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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第300號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳榮輝 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易 字第1402號，中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28254號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間命補正， 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回； 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；以上於刑事訴訟法 第350條、第361條、第362條、第367條定有明文。而所謂「 具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響 判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之理由，始克當之 ；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重 或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出 具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不 當或違法者，皆難謂係具體理由（最高法院97年台上字第89 2號刑事判決意旨參照）。 二、駁回上訴人即被告陳榮輝上訴之說明： ㈠、本案上訴人即被告陳榮輝（下稱被告）上訴意旨略以：被告 自始至終對已犯罪行，均坦承不諱，並勇於面對未來刑罰， 原審裁判刑度，猶嫌過重云云，指摘原審量刑不當。 ㈡、按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號刑事 判例參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經 濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之 利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑 時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第五款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使 顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬 犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本 案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授 權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務 應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有 別（最高法院100年台上字第21號刑事判決參照）。 ㈢、原審法院審理後，認被告犯行事證明確，可以認定，予以論 處罪刑。並以被告如原審判決犯罪事實欄㈠、一㈢部分所 為，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪；犯罪事實欄㈡ 、一㈣部分所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器 加重竊盜罪；犯罪事實欄㈤部分所為，係犯刑法第321條 第1項第1、2、3款攜帶兇器，踰越窗戶之安全設備，侵入住 宅加重竊盜罪。被告所犯五次竊盜犯行，各已將竊盜之物移 入自己實力支配之下，均應屬竊盜既遂。另以犯罪事實欄 ㈤所示就攜帶兇器部分之事實，檢察官雖未提起公訴，惟該 部分犯行與已起訴之踰越窗戶之安全設備，侵入住宅竊盜犯 行部分，有單純一罪之關係，自為起訴效力所及，並經公訴 人於原審法院審理中當庭補充起訴法條即刑法第321條第1項 第3款加重竊盜罪，應併予審理。且以被告所犯上開5罪，犯 意各別，行為互異，應分論併罰。被告曾因加重竊盜、竊盜 等案件，經原審法院以101年度易緝字第86號刑事判決各判 處有期徒刑1年6月、7月，應執行有期徒刑1年10月，經上訴 由臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第639號刑事判決 就竊盜罪部分上訴駁回，另就加重竊盜罪部分撤銷原審判決 ，改判處有期徒刑1年2月，並定應執行有期徒刑1年6月確定 ；復因竊盜案件，經原審法院以101年度易字第1638號刑事 判決各判處有期徒刑10月、10月、3月，應執行有期徒刑1年 9月確定，上揭5罪，經聲請原審法院以101年度聲字第3992 號裁定應執行有期徒刑3年確定後，經移送執行，於103年12 月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年1月23 日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論 以累犯，並各加重其刑。審酌被告已有多次竊盜前科，不思 悔改，尋合法正當途徑賺取所得，貪慾圖利，竟分別持客觀 上具危險性而足為兇器之活動扳手、一字型螺絲起子或利用 踰越其他安全設備及侵入他人住宅之手段竊盜，嚴重妨害他 人住宅安全，惟被告犯後已坦承犯行，態度尚可，所竊取上 揭財物價值並對前開被害人所生損害、其職業為木工、教育 程度為國中肄業等一切情狀，各量處如原審判決主文所示之 刑，且就原審判決【附表】編號1、3部分諭知易科罰金之折 算標準，並就【附表】編號1、3部分定其應執行之刑及諭知 易科罰金之折算標準；另就【附表】編號2、4、5部分，定 其應執行之刑。