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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 105年度上易字第15號 上　訴　人 即　被　告　羅志成 上列上訴人即被告因業務過失致重傷案件，不服臺灣臺中地方法 院104 年度易字第404 號中華民國104 年10月26日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第261 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 羅志成從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒 刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟折算壹日。 犯 罪 事 實 一、羅志成平時係從事房屋設備之更換裝設工程之施作，為從事 業務之人。其於民國103 年3 月中旬，自蔡旭家處轉包取得 關於新民華消防工業股份有限公司（下稱新民華公司）位在 臺中市○○區○○街○○號廠房之屋頂烤漆浪板裝設工程（該 工程原係由蔡旭家向新民華公司所承攬，惟蔡旭家無暇施作 乃轉包予羅志成），羅志成遂以日薪新臺幣（下同）1,500 元僱用徐佳銘、日薪2,000 元僱用毛進木，一同從事該上開 工程之現場施作，為徐佳銘之雇主。羅志成本應注意在高度 2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實 使用安全帶、安全帽、其他必要之防護具或設置安全網等措 施；且明知施工現場屋頂烤漆浪板之施作位置距離地面超過 2 公尺，其高度顯具墜落危害，自應使從事施作之人配置前 揭安全設施，且羅志成從事上開工程施作業務已有4 、5 年 ，依其專業及經驗及當時之客觀情狀，並無不能注意之情形 ，竟疏未注意使徐佳銘使用安全帶、安全帽、其他必要之防 護具或設置安全網等措施，嗣於103 年3 月16日下午4 時45 分許，徐佳銘在上開地點屋頂作業時，因踩踏穿破烤漆浪板 ，自高度約4.87公尺處直接墜落至地面，受有右側遠端橈骨 骨折、右手肘脫位性骨折、及腰椎第一節爆裂性骨折合併脊 椎損傷，併下半身截癱瘓與神經性膀胱機能障礙之重傷害。 二、案經徐佳銘訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。查證人蔡旭家、徐長源於檢察官偵查中經具結 證述之證詞，查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾所為，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳 述等顯不可信之情況下所為，且上訴人即被告（下稱被告） 於原審及本院審理時均未聲請傳喚上開證人詰問，顯係捨棄 詰問權，依前揭說明，上開證人蔡旭家、徐長源等人於偵查 中之證言，自均具有證據能力。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。經查，被告就本判決其餘所引用審判外之言 詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經原審審酌該等證 據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。 三、再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經原審於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、訊據被告羅志成矢口否認涉有業務過失致重傷之犯行，辯稱 ：被告與被害人徐佳銘為一起工作的夥伴，亦為十幾年之朋 友，對於工作安全問題知悉甚詳，被告有準備安全繩，但被 害人不願配戴，怎可歸罪於被告，被告無法強制被害人配掛 ，應認被告並無過失，請判處被告無罪。被告係中低收入戶 ，尚須扶養三位小孩，又是單親家庭，如判處7 月有期徒刑 確定，3 位小孩怎麼辦，被告願與被害人和解，但只能分期 付款，因尚須養育3 位孩子，如認有罪，尚請從輕量刑，給 予緩刑之機會云云。 