卷第117-137頁）、委任授權暨 受任承諾委託買賣證券授權書（鼎耕、敬豐、晨富公司委任 林昌水，見102他125號卷第150-151頁）、委任授權代理開 戶授權書暨委任授權暨受任承諾委託買賣證券授權書（福鴻 公司委任林昌水，見102他125號卷第150頁反面）、福鴻、 敬豐、鼎耕公司交割帳戶資金流向一覽表（見102他125號卷 第182頁）、曾建浩使用帳戶一覽表（見102他125號前卷第 335頁）、曾建浩隨身碟檔案列印資料（【經帳扣後保證金5 45萬1148元】，見102他125號卷第340-342頁）等在卷可稽 ，是此部分客觀事實首堪認定。 ㈡證人劉三寶於原審審理時證稱：鍾瑋驛是100年時經由黃川 睿介紹認識的，我們當時跟億光、晶電為了經營權都一直在 見報，黃川睿看到報紙後問伊說是不是有什麼可以協助的， 就來拜訪伊，找鍾瑋驛是為了經營權而找他；他們說要買EC B，伊說假設真的未來有機會拿到ECB，要把它轉換成普通股 支持我們等語（見原審卷二第158頁）；證人劉騰隆於原審 證稱：當時我們要發行ECB，因為晶電與億光2家最大的光電 廠在外資市場封殺我們，很多外資都不敢認購，有一天劉三 寶就請黃川睿及鍾瑋驛過來，他們說可以認我們的ECB，也 可以尋找國外資金來認購，如果認購ECB後可以轉換成股票 ，可以繼續支持伊營運泰谷公司；伊有與鍾瑋驛簽立協議書 及財務顧問聘任合約，伊有投資鍾瑋驛的海外投資公司PDCT HOLD ING CO.，並有取得這間公司的股票，簽約的目的是希 望鍾瑋驛能夠幫忙認購泰谷公司的ECB等語（見原審卷二第1 69-171頁反面），所述互核相符。又被告黃川睿、鍾瑋驛亦 不否認係因為泰谷公司有經營權之爭，始共同拜訪劉騰隆、 劉三寶，並達成協議認購泰谷公司發行之ECB後，再將認購 之ECB轉換為普通股，支持劉騰隆於泰谷公司之經營權，復 有劉騰隆代表泰谷公司與被告鍾瑋驛代表PDCT HOLDING CO. 簽立之財務顧問聘任合約、泰谷公司股東鼎耕公司與被告鍾 瑋驛代表PDCT HOLDING CO.及DREAM CASTLE INTERNATIONAL LTD.簽立之協議書在卷可參（見原審卷二第263-272頁）。 被告黃川睿雖辯稱會議中其無參與討論及全程在場，對於被 告鍾瑋驛與劉騰隆、劉三寶等人達成何協議並不知情云云， 然證人劉三寶於原審證稱：2次談論過程中，黃川睿有在場 ，他也是在旁邊聽，因為伊比較相信他等語（見原審卷二第 160頁）；證人鍾瑋驛於原審證稱：伊與劉騰隆、劉三寶討 論時，黃川睿有在場，因為當時伊對劉騰隆、劉三寶是非常 不熟，所以黃川睿陪同伊去到離開為止，伊認為黃川睿是要 協助劉騰隆、劉三寶他們能捍衛經營權等語（見原審卷二第 97頁反面-98頁），均證稱2次談論過程被告黃川睿均在場。 佐以被告黃川睿於檢察官偵訊時亦供稱：是鍾瑋驛跟劉三寶 、劉騰隆達成協議的，協議內容是要發行ECB增加股權，主 要是由鍾瑋驛認ECB，再由他找金主，也可以給伊一些額度 ，讓伊找人來認，伊大概知道要賣1萬張泰谷公司的股票等 語（見102他125號卷第405頁），且於原審供稱：後來他們 談有一定的共識，伊聽他們好像又有要簽訂一個顧問約，後 來會議就結束了，伊回程載鍾瑋驛去高鐵時，鍾瑋驛有跟伊 提一些細節，最後跟伊說他與劉三寶不熟，劉三寶比較信任 伊，購買的張數細節要請伊從中轉達，伊覺得伊是中間人， 伊怕他們跳過伊直接往來；伊問鍾瑋驛及劉三寶伊可以得到 什麼好處，劉三寶說ECB合作認購成功，他們經營權鞏固了 ，ECB他會留一些額度給伊認購等語（見原審卷一第124頁） 。以上，足徵被告黃川睿對於被告鍾瑋驛與劉騰隆、劉三寶 達成之協議內容應已知悉，縱使被告黃川睿於協議過程曾離 席而未全程在場，然其已由被告鍾瑋驛告知相關協議內容， 並請其從中傳達訊息，且若被告黃川睿僅單純引介而無參與 執行，何需擔心劉三寶及鍾瑋驛跳過其直接往來，甚至開口 要求參與之報酬，核其上開所為，堪認被告黃川睿對協議內 容知情並擔任中間傳達者之角色，被告黃川睿辯稱其不知協 議內容云云，自無可採。 ㈢證人劉三寶於原審審理時證稱：伊記得跟鍾瑋驛見過2次面 ，再來就沒有見面，就經由黃川睿來轉達；伊記得是黃川睿 打電話跟伊說以後還是經由他來傳達訊息，當防火牆比較安 全；執行這些事情伊不直接跟鍾瑋驛對話，黃川睿轉達訊息 給伊，就講尾盤今天出多少張，伊就以電話或SKYPE把這個 訊息轉達給呂芳耀，跟他說今天尾盤要賣出多少張，由他進 行下單，因為到最後5分鐘緘默期，價格沒辦法出，當時伊 的認知就是尾盤也沒有什麼價格，就是市價，所以就講張數 ，就用尾盤的價格賣出去；鍾瑋驛有建議要交易泰谷公司股 票1萬張，我們有跟他說我們怕短時間這樣賣會違法，我們 也是希望不要做違法的事情，黃川睿那時候就有建議能在尾 盤買賣，因為怕在盤中就直接下殺，所以才討論那就在尾盤 整個賣出去；當時選定尾盤進出，是想說如果在盤中賣，怕 盤中影響股價會太激烈，尾盤的話價格變動少，會這樣決定 是因為伊說不想在盤中交易，後來他們就建議尾盤賣出；伊 轉達給呂芳耀時就是委託用尾盤的價格賣出，當時價位是多 少就賣多少；拿1萬張股票出來賣是他們建議的，當時會考 量賣股票，其一是要跟他們買海外公司的股權，也要一些資 金，其二是沒有賣股票，股價可能也是一直被買高，沒什麼 動靜，因為當時都在搶股權，我們也沒什麼錢再去爭這些股 權，賣股票的目的就是要讓股價回檔，如此發行ECB後換股 就可以較低之價格換股，才比較有人會來認購ECB等語（見 原審卷二第157-160、163-165頁），核與其於偵查中具結證 述之內容大致相符，而證人劉三寶與被告黃川睿、鍾瑋驛既 無仇隙，並已具結證述，自無虛偽證述或設詞誣陷被告黃川 睿、鍾瑋驛之可能。被告黃川睿原審辯護人雖以證人劉三寶 於原審審理時證稱係被告黃川睿打電話告知以後經由被告黃 川睿傳達訊息，與偵查中證述係被告鍾瑋驛協商時告知會透 過被告黃川睿傳達訊息等語不一致，而認證人劉三寶之證詞 存有瑕疵，不應採信云云。然證人所為之供述證據，係由證 人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後 之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官 偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問， 受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警 詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事 實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述 先前所證述之內容。而查，劉三寶雖於偵查中供稱：鍾瑋驛 於之前協商時，就告知伊會透過黃民芳（即黃川睿）向伊傳 達訊息等語（見102他125號卷第364頁），與其上開於原審 審理時之證述內容不一，然其於偵查中亦稱：是黃民芳（即 黃川睿）說就由他來告知買賣股票的事情等語（見102他125 號卷第364頁），核與其於原審審理時證稱：跟鍾瑋驛見過2 次面，再來就沒有見面，就經由黃川睿來轉達（見原審卷二 第159頁）等語相合，均一致稱係被告黃川睿告知日後由其 轉達買賣股票之事，至於協商當時被告鍾瑋驛有無先行告知 ，並不影響本案事後仍由被告黃川睿傳達買賣股票事宜之事 實。況且，證人鍾瑋驛於原審審理時證稱：從策略投資ECB 到後來買股票之過程，這些當場不可能議定，是劉騰隆詢問 幕僚綜合判斷後才做出這個決定，黃川睿將劉騰隆及劉三寶 的意見轉達後，伊再轉達回去，因為當初伊就有表達由黃川 睿中間幫忙互相轉達等語明確（見原審卷二第99頁），益徵 被告鍾瑋驛於協商時確實有表達日後由被告黃川睿轉達訊息 。由此可見，證人劉三寶上開於原審審理時之證述應堪採信 ，足認被告黃川睿於談論時非單純在場聽聞，亦有建議可在 尾盤買賣股票，且被告黃川睿、鍾瑋驛均已知劉騰隆、劉三 寶怕在盤中交易影響股價甚鉅之顧慮，故建議以在尾盤賣出 泰谷公司股票之方式進行交易，並達成日後由被告黃川睿負 責轉達買賣股票訊息之約定。 ㈣被告鍾瑋驛於原審審理時具結證稱：當時伊有答應劉騰隆幫 他尋找策略的投資者，以當時的情況看起來，泰谷公司股價 偏離基本面甚多，再加上下半年展望不佳，大陸又積極量產 ，因為政策的補助，積極的量產，伊有跟他說是否要轉換跑 道，當時他們大概認為有10％左右的差距，泰谷公司的股本 近30億，10％就是3萬張，假如40幾塊要10多億元，伊個人 財力不行，所以才跟他說，伊試著幫他找策略投資者，也建 議他用海外的方式去尋找投資者，也建議他從海外尋找要策 略合作的夥伴，才會希望他發行海外的ECB；發行海外ECB是 伊建議的，當下劉騰隆跟劉三寶並沒有做任何表示，事後伊 沒有再跟他們接觸過，都是由黃川睿轉達；檢察官訊問時， 伊回答因為本來是要在盤中小筆丟出，但實際有困難，後來 透過黃川睿協調，在尾盤一筆丟出，我們執行才不會有困難 ，不直接跟公司講，透過黃川睿，是因為黃川睿本來就是這 件交易的防火牆，且劉三寶是他多年好友，當時劉三寶也是 透過黃川睿找到伊，劉三寶不會相信伊講的，交易的防火牆 是黃川睿跟跟伊講要這樣才是一個正確的機制，應該是擔心 吧，他認為還是要小心為慎；黃川睿有跟伊提到泰谷公司發 行海外ECB成功要拿一些佣金，伊有跟他說股價不高，景氣 循環不好，大陸那邊又積極有在參與LED這塊，所以我們有 做一些合作，劉騰隆有購買伊在海外的投資公司，若發行海 外EC B有成功的話，也許會獲利，會再給黃川睿佣金；從策 略投資ECB到後來買股票之過程，是黃川睿將劉騰隆及劉三 寶的意見轉達給伊後，伊再轉達回去等語（見原審卷二第93 頁反面-99頁），明確證稱被告黃川睿告知要由黃川睿擔任 防火牆之工作，且ECB發行成功，會再給被告黃川睿佣金。 