復以被告所有持以供原審判決犯罪事實欄 ㈠部分所為之機車鑰匙1支、供原審判決犯罪事實欄 ㈣㈤部分所為之一字型螺絲起子1支、供原審判決犯罪事實 欄㈤部分所為之手電筒1支，業據被告於原審法院審理中 供明在卷，且係供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2 款規定併宣告沒收。至被告於原審判決犯罪事實欄㈡所示 時地，持以供其行竊所用之活動扳手1支，係被告於現場撿 拾，非其所有之物，且於其竊盜後已丟棄，亦未扣案。扣案 之安全帽1個、藍色長袖上衣1件、藍色長袖外套1件，係被 告平日穿著、騎乘機車所用之物，且查無積極證據足資證明 此部分之扣案物品為被告所有直接供犯本案所用之物，亦非 違禁物，爰不併予宣告沒收。原審判決量刑及定應執行刑， 並未逾越法定刑度，亦無量刑過重及定執行刑不當而有違比 例原則之不當情形。被告之上訴意旨並未依據卷內既有訴訟 資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、 用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，以上開情詞 指摘原判決不當而提起上訴，依其所提出之上訴理由尚不足 以認為原判決有何不當或違法，顯非屬具體理由，核之上揭 說明，應認其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。 三、駁回檢察官上訴之說明： ㈠、檢察官上訴意旨略以：原審判決附表三部分之犯罪事實，已 據被告自承不諱，並在105年1月5日原審審理時，強調附表 二與附表三之犯罪時間、地點幾乎在同時同地，期待獲得法 院以一罪論之，顯然被告自承於附表三、附表二之行為時間 相同。豈有同一時間、同一地點犯罪，卻有一罪為攜帶兇器 竊盜，一罪為普通竊盜之理。被告於警詢之初詢時，已坦承 以活動扳手附表二、三之000-0000號及000-000號等車牌兩 面拆卸，並分成兩次懸掛在竊得之白色機車。顯然被告於附 表三行為時，係攜帶兇器而為之。縱被告竊取附表三所示財 物時，如同被告所辯已將兇器丟置一旁，惟被告辯稱該車牌 已拆卸放置於輪胎旁，而走過去直接拾起竊之。顯然被告於 附表二、附表三財物等之決意，係萌生於同一時間，並於該 決意時持有兇器而分別竊取他之財物，仍應論以決意竊盜時 攜帶兇器之加重竊盜罪。況且，被告辯稱撿拾空屋內扳手利 用，不合常理。且無人居住之舊屋，衡情有許多財物尚有價 值竊取，多因現場雜物堆積而取得不易，被告豈有存竊盜之 心用以竊盜財物後，不對之利用而任意去棄犯罪工具之理？ 又若被告有丟棄上開犯罪工具，何以警方隨後趕至現場僅剩 機車而未發現扳手？單獨拾起荒屋內車牌，此舉又應論以侵 占遺失物或竊盜？縱上所述，被告無論有無將兇器丟棄，所 棄置地點仍置於被告實力支配下，仍應構成加重竊盜。原審 未審酌法律規定，逕以被告違反社會經驗之辯述認定事實並 誤引法條，顯然違誤云云。 ㈡、本案原審判決犯罪事實欄一㈢即起訴書附表編號3之犯罪事 實，檢察官依被告於警詢、偵訊時之自白及監視器照片、扣 案之000-000號車牌等證據資料，認被告本次竊盜犯行，係 徒手竊取，涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。原審審理 後，亦依被告之供述及扣案之機車牌等證，認被告以扳手竊 取000-000號車牌後，將扳手丟棄，再徒手竊取000-000號車 牌。起訴檢察官之推論、原審法院認定事實，均未違經驗法 則、論理法則；被告所為之辯述，亦無違反社會經驗。上訴 之檢察官以上詞指摘原審判決認事有誤，顯係個人意見推測 之詞，不足採據。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜罪，係以行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，不以攜帶 之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判 例參照）。是行為人於決意行竊時，有攜帶兇器之計劃，且 確有攜帶兇器之事實，但於行竊前，將所攜帶之兇器丟棄離 身，於行竊時，兇器並未隨攜在身，即不構成攜帶兇器竊盜 罪。攜帶與持有之區別，前者為動態，後者為靜態。前者， 必隨身體移動而移動；後者，只須主觀上、客觀上在自己實 力控制之下，不必隨身體移動而移動，如離家時，刀械放置 於家，並未隨身攜帶。攜帶必為持有，持有不一定為攜帶。 若行為人將原攜帶之物，以丟棄之意思，丟棄離身，雖近在 咫尺，伸手可拾，既不能謂為持有，更不能認係攜帶。本件 起訴書附表編號3即原審判決犯罪事實欄一㈢之犯行，起訴 檢察官及原審法院均認，被告於犯如起訴書附表編號2即原 審判決犯罪事實欄一㈡之犯行後，即將撿拾攜帶之扳手丟棄 ，徒手竊取000-000號車牌，於竊取000-000號車牌時，並無 隨身攜帶兇器之情形。原審判決依此事實，認被告此部分犯 行，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，並無不當。另被 告在105年1月5日原審審理時，強調附表二與附表三之犯罪 時間、地點幾乎在同時同地，期待獲得法院以一罪論之，係 被告法律適用之意見，並不能據此認被告於原審判決犯罪事 實欄一㈢所示之竊盜時，有攜帶扳手在身。另被告撿拾扳手 行竊，是否構成侵占遺失物罪，未據檢察官起訴，無審究說 明必要。綜上說明，原審判決認事用法均無不當。上訴檢察 官上訴，指摘原審判決認事用法不當，嫌有誤會，其所所提 出之上訴理由，尚不足以認為原判決有何不當或違法，顯非 屬具體理由，依首揭說明，應認其上訴違背法律上之程式， 應予以駁回。 四、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 游 秀 雯 法 官 趙 春 碧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 趙 郁 涵 中 華 民 國 105 年 3 月 14 日