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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　105年度上易字第7號 上　訴　人 即　被　告　劉志龍 　　　　　　　　(另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行) 選任辯護人　鄭崇煌律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易 緝字第34號中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺 灣彰化地方法院檢察署102年度偵緝字第27號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、劉志龍前於民國（下同）97年間，因偽造文書案件，經臺灣 彰化地方法院以99年度訴緝字第12號刑事判決判處有期徒刑 5月確定，並於100年2月16日執行完畢。仍不知悔改，出監 後受僱於黃宏義，並在黃宏義所靠行之「輝興貨運公司」擔 任送貨司機，從事送貨及收款等業務，係從事業務之人。因 雇主黃宏義受「弘岳公司」委託運送礦泉水，而指派劉志龍 於101年8月12日凌晨3時許，前往南投縣埔里鎮「埔興企業 股有限公司」載運礦泉水1批至苗栗縣竹南鎮（起訴書誤載 為新竹縣○○鎮○○市路○○號之松利商行，劉志龍遂依雇主 指示於當日下午某時，將該批礦泉水運至松利商行卸貨，該 商行負責人呂宗穎隨即交付支票乙紙（發票人為呂宗穎，付 款銀行：第一銀行竹南分行，票據號碼：EA0000000號，發 票日：101年8月25日、票面金額新台幣52,696元，下稱系爭 支票）予劉志龍，劉志龍因需錢繳交房租，竟萌生意圖為自 己不法所有之犯意，並未將業務上持有系爭支票交予黃宏義 ，卻將系爭支票變易持有為所有，而侵占入己，隨即於當晚 某時，將系爭支票交付予房東林瑞珍，用以支付房租。嗣因 黃宏義發覺上開貨款無入帳記錄，經向松利商行確認及劉志 龍查詢後，於同年月24日在系爭支票未兌現前以遺失系爭支 票為由掛失止付，而由台灣票據交換所苗栗縣分所函請彰化 縣警察局彰化分局查辦後，始悉上情。 二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明 本案下列據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯 護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，均有證據能力；又本案認定事實 引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據 能力。 二、認定事實所憑之證據及理由 訊據上訴人即被告劉志龍(下稱被告)對於於上揭時地，收受 松利商行負責人呂宗穎所交付系爭支票，並將該支票交付予 房東林瑞珍，用以支付房租等情固不否認，惟否認有何業務 侵占之犯行，並辯稱：黃宏義於101年8月12日指派我為司機 去送貨之前，就沒付薪水給我，我一直跟他要，嗣101年8月 12這次我去運送貨物時，黃宏義說這趟會收到二張支票，我 跟黃宏義說其中一張票要給我付房租，另外一張則會繳回給 他，當天載完貨後，我打電話給黃宏義說其中一張票（即系 爭支票）我要繳房東當房租，他說好，黃宏義說另外一張要 繳回，我也有繳回，所以我是經過黃宏義同意使用系爭支票 ，並非侵占系爭支票云云。辯護人則為被告辯稱：黃宏義先 前曾交付一張面額8千元的支票予被告作為薪資之用，被告 即於101年6月15日將之交付給房東林瑞珍，用以支付房租， 今被告再經黃宏義同意將系爭支票交付予房東林瑞珍供作房 租之用與常情無違，反而黃宏義證稱未曾交付支票予被告作 為支付薪資及未同意交付系爭支票予被告，與其上開確曾交 付支票予被告供作支付房租使用之事證不符，可見黃宏義所 述不實，反適足證被告辯稱黃宏義曾有交付票據以為支付薪 資及本件亦有經其同意亦為真；況且證人呂宗穎曾證稱，未 提供系爭支票相關資料給證人黃宏義等語。