二、惟查； ㈠、關於新民華公司位於臺中市○○區○○街○○號廠房之屋頂烤 漆浪板更換工程，原係由蔡旭家向新民華公司承攬，惟因蔡 旭家無暇施作，遂將該工程轉包予被告等情，業據被告於原 審審理中供認在卷（見原審卷第95頁反面），且經證人即新 民華公司負責人徐長源、證人蔡旭家於偵查中證稱綦詳（見 他字卷第27頁至第28頁），並有新民華公司所出具估價單、 現金支出傳票在卷可稽（見原審卷第61頁反面、62頁）。嗣 於103 年3 月16日下午4 時45分許，被告僱用毛進木、告訴 人徐佳銘前往上開地點之屋頂施作烤漆浪板更換工程時，告 訴人徐佳銘因踩踏穿破烤漆浪板，致墜落於地面，受有右側 遠端橈骨骨折、右手肘脫位性骨折、及腰椎第一節爆裂性骨 折合併脊椎損傷，併下半身截癱瘓與神經性膀胱機能障礙等 情，業據證人即告訴人徐佳銘分別於檢察事務官、原審審理 時證稱：案發當天伊係以日薪1,500 元受僱於被告，工作內 容係將烤漆浪板以人力搬至屋頂，再站上屋頂安裝，意外發 生時伊係轉身要避開某阻擋物，不慎踩破浪板摔至地面，當 天伊沒有戴安全帽或綁安全繩索，現場也沒有設置防護網等 措施，當天共同施作之人尚有毛進木等語在卷（見他字卷第 3 頁、原審卷第83頁反面至第86頁）；及證人毛進木於原審 審理中則證稱：伊係以日薪2,000 元受僱於被告，當天現場 有約如大拇指粗之麻繩，然伊與在場之徐佳銘均未綑綁繩索 ，徐佳銘嗣因踩破浪板直接掉落地面。現場未設置防護網等 語在卷（見原審卷第88頁至第91頁），並有中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書在卷可稽（見他字卷第8 頁至第12頁）。 ㈡、按僱傭契約依民法第482 條之規定，係以約定受僱人於一定 或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成 立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅 止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外 ，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定 勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之 結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵；又按稱 僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方 服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。 參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之 工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係最高 法院45年台上字第1619號民事判例、94年度台上字第573 號 民事判決要旨可資參照。雖被告於偵查辯稱：告訴人徐佳銘 之薪水係由毛進木所支付，毛進木找我跟徐佳銘去做，我的 薪資是毛進木給，每日1500元云云（見他字卷第21頁反面） ，然證人毛進木於原審審理時證稱：本案工程係被告以日薪 2,000 元找伊施作，伊之薪水為被告所支付，不清楚被告自 業主處獲得多少報酬，亦非由伊支付薪水予告訴人，而伊與 告訴人間僅為一起施工之同事等語明確（見原審卷第88頁至 第90頁）；又證人蔡旭家於偵查中證稱：當時伊自新民華公 司處承包後發現沒時間施工，故將整個工程轉包予被告，支 付被告之報酬原本為62,500元，事後被告將屋頂工程全部完 工，然橫樑部分則未施作完成，故伊再找其他工人施作，故 又從62,500元中扣除5 或6,000 元等語在卷（見他字卷第27 頁反面至第28頁；另證人蔡旭家於接受臺中市勞動檢查處人 員詢問時陳稱：原本伊施作部分係估價8,000 元，然被告主 張應再折價等語（見原審卷第60頁反面），核與被告於偵查 時所供認：（據檢察官偵查結果，新民華工業股份有限公司 位於臺中市○○區○○街○○號廠房屋頂更換工程，係由蔡旭 家承包後轉包給你施作，你對證人徐長源、蔡旭家2 位所為 上述證詞，有何答辯？）我沒有意見。（徐佳銘是你所僱用 的，有無意見？）沒有。（蔡旭家講他轉包給你的工程款是 6 萬2500元扣除5 、6000元，有無意見？）正確數字我沒印 象等語，業已坦承僱用告訴人徐佳銘施作前揭工程一節相符 ，足見被告分別偵查、原審及本院審理時否認僱用告訴人徐 佳銘至前揭工程施用之辯解，顯係卸責之詞，要無可採。