倘被告黃川睿僅係單純引介被告鍾瑋驛與被告劉騰隆、劉三 寶認識商談，一般由當事人直接溝通談論，則較透過中間人 傳達更清楚且無差池，又若內容無觸及不法情事，焉需有人 擔任防火牆，由此益徵被告黃川睿、鍾瑋驛與劉騰隆、劉三 寶對於渠等關於如何壓低泰谷公司股價之協議內容涉及市場 不當操縱情事了然於心。 ㈤承前所述，被告鍾瑋驛經黃川睿引介與劉騰隆、劉三寶認識 商談，達成協議認購泰谷公司發行之ECB後轉換為普通股， 支持劉騰隆於泰谷公司之經營權，渠等為能盡速招攬、訂定 更低而有套利空間的ECB轉換價格等目的，彼此事先通謀約 定在尾盤賣出劉騰隆提供之泰谷公司股票，再由鍾瑋驛找金 主曾建浩在尾盤時買入接走股票之方式，以摜壓（低）泰谷 公司之股價等事實，業經調查認定如前所述。證人呂芳耀於 偵訊證述：「（劉三寶指示你下單的內容為何？）下單的張 數、時間，價格都是用最後一盤的收盤價，所謂最後一盤的 收盤價，依照行規就是指跌停價，這個營業員都知道，所以 王淑芬也不會弄錯。」「我有跟劉三寶提醒這樣股價會下跌 。」等語（見102偵20809號卷第98頁反面）；證人王淑芬於 偵訊證述：確實有依呂芳耀的電話下單來賣出泰谷公司的股 票，都是在最後一盤才掛單，這種方式下單的話，如果沒有 買盤支撐的話會下跌等語（見102偵20809號卷第95頁）；證 人曾建浩於偵訊證述：鍾瑋驛之前向我借2300萬元，說泰谷 公司會給他ECB，他如果拿到ECB可以還債。鍾瑋驛說他買泰 谷公司的股票可以拿到泰谷公司的ECB，並交代要給他泰谷 公司股東會改選董監的委託書。鍾瑋驛指定在1點25分至1點 30分之間掛單。買股票的時間、價位是由鍾瑋驛決定，張數 是由我（曾建浩為股市金主）決定。我猜可能需要我們來接 ，還可以拿到委託書。給市場就沒有辦法再提供委託書給公 司了。泰谷公司為何在尾盤的時候，把股價壓低賣出，要問 公司；證人曾建浩復於原審證述：賣出股票一定會影響股價 ，只是追高賣比較沒有影響等語（見102他125號卷第346、3 47、350、351頁，原審卷二第16頁）。且被告鍾瑋驛於偵查 中亦具結證稱：ECB轉換成股票的價錢必須要低才安全，所 以才要賣這1萬張股票；我們本來想讓泰谷公司股價盤跌， 又怕億光公司從市場吃貨，所以就集中在尾盤交易，所以才 請曾建浩在尾盤時把股票接走，這樣才能保有股票在自己人 手裡；因為ECB轉換成股票的價錢要低，所以想讓泰谷公司 盤跌；當時為了要達成捍衛泰谷公司經營權的目的，劉三寶 說要從市場繼續買股票，伊跟劉三寶說股價太高了，且你們 資金不夠雄厚，也可能變成紅火案第二，伊是建議去搖晃一 下股票，看有什麼東西會掉下來，具體作法就是賣股票，伊 便提出要泰谷公司賣1萬張股票，由伊找人來接手，另外若 發行ECB股價低點會比較有利，原因是ECB轉換成股票時會比 較安全，若價錢太高別人不一定認同，萬一億光公司沒有搶 到，會殺出持股，到時因為伊轉換ECB成股票所付出的錢會 用貸款支出，怕到時候血本無歸，所以股價要低一點；比市 價稍微低一點就會造成下跌，所以為了避免造成跌停，所以 我們是在尾盤承接；是伊建議要讓泰谷公司股價下跌，因為 太高了，劉騰隆、劉三寶一開始不認同這種方式，是黃川睿 說服他們等語在卷（見102他125號卷第394頁反面-399頁） 。顯見被告鍾瑋驛認為當時泰谷公司股價太高，應設法讓股 價下跌，以利發行ECB，故建議劉騰隆、劉三寶在市場上出 售泰谷公司股票，使泰谷公司股價下跌，而有壓低股價之意 圖甚明。被告鍾瑋驛及其辯護人於原審及本院辯稱：泰谷公 司股價於分析期間前異常偏高，分析期間股價下跌只是回歸 基本面，並無壓低股價之意圖。我們選擇約定交易時間為當 天的最後一盤，是屬於競價，集合競價，並不是叫跌停價掛 ，它是市價掛出，就是讓它成交就好，即以不影響股票市場 之行情且依循市場機制進行。被告在本案所扮演之角色只是 一個單純的顧問，最後買賣股票的結果是賺或賠，並不能當 做認定被告主觀上是否有不法意圖之唯一依據，事實上被告 雖有委託金主曾見浩來承接買入股票，但這只是一個單純的 財產交易行為，並非出於不法意圖所為等語。