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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1164號 上　訴　人 即　被　告　程逸樺 選任辯護人　魏釷沛律師 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院104年度 易字第1069號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第171、172號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 程逸樺共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。 事 實 一、程逸樺與其夫黃川睿（由原審法院依法通緝中），於民國 100年間均任職於德豐國際開發股份有限公司（下簡稱德豐 公司），分別擔任財務長、執行董事職務，負責德豐公司之 財務運作及國內證券投資規劃等事宜。而於100年9月間，黃 川睿向時任德豐公司董事長黃聰德、股東曾○嘉提議以買入 「亞洲化學股份有限公司國內第一次無擔保可轉換公司債」 （下簡稱亞化公司債）之選擇權（Call option）及以程逸 樺名義認購「成霖企業股份有限公司國內第二次無擔保轉換 公司債」（下簡稱成霖公司債）之方式為德豐公司進行業外 之投資，經渠等討論後，即特別授權黃川睿、程逸樺2人全 權負責上開投資事宜；渠等均為為德豐公司處理事務之人， 對於因處理事務所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任 人，以自己名義為委任人取得之權利，應移轉於委任人。嗣 程逸樺與黃川睿即以不知情之程逸樺胞妹程○瑜（另經檢察 官為不起訴處分）之名義與遠東國際商業銀行（下簡稱遠東 銀行）簽立「亞洲化學股份有限公司國內第一次無擔保可轉 換公司債」之美式買入選擇權交易契約，並於100年9月14日 自黃聰德供德豐公司使用之中國信託銀行南京東路分行帳號 000000000000號帳戶（下簡稱黃聰德之中國信託銀行帳戶） 匯款新臺幣（下同）1,575,000元至程○瑜之遠東銀行高雄 中正分行帳號00000000000000號帳戶（下簡稱程○瑜之遠東 銀行帳戶）內，用以支付上開選擇權交易契約之權利金，而 為德豐公司以程○瑜之名義取得於約定到期日（103年8月25 日）前，得依約定之執行價格，向遠東銀行買入一定數量亞 化公司債之權利；再於100年10月14日，程逸樺復自上開黃 聰德之中國信託銀行帳戶匯款960萬元至康和綜合證券有限 公司（下簡稱康和證券公司）指定之大華證券客戶承銷價款 專戶（第一商業銀行總行營業部帳號00000000000000號）內 ，另自德豐公司之國泰世華銀行帳戶提領40萬元匯入上開大 華證券客戶承銷價款專戶，購買以程逸樺名義所認購之成霖 公司債100張。然於101年5月間，程逸樺與黃川睿2人與黃聰 德、曾○嘉就德豐公司之經營存有糾紛而離職後，明知上開 亞化公司債選擇權契約之權利應移轉於德豐公司，另成霖公 司債部分雖經法院強制執行，然其執行後剩餘之款項，乃係 因前揭受任事項所間接收取之金錢，應交付於德豐公司。詎 渠等竟為償付自己之債務及支應個人花費，而共同意圖為自 己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，接續為以下犯行： ㈠緣德豐公司於101年8月14日寄送臺北57支郵局第000號存證 信函終止德豐公司與程○瑜間有關上開亞化公司債選擇權借 名契約，並要求黃川睿、程逸樺2人將上開亞化公司債選擇 權契約之相關權利移轉予德豐公司，然黃川睿、程逸樺2人 即要求德豐公司應免除程逸樺為德豐公司貸款之連帶保證責 任，始願配合辦理移轉事宜，經德豐公司配合辦妥免除程逸 樺之連帶保證責任，並於102年1月13日再次寄送臺中英才郵 局第138號存證信函予程逸樺，告知業已免除程逸樺之連帶 保證責任，要求儘速辦理上開亞化公司債選擇權契約移轉事 宜，復於102年1月29日本件檢察官偵查庭訊時，再經德豐公 司之告訴代理人當庭告知程逸樺、黃川睿2人德豐公司業已 免除程逸樺之連帶保證責任，然黃川睿、程逸樺2人仍拒不 配合辦理。