然黃宏義要申報 掛失止付系爭支票必須填載系爭支票相關的基本資料與內容 ，顯然黃宏義在提出掛失止付申請當時之前就已經看過系爭 支票，可見系爭支票並非如黃宏義所稱係遭被告侵占，而係 黃宏義明知系爭支票存在之情形下，同意交由被告使用等語 。經查： (一)被告於上揭時、地，收受松利商行負責人呂宗穎所交付系爭 支票，並將該支票交付予房東林瑞珍用以支付房租及系爭支 票經黃宏義以遺失為由掛失止付致系爭支票未兌現等情，業 據證人林瑞珍、黃宏義於原審證述明確(見原審卷一第115頁 、第107頁)，並有遺失票據申報書、票據掛失止付通知書、 掛失止付票據提示人資料查報表、系爭支票正、反面影本、 台灣票據交換所101年8月31日台票苗字第1010104號函及系 爭支票退票理由單(見原審卷一第132頁)各一份在卷足參。 是此部分之事實，足堪認定。 (二)證人即被告之前雇主黃宏義於101年9月14日警詢中證稱：「 （問：你於何時何地發現該票據遺失？）在101年8月12日的 時候，我的員工劉志龍到新竹縣○○鎮○市路○段○○號的松 利商行送礦泉水，當時松利商行開立一張支票請劉志龍拿回 公司，但是劉志龍回到公司後將貨車放在公司後就離開公司 ，之後就沒有到公司上班，期間我有打電話到松利商行詢問 有無將貨款拿給劉志龍，松利商行表示有，也有傳真收據給 我，所以我一直聯絡劉志龍要請他把這張支票拿回公司，在 8月20日的時候，我有聯絡到劉志龍，但是劉志龍在電話中 表示沒有收到，本來我希望劉志龍能夠將這張支票交回公司 ，但是等到8月24日都沒有，所以我才去第一銀行竹南分行 掛失止付。」、「（問：開票據係何時所開立？係作何用途 ？）是松利商行在101年8月12日所開立。是松利商行要給弘 岳礦泉水公司的貨款，我們是幫弘岳公司代收貨款」等語( 見警卷第2頁)；於101年11月27日檢察官偵查時證稱：「（ 問：你何時發現劉志龍侵占你的支票？）劉志龍是在99年起 就在我彰化縣花壇鄉的輝興貨運公司擔任卡車司機，101年8 月12日他開卡車去新竹縣○○鎮○市路○段○○號松利商行送 礦泉水，收到客戶一張面額5萬2696元的支票，但是收到之 後並沒有交給我，他當天晚上7點多開卡車回公司，回公司 沒有把支票還給我，後來公司會計人員跟我說這筆貨款沒有 收到，才知道被劉志龍拿走了，上開支票是我們要轉交給弘 岳礦泉水公司貨款，後來我們先把貨款支付給弘岳公司，之 後我有去銀行申請止付。」等語(見101年度偵字第9470號第 15頁反面)；於104年1月22日原審審理時證稱：我將貨車靠 行在輝興貨運公司名下，被告是我聘請員工，負責運貨運輸 ，我曾指派被告到松利商行送貨、取款，惟被告送貨後回到 公司，並未將支票繳回公司，但被告陸陸續續有來上班，因 為這次是我幫公司收取貨款，隔天要將貨款往上交給公司， 我有問被告，被告說沒有收到、又說遺失了，因此我打電話 向松利商行確認，松利商行則回覆貨車司機有簽收貨款，並 將簽收的那張單子傳真給我，我並未同意被告使用系爭支票 用以支付房租等語（見原審卷一第107頁至113頁）；於本院 關於被告如何侵占系爭支票等情節，亦為大致相同之證述（ 見本院105年5月25日審判筆錄)。互核證人黃宏義上開警詢 、偵查及法院審理中所述內容，除了關於被告收取系爭支票 後，有無繼續回公司上班乙情供述前後不一致之外，其餘供 述主要情節相符，衡之常理，證人黃宏義於法院審理證述時 距案發時間已久，部分細節前後供述不一勢所難免，此部分 枝節之不一致，尚難認其證述主要情節有何瑕疵可指，當然 其證述關於其未同意被告使用系爭支票之主要情節是否可信 ，應有補強證據以資補強、證明。 (三)證人即松利商行負責人呂宗穎於104年9月20日警詢中證述： 101年8月間，我是向埔興企業股份有限公司買水後由「弘岳 」貨運公司載運至我公司，我有簽發支票給送貨來的運輸公 司司機，但有時送貨來的運輸公司會不同，系爭支票是我簽 發，但是交給那一間運輸公司司機，我記不起來，這次我忘 記是誰打電話來了，一般開票出去，對方收到支票就不會打 電話來確認，但這次就有打來跟詢問系爭支票沒有收到，對 於證人黃宏義說「當時我有打電話跟松利商行確認，你說司 機送貨、下好貨，有收受該支票，對方有簽收，有將簽收單 傳真給我」，我確定有此事等語(見原審卷二第36頁至38頁) ；於本院證稱：「(101年8月，被告有受囑託送礦泉水到你 的商行，是否如此？)是。」、「(你是否在收取礦泉水當天 就把你應付的貨款支票交給被告劉志龍？)是。」、「(提示 原審卷一第132頁支票及退票理由單供證人呂宗穎閱覽。 上載開票人是呂宗穎，這是否為你所開立的支票？)是。」 、「( 黃宏義是在何時因本件票據的事情跟你聯絡、談論 的內容為何？)在這個送貨完畢之後大概有幾天的時間，他 就說這個票他好像沒有收到，我說我當天就交給司機帶回去 了，他說司機說沒有收到，但是司機拿我的票的時候，我們 有請司機簽名。」、「(除了詢問你說你有無簽發這張支票 交出之外，黃宏義之後是否還有跟你聯絡什麼事情？)他問 有沒有證據、要求我出示證據證明司機有沒有收回這張支票 ，我就把司機收走我支票時所簽的那個簽收表傳真過去給那 個貨運行。因為貨運行本身，這些人我都不認識。」、「( 你是傳真給貨運行的什麼人？)他有給我一個傳真機號碼， 我就照這個傳真機號碼傳真過去。」等語(見本院卷一第165 頁至167頁)。 (四)渠等二人對系爭支票開立後，渠等二人有互為聯繫、傳真確 認系爭支票確有開立交予被告及證人黃宏義有向證人呂宗穎 表示未收到系爭支票等情經核互為吻合，則系爭支票苟被告 於收取後有交給黃宏義，黃宏義何須再向呂宗穎確認並要求 其傳真簽收表？苟黃宏義未曾向松利商行確認其是交付何種 類票據予被告，又如何辦理掛失止？再者，苟黃宏義事前同 意被告使用系爭支票，又豈會辦理票據掛失？更何況就本案 被告涉犯之業務侵占罪，被告於101年12月28日檢察偵訊時 ，本院勘驗當時檢察官訊問被告之情形略以：「 龍：那天收到兩張票。 檢：5萬這個，松利這個，大約就可以了，下午嗎。 龍：松利是在新竹。 檢：對，我跟你講新竹嘛。 龍：下午，下午對啊。下午老闆拿給我的， 檢：下午幾點，3、4點？ 龍：我不敢確定幾點。 檢：下午… 龍：我就貨卸完後，我拿單給他看。 檢：你拿送貨單拿給他？ 龍：有註明代收多少，開多久的票。 檢：就是52,696元，對不對？ 龍：好像是，他又註明… 檢：收到52,696元的支票，然後呢？你收支票後呢？就開卡 車回輝興公司… 龍：沒有，又去送… 檢：好啦，好啦，最後是不是開車回去輝興？黃宏義說你是 7點多就開車回去了。 龍：沒有，又去另外一家。 檢：好啦，那不是重點，那個過程不要再跟我講，到7點多 了是不是就回公司了？ 龍：沒有，哪有晚上幾點，那已經很晚了。 檢：晚上幾點，大概？ 龍：那湖口老闆我不知道，卸貨完畢後，已經很晚了。 檢：晚上幾點就好了啊，你不用再跟我講… 龍：晚上，已經很晚了。 檢：然後支票有沒有交給黃宏義？ 龍：沒有。 檢：後來拿去做什麼用途？ 龍：後來房東一直跟我催要錢。 檢：那支票給他林瑞珍，哪時候拿給他的？ 龍：就那天回來的時候。 檢：8月12日。 龍：就是送那一趟回來的時候。 檢：晚上。 龍：對。 檢：因為我之前積欠他房租錢，積欠幾個月？ 龍：3萬多。 檢：剩下的呢？ 龍：剩下的，他說可以用抵的。 檢：剩下的用抵的，對不對？ 龍：對。 檢：林瑞珍說扣除3萬多的房租之後，其餘抵以後的房租使用， 是不是？ 龍：對。 檢：你把支票拿去付房租有先跟黃宏義說？經過他的同意才… 龍：沒有。 檢：本件業務侵占罪有認罪嗎？ 龍：認罪（點頭）。」等語（見本院卷二第22頁反面至第23 頁)，已坦承其有將系爭支票拿去付房租，並未跟黃宏義說 等情，故證人黃宏義證述：被告未將貨款繳回公司後，其有 打電話給松利商行確認是否交付貨款予被告，始知被告有收 取系爭支票，其並未同意被告使用系爭支票等情，堪予採信 。從而，被告於業務上收受松利商行交付系爭支票後，並未 繳回公司，且未取得雇主黃宏義之同意，擅自將系爭支票交 給房東，用以支付房租，易持有為所有，其侵占犯意甚明。 