惟按證券集中 交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形 成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易 ，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並 由供需決定其價格。因此，價格之形成若係本於一定成員（ 自己、人頭戶、受託操作戶）間通謀，約定於自己出售或購 買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，造 成市場交易活絡之現象，即非本於供需而形成之交易價格， 而係本於操縱行為而得之人為價格，此為扭曲市場價格機能 之行為，必將使投資大眾誤判跟進，自屬證券交易法第155 條所明列禁止之操縱行為。又按證券交易法第155條第1項第 3款「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格， 與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時， 使約定人同時為購買或出售之相對行為」，操作上係由二人 （或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖 定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓 低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「 相對委託（matc horders）」。所謂「約定價格」，不需雙 方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時 間優先」的原則撮合成交，且尾盤依集合競價規則，在當市 漲跌停價格範圍內，以能滿足最大成交量的價位成交，雙方 委託買賣的價格雖不相同亦可成交，而達操縱市場的目的； 所謂「同時」，也不必於同一時刻為買賣委託，因投資人的 委託在同一營業日均有效，因此買賣雙方委託時間雖有不同 ，如有成交可能，均解為「同時」。再委託買進與賣出的數 量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的 目的，故亦不能免除本款責任。換言之，證券交易法第155 條第1項第3款所規範之「相對委託」行為，自必以買方與賣 方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出 於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件。查證人劉 三寶於原審審理時證稱：沒有賣股票，股價可能也是一直被 買高，沒什麼動靜，因為當時都在搶股權，我們也沒什麼錢 再去爭這些股權，賣股票的目的就是要讓股價回檔等語（見 原審卷二第165頁），益見當時正值泰谷公司經營權之爭， 交易市場仍呈現買多賣少之現象，且依證人鍾瑋驛上揭證述 內容可知，其建議被告劉騰隆賣出泰谷公司股票，目的就是 希望造成泰谷公司股價下跌，以利日後發行ECB再轉換成股 票時有利可圖，是以，即使如被告鍾瑋驛及其辯護人所指， 泰谷公司當時之股價與同業相比有所偏高，然亦應藉由市場 供需機制使股價回跌，而非係由本案被告等人以上開手法在 約定之營業日尾盤，以約定之跌停價格（即尾盤依集合競價 規則，在當市跌停價格範圍內，以能滿足最大成交量的價位 成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交），通謀以相 對委託之行為，影響股價，造成泰谷公司股價急遽下跌。是 被告鍾瑋驛及其辯護人上開所辯，要無可採。 ㈥按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字 第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照） 。本案之同案被告劉騰隆授權劉三寶與被告黃川睿、鍾瑋驛 配合執行，並提供劉騰隆掌控使用之福鴻、敬豐、鼎耕、晨 富公司之證券帳戶售出泰谷公司股票，被告黃川睿則於鍾瑋 驛與不知情之金主曾建浩確認相對可買入泰谷公司股票之張 數後，由黃川睿依鍾瑋驛之指示轉達訊息予劉三寶，告知當 日尾盤售出之股票張數，而約定於分析期間進行交易，業如 前述，參以鍾瑋驛明確證稱當時泰谷公司股價異常偏高，其 建議售出股票造成股價盤跌一節，渠等確有相互通謀，以約 定價格於出售泰谷公司股票時，使約定人同時為購買之相對 行為，且對於以此相對委託之人為方式壓低泰谷公司股價之 操縱行為有所認識，猶分別參與犯罪計畫之實施，被告黃川 睿、鍾瑋驛與同案被告劉騰隆、劉三寶間，顯有犯意聯絡及 行為分擔，至為明確。 ㈦綜上各節所述，本案被告等人對於泰谷公司面臨經營權之爭 ，認唯有以發行ECB方式，再由認購者將ECB轉換為普通股股 權，支持劉騰隆，方有機會繼續取得經營權，且發行ECB時 ，若泰谷公司股價愈低，日後轉換為普通股時，則較有套利 空間（即發行時股價愈低，換股時股價愈高，兩者間之價格 差距愈大，獲利也愈多）等節，知之甚詳，並以此為目標， 主觀上有意圖壓低泰谷公司股價之犯意聯絡，至為灼然；又 同案被告劉騰隆掌控之前揭福鴻等4家公司之證券帳戶與證 人即金主曾建浩使用之前揭11人證券帳戶，上開15個證券帳 戶，於分析期間共買進8336仟股（占總成交量10.74%）、賣 出1萬6364仟股（占總成交量21.09%），其中計有100年4月 14日、15日、19日、20日、21日、22日、25日、26日（以上 均為4月）、100年5月3日、4日、5日、23日（以上均為5月 ）等12個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量20 %以上；又其中100年4月14日、20日、21日、5月4日等4日， 成交買進與賣出之成交量占當日成交量20%以上，相對成交 共計6705仟股，分占其買進數量80.43%、賣出數量40.97%及 占總成交量8.64%，計有100年4月12日、13日、14日、15日 、19日、20日、21日、22日、5月3日、4日、5日、6日等12 日相對成交數量占當日成交量百分之5以上且超過100仟股； 再其中計有100年4月15日2次、20日2次、21日1次、26日1次 、5月3日1次、4日2次、26日2次等7日影響股價向下，並使 泰谷公司股價於100年4月20日、21日、26日、5月3日、4日 等5日尾盤壓低股價下跌，使泰谷公司股價由100年4月12日 期初收市價之每股43.2元下跌至同年5月26日之期末收市價 之每股27.3元，跌幅達36.81%，而同期間同類股跌幅7.94% ，大盤指數跌幅1.84%等情，亦有財團法人中華民國證券櫃 檯買賣中心104年5月18日證櫃視字第0000000000號函所附泰 谷公司股票100年4月12日至100年5月26日交易意見分析書及 相關資料（見原審卷一第225-240頁、外放資料卷二、三、 四）存卷可稽，是此部分事實，應堪認定。本案被告就犯罪 事實欄所載意圖壓低上櫃之泰谷公司有價證券之交易價格， 彼此通謀，以約定價格於同案被告劉騰隆掌控之福鴻等4家 公司之證券帳戶出售泰谷公司股票時，使證人即金主曾建浩 以其本人使用之前揭11人證券帳戶同時為購買之相對行為， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，且確實影響泰谷 公司股價下跌，是被告黃川睿、鍾瑋驛與同案被告等人上開 通謀買賣泰谷公司股票之犯行，洵堪認定，均應依法論科。 ㈧至被告鍾瑋驛之辯護人於本院請求重作泰谷公司股票100年4 月12日至100年5月26日交易分析意見書暨相關附件，及函調 泰谷公司100年4月13日董事會會議之全部紀錄等語（見本院 卷第129、130頁聲請調查證據書狀），然查，泰谷公司100 年4月13日董事會會議紀錄關於泰谷公司發行ECB之決議過程 ，並不影響被告等人違反證券交易法犯行之成立，復為本案 扣案證物之一，且經本院審理中提示，並無再予函調必要； 另關於卷附之本案泰谷公司股票分析期間之數據資料內容， 依法具有證據能力，至於櫃買中心於分析意見書中所為判斷 意見，並無拘束法院對於被告犯罪構成要件該當性之認定， 屬證據能力事項，業於首揭程序部分說明之，且本案事證已 明，自無再予重作泰谷公司股票100年4月12日至100年5月26 日交易分析意見書暨相關附件之必要，併予敘明。 二、論罪科刑部分： ㈠查本案被告行為後，證券交易法第171條第1項第3款（101年 1月4日修正公布，同年月6日生效）修法增訂「致公司遭受 損害達新臺幣五百萬元」之要件，證券交易法第155條第1項 第4款（104年7月1日修正公布，同年7月3日施行）增訂「而 有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟本案被告係違 反同法第155條第1項第3款之規定，犯罪構成要件並未變更 ，且第171條第1項之法定刑亦未變更，無關有利或不利於行 為人，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則 ，適用裁判時即現行有效之證券交易法。 ㈡按「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或 壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀， 以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時 為購買或出售之相對行為。」「前項規定，於證券商營業處 所買賣有價證券準用之。」證券交易法第155條第1項第3款 、第2項分別定有明文。證券交易法第155條第2項所謂於證 券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價 方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員 會71年8月23日（71）台財證（3）字第1429號令頒之證券商 營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱 證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市 場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為， 簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證券， 以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其 他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台 上字第228號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此 ，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公司之 股票。本案被告買賣之泰谷公司股票，既係在櫃檯買賣之有 價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155條第2項 所規範之對象甚明。又證券交易法第155條第1項第3款之通 謀買賣有價證券罪，乃行為之危險犯，非結果犯，只要符合 主觀上有拉抬或壓低價格之意圖即可成立，非以產生行為人 所期望之高價或低價之結果為必要。至於行為人有無利用壓 低或拉抬後之股票價格獲得利益，並非本條款犯罪之構成要 件。是本件被告等人炒作泰谷公司股票，於著手實行影響股 價行為之構成要件時，其犯罪即已成立，縱因被告所為造成 泰谷公司股價下跌，且泰谷公司發行ECB決議事後遭OTC駁回 ，或無實質獲利，仍無法免除其等違法炒作股票之刑責。 ㈢是核被告黃川睿、鍾瑋驛所為，均係違反證券交易法第155 條第2項準用第1項第3款「意圖抬高或壓低集中交易市場某 種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出 售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對 行為」之規定，應依同法第171條第1項第1款規定論處。被 告黃川睿、鍾瑋驛與劉騰隆、劉三寶間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。又證券交易法第155條第1項之規定， 須有連續多數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之被 告等人自100年4月12日至同年5月26日間之操縱股票價格之 多數相對交易買賣股票動作，應均屬該階段之接續犯罪行為 ，而為單純一罪。渠等分別利用不知情之證券公司營業員及 人頭戶遂行本案通謀買賣泰谷公司股票犯行，為間接正犯。 ㈣鍾瑋驛前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴 字第64號判決判處有期徒刑4月，臺灣高等法院以99年度上 訴字2330號判決駁回上訴而確定，於99年11月12日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈤犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白， 如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，證券交易 法第171條第5項定有明文。