嗣德豐公司即就上開糾紛向臺灣臺中地方法院對 程○瑜聲請假扣押，經該院民事執行處以102年7月10日102 年度司執全字第752號執行命令及臺灣高雄地方法院102年7 月15日102年度司執全助字第219號執行命令對程○瑜之存款 債權、薪資債權准予假扣押後，黃川睿、程逸樺即向友人借 得1,575,000元，並於102年8月16日提存至臺灣臺中地方法 院後，經該院撤銷上開假扣押執行命令。俟後，黃川睿、程 逸樺2人因無力償付上開借款，明知上開亞化公司債選擇權 應移轉於德豐公司，竟共同基於意圖為自己不法利益之背信 犯意聯絡，由黃川睿於102年9月5日以程○瑜之授權交易人 員身分，履行上開亞化公司債選擇權及將所取得之亞化公司 債售出，而經遠東銀行於102年9月9日將獲利2,619,660元匯 入上開程○瑜之遠東銀行帳戶後，黃川睿、程逸樺2人即於 同日將上開款項領出，未交還予德豐公司，並用以償付渠等 上開向友人之借款及支應渠等個人花費，致生損害於德豐公 司之財產。 ㈡德豐公司以程逸樺名義購入上開成霖公司債後，因匯興產業 管理有限公司（下簡稱匯興公司）受讓臺灣土地開發信託投 資股份有限公司對程逸樺、黃川睿之債權，即於100年9月7 日憑臺灣高雄地方法院91年度執字第37354號債權憑證向臺 灣高雄地方法院聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院查悉程 逸樺名下之上開成霖公司債後，即囑託臺灣臺中地方法院（ 案號：100年度司執助字第2306號）對上開成霖公司債執行 ，經臺灣臺中地方法院於100年10月28日核發中院彥民執100 司執助松字第0000號執行命令予康和證券公司，而將上開程 逸樺名下之61張成霖公司債扣押（另39張事先已售出，得款 交予德豐公司），雖經德豐公司以黃聰德名義就上開強制執 行提起第三人異議之訴，然經法院審理後均遭駁回確定（臺 灣臺中地方法院100年度訴字第2922號、本院101年度上訴字 第242號、最高法院102年度台上字第10號）。嗣臺灣臺中地 方法院民事執行處即將上開程逸樺名下之61張成霖公司債變 賣得款6,268,099元，並扣除債務6,216,030元後，即將餘款 52,069元於102年5月9日匯入程逸樺所陳報之國泰世華商業 銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶（下簡稱程逸樺之國 泰世華銀行帳戶）。詎程逸樺與黃川睿取得上開款項後，明 知上開款項係因拍賣德豐公司所出資而借名登記在程逸樺名 下之成霖公司債後分配之餘款，乃係渠等為德豐公司處理事 務所間接取得之金錢，應交付於德豐公司，竟承前共同意圖 為自己不法利益之接續背信犯意聯絡，於102年11月5日將上 開款項領出後，未交付於德豐公司，而供渠等支應個人花費 之用，致生損害於德豐公司之財產。 二、案經德豐公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人 於檢察官訊問時所為陳述，經檢察官、上訴人即被告程逸樺 （下簡稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無 意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審 酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。 二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦 堪認均有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告坦承與同案被告黃川睿（下僅稱其姓名）於100年 間分別擔任德豐公司財務長、執行董事等職務，負責德豐公 司之財務運作及國內證券投資規劃等事宜，並於100年9月間 ，受德豐公司之授權處理上開亞化公司債選擇權、成霖公司 債之投資事宜，即以其胞妹程○瑜之名義與遠東銀行簽立亞 化公司債之美式買入選擇權交易契約及以被告名義認購100 張成霖公司債，並由德豐公司之資金支付上開亞化公司債選 擇權交易契約之權利金及認購成霖公司債之價款，及於101 年5月間與黃川睿離開德豐公司後，並未依德豐公司之請求 將上開亞化公司債選擇權契約之權利移轉予德豐公司，並於 102年9月5日行使上開亞化公司債選擇權，且將獲利2,619, 660元提領用以償付向友人之借款及支應渠等其他花費，復 於102年11月5日將成霖公司債遭強制執行後剩餘之款項52, 