故 被告既指派前揭更換屋頂烤漆浪板之勞務予告訴人，並據此 勞務給付支付薪資，其與告訴人間就本案工程之施作，自有 僱傭關係，要無疑義。 ㈢、再按修正前即被告行為時之勞工安全衛生法（茲查勞工安全 衛生法已於102 年7 月3 日經總統令修正公布名稱為「職業 安全衛生法」及全文55條；並於103 年6 月20日經行政院以 院臺勞字第0000000000號令發布除第7 至9 、11、13至15、 31條條文定自104 年1 月1 日施行外，其餘條文定自103 年 7 月3 日施行）第5 條第1 項第5 款規定：「雇主對於防止 有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準 之必要安全衛生設備」；又雇主對於在高度2 公尺以上之高 處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安 全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不 在此限，勞工安全衛生設施規則第281 條第1 項分別定有明 文。經查： １、被告雖於原審及本院審理時辯稱：當天伊有帶3 副繩索前往 現場，然伊與毛進木均覺得現場很平坦，無庸使用。被告有 準備安全繩，但被害人不願配戴，怎可歸罪於被告，被告無 法強制被害人配掛，應認被告並無過失云云（見原審卷第48 頁反面、本院卷第3 頁反面、第28頁反面、第49頁反面）。 惟依證人毛進木於原審審理時所證稱：事故發生當天，伊並 未攜帶任何安全設備或工具前往現場，被告有準備約大拇指 寬之麻繩，可供綁物品或綁人之用，然當天屋頂有一個斜面 ，伊認為就算掉下來也是掉在溝槽，故伊與告訴人均未綁繩 索，下面亦未設置防護網，現場高度約1 樓半至2 樓高（見 原審卷第88頁反面至第89頁），並當庭繪製現場圖附卷供參 （見原審卷101 頁）。然關於前揭勞工安全衛生設施規則所 規定雇主在有墜落、崩塌之虞之施工現場，即應提供相關必 要之安全衛生設備，並確實督促勞工使用等規定之規範目的 ，當係為確保勞工在高處施工時之人身安全，自不得依雇主 或現場人員以任意之主觀判斷或圖一時省儉，作為評估有無 必要安裝設施或配戴繩索、護具等之標準，故被告自不得以 前揭辯詞為由，免除其過失之責。 ２、經原審函囑臺中市勞動檢查處派員前往本件事故地點勘查並 實地丈量結果，告訴人墜落處之高度距地面已達4.87公尺， 有該處104 年7 月14日中市檢1 字第00000000000 號、104 年9 月25日中市檢1 字第0000000000號函暨附件及現場照片 在卷可佐（見原審卷第55頁至第63頁、第103 頁至第106 頁 ），復經證人即臺中市勞動檢查處人員鄭運傑於原審審理中 證稱無訛（見原審卷第92頁至第93頁反面），堪認本件施工 所在之屋頂位置，合於前揭應使勞工確實使用安全帶、安全 帽、其他必要之防護具，或應設置安全網等措施之施工場所 ，亦堪認定。是故，被告身為本案屋頂烤漆浪板更換工程之 雇主，其僱用告訴人為上開作業時，自應使告訴人確實配戴 、使用安全帶、安全帽及其它必要之防護用具，或應設置安 全網，且被告自承：伊從事此行業已有4 、5 年時間等語（ 見原審卷第96頁），理應知之甚詳，又依當時情形並無其他 不能注意之情事，竟疏未注意而未使告訴人確實使用安全帶 等設備，亦未設置安全網，致告訴人因踏穿烤漆浪板，自距 地面高度約4.87公尺處墜落地面，致其受有上述傷害，被告 於執行業務過程顯有過失，亦甚明確。 ㈣、復按其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，稱重 傷，刑法第10條第4 項第6 款定有明文。且所謂於身體或健 康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果 ，對於身體健康確有終身不治或難治者而言（最高法院80年 度台上字第5826號判決要旨參照）。查告訴人因踩踏穿破烤 漆浪板墜落於地面，受有右側遠端橈骨骨折、右手肘脫位性 骨折、及腰椎第一節爆裂性骨折合併脊椎損傷，併下半身截 癱瘓與神經性膀胱機能障礙等情，經治療結果，目前雙側下 肢近端肌力為3 分，遠端肌力為2 分（滿分5 分），雙側下 肢有明顯痙攣性，嚴重影響運動機能及日常生活，且依醫理 及臨床經驗判斷，其雙側下肢機能應無法痊癒，可謂「嚴重 減損一肢以上之機能」，且為「重大難治之傷害」一節，有 中國醫藥大學附設醫院105 年3 月16日院醫事字第00000000 00號函（見本院卷第47頁）及病歷（外放）等資料可佐，堪 認告訴人因脊髓損傷致下半身截癱瘓，因生活無法自理，24 小時均需專人照顧，且行動均需輪椅代步，其身體健康所受 傷害已達難治之重傷害程度，至為灼然。