上開規定意指犯該法第171條第1 項至第3項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備 自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其 刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要 件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適 用（最高法院100年度台上字第862號判決意旨參照）。本件 同案被告劉騰隆、劉三寶於檢察官訊問中自白犯罪，且因後 來泰谷公司未發行ECB，本身實際上並無犯罪所得，業經渠 等供述明確（見102他125號卷第322-324、364-365頁），且 泰谷公司股價於分析期間呈現跌幅狀態，證人曾建浩亦證稱 交易泰谷公司股票最後虧損91萬元等語（見原審卷二第12頁 反面），足認本案並無犯罪所得。同案被告劉騰隆、劉三寶 經原審依前開證券交易法規定減輕其刑，惟被告黃川睿、鍾 瑋驛部分，因渠等始終否認通謀買賣有價證券犯行，而與此 項法定減輕事由之要件不合，故無此減輕規定之適用。 ㈥刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）。且按刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上 字第1862號意旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯 罪後之態度，及犯後坦承犯罪，與被害人和解等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本 案被告通謀為相對委託之操縱股價行為，影響泰谷公司股價 下跌，並造成數十名投資人權益受損，而委由財團法人證券 投資人及期貨交易人保護中心對本案被告及同案被告4人提 起民事損害賠償訴訟（104年度附民字第218號），渠等犯罪 情節難認有何情堪憫恕，而有情輕法重之情狀，亦無適用刑 法第59條酌予減輕其刑之餘地。 ㈦原審法院因認被告黃川睿、鍾瑋驛之罪證明確，適用證券交 易法第155條第1項第3款、第2項、第171條第1項第1款，刑 法第11條、第28條、第47條第1項等規定，分別審酌被告黃 川睿、鍾瑋驛之素行、所為通謀買賣證券犯罪所生之危害， 並衡量被告之犯罪動機、相對委託交易情形、無不法犯罪所 得，同案被告劉騰隆、劉三寶與財團法人證券投資人及期貨 交易人保護中心調解成立賠償投資人所受損失，但不免除系 爭事件其餘連帶債務人應負之責任，有原審104年度司中附 民移調字第67號調解程序筆錄為憑（見原審卷二第273 -274 頁），暨被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，而量處被 告黃川睿有期徒刑三年二月、鍾瑋驛有期徒刑三年六月（累 犯），以示懲儆。又被告所為造成泰谷公司股價下跌，且泰 谷公司發行ECB決議事後遭OTC駁回，實際上並無犯罪所得， 及本案扣案物品或非屬於被告所有或非供本案犯罪所用之物 ，故不予宣告沒收。復說明：本案證人即金主曾建浩所使用 之證券帳戶及同案被告劉騰隆所掌控鼎耕、晨富公司之證券 帳戶，於分析期間非單純買入、賣出泰谷公司股票，亦有賣 出、買入泰谷公司股票之情形，又所為交易多於尾盤交易， 而非於盤中連續以高價買入或低價賣出之交易模式，依憑卷 證資料所示渠等客觀上買賣泰谷公司股票之行為，尚難認已 該當證券交易法第155條第1項第4款規定對該有價證券連續 以高價買入或連續以低價賣出之要件，檢察官起訴意旨認被 告等人犯行，尚共同違反證券交易法第155條第1項第4款之 連續以低價賣出部分，容屬誤會。核其認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持。被告黃川睿、鍾瑋驛上訴意旨仍 執陳詞，否認犯行，而指摘原判決不當，並無理由，均應予 以駁回。 三、被告黃川睿經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文 。 本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 陳 玉 聰 法 官 許 冰 芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 玉 芬 中 華 民 國 105 年 5 月 19 日