069元提領供渠等個人支用等事實，惟否認有何犯罪行為， 辯稱：我與德豐公司的問題是屬於民事糾紛等語；被告選任 辯護人則為被告辯稱略以：侵占罪所稱的侵占他人之物僅以 動產及不動產為限，並不包括無形的權利，前開所稱的選擇 權契約及公司債在定義上均非動產而是無體財產權或單純債 權，所以我們認為本件縱然原審調查的事實如原審判決書所 載，惟該事實仍不屬於侵占罪之處罰範疇，而應回歸至民事 方式處理；又德豐公司已先行公告解除被告、黃川睿之委任 關係，事後又發了數次存證信函表明終止借名登記關係，德 豐公司也無法舉證除了借名契約外，有另外以書面或口頭方 式與被告、黃川睿為委任關係，而該委任關係並未終止，故 卷內資料顯示，不論借名登記、委任關係均已終止，法院拍 賣成霖公司債，黃川睿將選擇權契約要求銀行履行的時間點 ，都是在借名關係、委任關係終止後發生的事情，依最高法 院52年台上字第551號判例意旨，本件被告係在非委任關係 存續期間內處理事務，自無適用背信罪之餘地等語。 二、經查： ㈠被告與黃川睿，於100年間均任職於德豐公司，分別擔任財 務長、執行董事職務，負責德豐公司之財務運作及國內證券 投資規劃等事宜，並於100年9月間，受德豐公司之委託處理 上開亞化公司債選擇權及成霖公司債之業外投資事宜，後以 被告胞妹程○瑜之名義與遠東銀行簽立亞化公司債之美式買 入選擇權交易契約，並由黃聰德之上開中國信託銀行帳戶內 之德豐公司款項支付上開選擇權交易契約之權利金；另以德 豐公司之資金以被告之名義認購100張成霖公司債，而為德 豐公司從事上開亞化公司債選擇權及成霖公司債之投資事宜 等情，為被告所不爭執，核與黃川睿於檢察官訊問時供述相 符（參103年度偵續字第171號影卷三第4頁反面），且經證 人黃聰德、程○瑜於檢察官訊問（參101年度他字第5739號 影卷第209頁、第254頁反面至第255頁，103年度偵續字第 171號影卷二第240至241頁，103年度偵續字第171號影卷三 第49至50頁、第51頁反面）及證人曾○嘉於檢察官訊問及原 審審理時（參103年度偵續字第171號影卷三第34頁，原審卷 一第218、222、226至227頁）證述明確，並有附表時序圖編 號1、2所示相關證據為憑；此部分之事實，首堪認定。 ㈡被告與黃川睿於101年5月間離職後，與德豐公司間存有糾紛 ，德豐公司董事會即決議對被告及黃川睿提起相關訴訟，並 於101年8月14日寄送臺北57支郵局第000號存證信函終止德 豐公司與程○瑜間有關上開亞化公司債借名契約，要求被告 與黃川睿2人將上開亞化公司債選擇權之權利移轉予德豐公 司，然被告即於101年8月22日寄送福平里郵局第000號存證 信函要求德豐公司應先免除其為德豐公司貸款之連帶保證責 任，始願配合辦理移轉事宜，而德豐公司即於101年9月12日 對被告與黃川睿提出侵占、背信告訴，並於102年1月1日出 具同意書免除被告之連帶保證責任，另於102年1月13日再次 寄送臺中英才郵局第000號存證信函予被告，告知業已免除 被告之連帶保證責任，要求儘速辦理上開亞化公司債選擇權 契約移轉事宜，再於102年1月29日該案檢察官偵查庭訊時， 經由德豐公司之告訴代理人當庭告知被告與黃川睿2人德豐 公司業已免除被告之連帶保證責任等情，亦為被告所不爭執 ，並有附表時序圖編號10、12至15、18、20、21所示相關證 據為憑，堪予認定。 ㈢被告與黃川睿2人仍拒不配合辦理上開亞化公司債選擇權契 約移轉事宜，德豐公司即向臺灣臺中地方法院對程○瑜聲請 假扣押，經該院民事執行處以102年7月10日102年度司執全 字第752號執行命令及臺灣高雄地方法院102年7月15日102年 度司執全助字第219號執行命令對程○瑜之存款債權、薪資 債權准予假扣押後，被告及黃川睿即向友人借得1,575,000 元，並於102年8月16日提存至臺灣臺中地方法院後，而經該 院撤銷上開假扣押執行命令等情，亦為被告所不爭執，並有 附表時序圖編號25、28所示相關證據為憑，亦堪予認定。 ㈣被告與黃川睿為償還向友人所借用以撤銷上開假扣押執行命 令之借款，遂由黃川睿於102年9月5日以程○瑜之授權交易 人員身分行使上開亞化公司債選擇權及將所購入之亞化公司 債售出，而經遠東銀行於102年9月9日將獲利2,619,660元匯 入上開程○瑜之遠東銀行帳戶，被告與黃川睿2人即於同日 將上開款項領出，用以償付渠等上開借款及支應渠等個人花 費等情，業據被告於原審審理時供承：因為當時德豐公司查 扣程○瑜名下的財產，包括薪資帳戶都被凍結，造成程○瑜 對我很生氣，為了讓程○瑜名下的帳戶可以解封，所以我跟 黃川睿就去借錢來提出擔保免除假扣押，後來因為要還借來 的錢，所以黃川睿就去賣掉亞化公司債，然後匯1,575,000 元用來還款，另外匯10萬元給律師事務所，剩下的90幾萬元 就全部領出由黃川睿處理等語明確（參原審卷二第92至93頁 ），並有附表時序圖編號29所示相關證據為憑，亦堪認定。 ㈤關於上開以程○瑜名義與遠東銀行簽立亞化公司債之美式買 入選擇權交易契約，係被告與黃川睿受德豐公司之委託為德 豐公司進行之投資，且關於該契約約定之權利金亦係由德豐 公司支付，則被告與黃川睿於依法了結受任事務時，自應將 之移轉於德豐公司為是，然被告與黃川睿，先以免除被告連 帶保證責任為由藉故拖延移轉與德豐公司，並於德豐公司按 渠等請求免除被告之連帶保證責任後，猶拒不配合，復於 102年9月5日擅自履行上開亞化公司債之選擇權，經遠東銀 行於102年9月9日將投資獲利2,619,660元匯入被告之上開遠 東銀行帳戶後，被告與黃川睿渠等竟未將上開投資獲利款項 交付於德豐公司，而將之用以償付渠等個人之借款、律師費 用及支應其他花費，足徵被告與黃川睿確有意圖為自己不法 利益而故為背信行為之犯意甚明。 ㈥被告與黃川睿以被告名義為德豐公司認購成霖公司債後，遭 匯興公司就上開成霖公司債聲請強制執行，經德豐公司以黃 聰德名義就上開強制執行提起第三人異議之訴，然分別遭臺 灣臺中地方法院100年度訴字第2922號民事判決、本院101年 度上訴字第242號民事判決及最高法院102年度台上字第10號 民事裁定駁回原告之訴確定，復經臺灣臺中地方法院民事執 行處將上開被告名下之61張成霖公司債變賣得款6,268,099 元，並扣除債務6,216,030元後，即將餘額52,069元於102年 5月9日匯入被告所陳報之國泰世華商業銀行帳戶等情，為被 告所不爭執，並有附表時序圖編號3、4、5、7、9、11、16 、17、22、23、24所示相關證據為憑，應堪認定。又上開成 霖公司債拍賣分配後之餘款匯入被告陳報之國泰世華銀行帳 戶後，被告及黃川睿不僅未主動歸還德豐公司，更由被告於 102年11月5日將上開匯款提領，供渠等作家用開支等情，亦 據被告於原審審理時供承：因為有時家中要支出，我就領出 來用等語明確（參原審卷二第146頁），並有附表時序圖編 號30所示相關證據為憑。而被告與黃川睿明知上開款項係因 法院拍賣德豐公司所出資而借名登記在被告名下之成霖公司 債後分配之餘款，乃係渠等因前揭受任事項所間接取得之金 額，本應於依法了結渠等受任事務時，將上揭款項交付於德 豐公司，然渠等竟擅自將之提領供作私用，而未交付於德豐 公司，亦徵渠等確有意圖為自己不法利益而故為背信行為之 犯意甚明。 ㈦被告雖以前詞置辯，惟倘被告與黃川睿係因與德豐公司間尚 有其他糾紛，為保障自身權益而暫時拒絕配合移轉上開亞化 公司債選擇權契約之權利或交付所收取之金錢，則渠等自當 消極維持現狀或暫時留存所獲得之金錢，待雙方紛爭確定後 ，再行與德豐公司彙算、釐清為是，自無於未告知德豐公司 之前先行挪為供己私用之理；況黃川睿就請求德豐公司返還 所有物事件，係於102年8月6日取得臺灣臺中地方法院之假 扣押裁定，並於102年9月30日向該院提出民事起訴狀等情， 有附表時序圖編號27所示相關證據為憑；另關於黃川睿與德 豐公司間之確認車輛承租人事件，亦係於103年間始向臺灣 臺中地方法院提起訴訟，亦有附表時序圖編號35所示相關證 據為憑；是被告與黃川睿係於將上開亞化公司債之投資獲利 已挪為己用後始提起上開訴訟，且於該等訴訟進行中，被告 及黃川睿始終均未提及前開履行亞化公司債選擇權而有獲利 之情形，亦難謂被告及黃川睿將上開亞化公司債選擇權履約 後之獲利據為己用，與上開渠等與德豐公司間之民事訴訟糾 紛有何關聯。另縱認被告與黃川睿就黃聰德對於成霖公司債 遭強制執行所提起之第三人異議之訴為德豐公司支付上訴二 審之裁判費及律師費，然關於該筆費用之請求及是否以強制 執行後之餘款抵銷等事，仍需與德豐公司彙算、協調、釐清 ，在未與德豐公司達成協議或為法律之主張前，渠等本於受 任處理事務之法律關係，自僅得暫時保管，而無逕自挪為己 用之理；是被告上開辯解，尚難為本院所採用。 ㈧按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所 謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形 之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體，財產上不法之 利益亦不在此列。又侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之 他人所有物，或變易持有為所有之意，而逕為所有人之行為 為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有 之意思，方與本罪構成之要件相符，如僅將持有物延不交還 或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以 該罪相繩（最高法院71年台上字第2304號、51年台上字第19 0號、19年上字第1052號、23年上字第1915號、68年台上字 第3146號判例意旨參照）。經查： 1.關於亞化公司債選擇權部分： 查國內無擔保可轉換公司債之美式買入選擇權交易係屬衍生 性金融商品交易，本案遠東銀行係經主管機關核准後，依「 銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法 」為業務之執行，就交易面而言，該行執行前開業務所適用 之法規並非證券交易法。又亞化公司債之選擇權為衍生自可 轉換公司債之衍生性金融商品，而非可轉換公司債本身，故 如以證券交易法第6條之規定作為有價證券判斷之基礎，則 可轉換公司債選擇權似非屬前開法規所稱政府債券、公司股 票、公司債券及經主管機關核定其他有價證券之範圍。再依 遠東銀行作業規範，客戶與該行進行可轉換公司債選擇權交 易後，該行會製發「選擇權交易確認書」予客戶，惟製發前 開「選擇權交易確認書」之目的係為交易條件之確認，客戶 將來如擬就前開選擇權與該行進行後續交易時，仍須由本行 客戶或其授權人員依約定之方式（口頭或書面）與銀行進行 交易，故並無客戶須憑特定憑證而與銀行進行交易之需要等 情，有遠東銀行105年11月7日(105)遠銀金融字第4號函暨檢 送之附件在卷可憑（參本院卷第41至64頁）。據此，本案之 亞化公司債選擇權，其性質係屬債權，並非有體物（動產或 不動產），亦非有價證券，自非刑法侵占罪之犯罪客體。 2.關於成霖公司債部分： 按所謂公司債，係股份有公司以籌集長期資金為目的，而就 其所需資金總額分割為多數單位金額，依發行公司債券或以 無實體發行（即免印製公司債券，以帳簿劃撥方式交付存放 於證券公司之集保帳戶內，再由證券公司發給應募人有價證 券存摺）之方式而負擔之債務，此觀諸公司法第246條第1項 、第248條第1項、第253條第2項、第257條、第257條之2、 第258條之規定即明。公司委託之證券承銷商開始幕集公司 債後，應募人在發行公司所備就之應募書上填寫所認之金額 ，並簽名或蓋章，即係對公司所為公司債募集要約為承諾， 公司債契約因而成立生效，應募人並基於此一契約，而有照 所填應募書負繳款之義務（公司法第253條第1項參照），並 於應募人繳足所認金額後，公司即發生債券交付應募人（即 公司債權人），故公司債券為表彰金錢債權之有價證券。而 公司債為有價證券，雖非不得為侵占罪之犯罪客體（最高法 院63年台上字第3091號判例意旨參照），惟本案成霖公司債 乃係因匯興公司受讓臺灣土地開發信託投資股份有限公司對 被告及黃川睿之債權，而於100年9月7日憑臺灣高雄地方法 院91年度執字第00000號債權憑證向臺灣高雄地方法院聲請 強制執行，經臺灣高雄地方法院查悉被告名下之上開成霖公 司債後，經院囑託臺灣臺中地方法院（案號：100年度司執 助字第0000號）對上開成霖公司債執行，將上開被告名下之 61張成霖公司債變賣，已如前述，是本案成霖公司債，雖經 變賣，然因係法院因強制執行程序本於公權力所實施之變賣 行為，要非被告所為，自與侵占罪以「擅自處分自己持有之 他人所有物，或變易持有為所有之意，而逕為所有人之行為 」之構成要件不該當，亦難認被告有意圖為自己不法利益而 為違背其受任事務之背信犯行（被告與黃川睿此部分之行為 ，業經檢察官另為不起訴處分）。至法院因強制執行變賣成 霖公司債之所得款項6,268,099元，於扣除債務6,216,030元 後，將餘款52,069元匯入被告所陳報之國泰世華銀行帳戶部 分，並非被告因原委任關係而直接取得該金錢，乃係因法院 變賣公司債代為清償債務後，將其餘額發還而間接取得之， 核與變易其原來之持有而為不法所有之意思之構成要件並不 該當。 3.據上，本件被告之犯行與侵占罪之構成要件不符，自無法以 侵占罪相繩。 ㈨被告選任辯護人固為被告辯稱：德豐公司已公告解除被告之 委任關係，則依最高法院52年台上字第551號判例意旨所示 ，被告所為自不該當於背信罪之要件等語；惟按上揭最高法 院判例意旨固揭示，被告「經撤銷其委任，由另人處理者， 則被撤銷者，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行 為時，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩」等語，然 依上揭最高法院判例之判決全文，乃指為他人處理事務之人 經委任人撤銷委任後，將事務交由他人處理，該原受委任之 人因已無權再為任何處理事務之權，竟串通他人偽立收受租 穀之單據而使委任人受有損害，受任人共同偽立收受租穀單 據之行為，與背信行為之構成要件難認相當而言。惟按受任 人於受任期間，如因委任關係而收取金錢、物品或慈息，應 交付於委任人，另受任人以自己名義為委任人取得之權利， 亦應移轉於委任人之義務，此觀之民法第540條、第541條之 規定即明。是若受任人經委任人終止委任關係，受任人仍負 有將所收取之金錢、物品或慈息交付義務，及為委任人取得 之權利應移轉於委任人之義務，如受任人有違背其上揭任務 之背信情事，自仍受背信罪之處罰（另參韓忠謨著刑法各論 ，89年9月增補一版，第461頁）。而查，本案被告與黃川睿 所受德豐公司委任之事務，係為德豐公司全權處理業外投資 事業，既屬投資即係向市場投入資金以求獲利，是其受任事 務尚待了結現務方告完成（即法定之交付金錢、物品、慈息 暨移轉權利之義務履行完竣），本案德豐公司終止被告上開 借名關係，仍不得謂被告已免除其應了結上開事務之義務。 而被告所受託之投資方法，係以借名方式認購公司債選擇權 及公司債，則其於經德豐公司終止委任關係後，自應負有將 因該受任事務所取得之公司債選擇權移轉與德豐公司，其借 名登記之公司債遭債權人聲請法院強制執行變賣所得之餘款 ，仍負有交付於德豐公司之義務；渠等悖此義務而為不利德 豐公司之作為，自仍該當於背信罪，此與前揭最高法院判例 意旨所揭示之「經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者 ，即再無為他人處理事務之權」情形，明顯不同，自不得比 附援引作為有利被告之認定。 ㈩綜上所述，本件事證明確，被告上開共同背信犯行，已堪認 定，應依法論科。 三、新舊法比較： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條第1項於103 年6月18日修正公布，於000年0月00日生效施行，修正前刑 法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第 三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後該條文則 規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益 ，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於 本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金」。可知修正後刑法第342條第1項將 法定刑中罰金部分，由銀元1000元即新臺幣3萬元以下，提 高為新臺幣50萬元以下。是修正後之刑法第342條第1項規定 ，並非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定， 適用被告行為時即修正前之刑法第342條第1項規定論處。 ㈡查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 四、論罪科刑之理由： ㈠查德豐公司將買入亞化公司債之選擇權及成霖公司債業外之 投資，授權被告及黃川睿全權負責，渠等即不得違背委任契 約，更不得意圖為自己不法利益而違背任務之行為；準此， 被告拒絕履行上開亞化公司債選擇權之移轉義務；另將成霖 公司債後經法院民事強制執行分配所得之餘款領出後，未交 付於德豐公司，而用供渠等支應個人花費等之行為，核被告 上揭所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。