且告訴人所受之重 傷害結果，與被告前揭業務過失行為間，具有相當因果關係 ，亦足認定。 ㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，上述所辯， 不足採信，應予依法論科。 三、論罪科刑方面 ㈠、查被告平日係從事房屋設備更換裝修等工程施作，為從事業 務之人，其於執行前揭屋頂烤漆浪板裝設施工之業務過程中 ，未注意裝設置安全網等防護措施，且未使員工即告訴人徐 佳銘確實配置安全帶等護具，亦未設置安全網等安全措施， 致告訴人因踩踏穿破烤漆浪板致墜落地面，受其受有前述身 體健康難治之重傷害，核其所為，係犯刑法第284 條之業務 過失傷害人致重傷罪。 ㈡、本案發生後，相關人員並未向警察機關報案接受警詢筆錄， 嗣由告訴人向臺灣臺中地方法院檢察署對被告提出告訴，始 由司法機關開始偵查，故被告即無自首規定之適用，附此敘 明。 ㈢、原審認被告罪證明確而予論科，固屬有據。惟查，被告於原 審宣判後，業已於105 年3 月10日與告訴人達成調解，被告 願分期賠償告訴人總額50萬元，除於105 年4 月1 日已先給 付5 萬元外，其餘款項自105 年4 月10日起，於每月10日前 各給付5 千元至全部清償完畢為止，如有一期未履行視為全 部到期一節，有臺灣臺中地方法院104 年度司中勞移調字第 35號調解程序筆錄在卷（見本院卷第54頁正反面）可稽，原 審未及審酌及此，亦有未洽。被告提起上訴據此請求本院從 輕量刑，即非無理由，且原審判決既有上開可議之處，亦屬 無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈣、爰審酌被告僱用告訴人在上開有墜落之虞之高處屋頂進行工 程作業，竟疏未注意使告訴人配戴安全帶等護具，亦未設置 安全網等安全措施，使告訴人因踩踏穿破烤漆浪板墜落地點 ，使其受有右側遠端橈骨骨折、右手肘脫位性骨折、及腰椎 第一節爆裂性骨折合併脊椎損傷，併下半身截癱瘓與神經性 膀胱機能障礙，目前雙側下肢近端肌力為3 分，遠端肌力為 2 分（滿分5 分），雙側下肢有明顯痙攣性，嚴重影響運動 機能及日常生活，且依醫理及臨床經驗判斷，其雙側下肢機 能應無法痊癒，可謂「嚴重減損一肢以上之機能」，且為「 重大難治之傷害」，終身不良於行之痛苦，情節非輕；並衡 酌被告過失程度、受有高職畢業之智識程度、從事勞動工作 謀生之經濟狀況（見原審卷第96頁），否認犯行，犯後態度 不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。 ㈤、雖被告業與告訴人達成調解，以分期付款之方式，賠償告訴 人之損失，已如前述，且告訴人於本院審理時亦表明被告若 能履行賠償條件，願意原諒被告等語（見本院卷第50頁）， 惟本院審酌被告所為造成告訴人受前述終身不良於行之無法 袪除之痛苦，對告訴人所生之損害極為重大，且被告於偵查 、原審及本院審理時均未完全坦承其僱用告訴人，並有前揭 過失之事實，犯後態度難認良好，故本院認對被告不適宜宣 告緩刑，是被告請求本院為緩刑之宣告，難認有理由，併此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第284 條第2 項後段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李月治到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 6 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 張 智 雄 法 官 楊 萬 益 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉 恒 宏 中 華 民 國 105 年 4 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰 金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金 。 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒 刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑 、拘役或 2 千元以下罰金。