公訴 意旨認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，惟侵占罪以意 圖為自己不法之所有而侵占自己持有他人之物為要件，而本 案被告上揭犯行並未該當於侵占罪之構成要件，已如前述， 是公訴意旨認被告所為係犯侵占罪，容有誤會，惟公訴意旨 所稱該侵占之行為與本院所認定之背信行為，其基本社會事 實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈡被告雖係於不同時間拒絕移轉上開亞化公司債選擇權，及交 付成霖公司債經法院強制執行後之餘款，然上開二項投資均 係德豐公司於同一時間委託被告與黃川睿共同處理，且二背 信犯行之時間亦相近，堪認被告係本於同一行為決意，而為 之背信行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接 續犯，而為包括之一罪。 ㈢被告與黃川睿就本案二次背信犯行，均具有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。 ㈣原審法院因認被告所為，罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟被告所為係犯背信罪，業據論述如前，原判決誤認被 告係犯侵占罪，於法自有未合，被告上訴猶執前詞否認犯行 ，所辯尚非可採，業據指駁如前，其上訴雖無理由，惟原判 決既有前述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。 ㈤爰審酌被告利用德豐公司之信任，於離職後違背其義務，拒 不配合為德豐公司所取得之公司債選擇權之移轉行為等，挪 為償還自身借款及支應個人其他花費之用，不僅造成德豐公 司之損害，甚至使德豐公司必須透過繁瑣之民事訴訟程序始 能追討，所為實無可取，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手 段、參與之程度、背信所得之利益，犯後未能坦然面對錯誤 ，迄未獲得被害人德豐公司之諒解等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以示懲儆。 五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。修正後刑法第38條之1第1項、第4項分別定有 明文。而上揭刑法規範意旨乃為「優先保障被害人因犯罪所 生之求償權」，故於個案如已實際合法發還時，即毋庸宣告 沒收。本件被告因如事實欄一之㈠所示之履行亞化公司債選 擇權及因而所取得之亞化公司債售出所得2,619,660元，如 事實欄一之㈡所示成霖公司債拍賣所得餘款52,069元，業因 德豐公司為訴訟上抵銷、聲請強制執行等作為，而實際取回 ，此有被告選任辯護人於106年2月16日刑事陳報狀暨檢附之 臺灣臺中地方法院103年度訴字第2671號民事判決、105年3 月29日中院麟民執105司執午字第28788號執行命令及臺灣屏 東地方法院105年度司聲字第224號民事裁定影本等在卷可憑 （參本院卷第173至190、194至205頁）；被告因本案之犯罪 所得，雖非由檢、警機關或法院依法發還與被害人，然既已 由被害人依法取償，參酌上揭法律規定意旨，自不得再就被 告之犯罪所得金額加以沒收。至法院將上開被告名下之61張 成霖公司債經法院變賣所得款6,268,099元中之6,216,030元 分配與執行債權人，被告雖因此而受有債務清償之利益，然 非被告因背信行為之犯罪所得，自亦無從宣告沒收，附此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條 、第342條第1項（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 1 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 黃 齡 玉 法 官 王 鏗 普 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 郭 蕙 瑜 中 華 民 國 106 年 3 月 1 日 附錄論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第342條第1 項 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。