亦可知，被告嗣後辯稱其是經過黃宏義同意始使用系爭支票 云云，並不足採信；至於被告辯稱當天有收到2張支票(即系 爭支票及另一貨主的票)，另1張票其亦有繳回，可見其有經 過黃宏義使用系爭支票云云。而當天被告確實是送二個貨主 等情，亦經證人黃宏義於本院證述明確（見本院卷一第15 4 頁正面)，惟證人黃宏義對此亦證稱：印象收支票的只有系 爭支票，且如果沒有交回去，公司一定會追的等語（同上卷 第155頁)，以被告當天送貨二處，僅一處即系爭支票此部分 發生未繳回之情，另一處並未發生公司追繳之問題，證人黃 宏義當然無須處理，要屬當然，是即令當天有收到二張支票 ，一張已繳回亦無法反推被告有經證人黃宏義之同意而使用 未繳回公司之系爭支票，況系爭支票是黃宏義受「弘岳公司 」委託收取貨款，金額高達5萬多元，若擅自同意員工恣意 使用，嚴重影響其商譽及生意往來，被告此部分之所辯，並 不足為被告有利之認定。 (五)辯護人雖以上詞置辯，惟亦不足採信，茲說明如下： １、證人黃宏義雖於104年1月22日原審審理時曾證稱：印象中未 曾拿客戶的票給被告使用等語（見原審卷一第109頁)。惟對 此情，其後於104年5月28日原審審理時即證稱:印象中曾經 拿過一張票給他，那時他領薪水的時間應該沒到，我給他個 方便，金額應該不多等語（見原審卷一第211頁)、復於本院 審理時證稱：「（你之前在地院的時候也有講過，你說你從 來都沒有開票給劉志龍過，但後來去調資料後發現確實是有 一張八千多元的票，為何如此？）那個票是我本人的票，那 是客戶的票，是我的客戶開給我的貨款，然後我拿給他用。 」、「（是你的客戶讓被告劉志龍把貨款拿回來？）不是他 拿回來，那是我的客戶開給我的。我記得那一次應該是劉志 龍說他好像是欠房租還是怎樣，我就說當時我身上現金沒有 那麼多，不然有一張票拿給他去用。」、【「（提示原審卷 一第192至194頁保證責任彰化縣鹿港信用合作社104年4月28 日彰鹿信合社字第10400215號函及函附票號CA0000000號支 票正反面影本（發票人許登富）供證人黃宏義閱覽）你剛 才所講的票是不是所提示這一張劉志龍交給他房東林瑞珍、 面額八千多元的票？」是這一張沒有錯。】、「（你為什麼 之前都講說沒有？）因為這對我來講不重要，所以我就不記 得了，就講沒有。」等語（見本院卷一第163頁)。以被告於 104年1月22日原審審理時並未有任何資料可資喚起證人黃宏 義的記憶，其因而稱「印象中未曾拿客戶的票給被告使用」 等語，嗣後於本院審理在有依憑之狀況，其因而能想起該張 支票乃其本人之客戶的票，為其客戶開給他的貨款，乃因被 告欠房租而預支給被告等情，此情與常情難認有何相違之處 ；況該8千元的支票嗣經兌現與系爭支票係經證人黃宏義掛 失止付而未兌現，二者顯不相同，豈能僅因證人黃宏義曾於 原審證稱「印象中未曾拿客戶的票給被告使用」等語，即論 證人黃宏義上開關於本件之主要情節係不實。 ２、證人呂宗穎於本院證稱：其有傳真簽收單給貨運公司負責人 ，簽收單上記載的是支付對象、收取人、日期及金額，沒有 記載支票帳號、號碼、發票日期等語（見本院卷一第167至 169頁)，固於傳真簽收單給輝興公司時並未記載系爭支票帳 號、號碼、發票日期等資料，衡情證人黃宏義因不知上情資 料自無法填載系爭支票遺失票據申報書，惟證人呂宗穎對此 於本院亦證稱：「（從你票簽出之後到去年8月你到竹南分 局應訊，黃宏義有無跟你聯絡過？若有，黃宏義總共跟你聯 絡幾次？）黃先生就是在出狀況之後，他有跟我聯絡，第一 次最明確的就是他有打電話過來說他沒有收到支票，這個我 有聽說，因為我們公司不止我一個人。」、「（你聽說？是 你聽說？）我接的，第一個，我是實際有接到他一次電話給 我，我來準備這些資料，這是我們公司裡面有很多人，不只 我一個人可以接到他的電話，但是我有接到一次的電話，他 說他的支票沒有收到。」、「（再來有沒有第二次？）第二 次，我也不曉得誰，公司誰收我不知道，有接到。第一個， 支票這個不見了，我們一定要（證人呂宗穎未答完）。」、 「（到你到竹南分局應訊為止，你只有跟黃宏義接洽過一次 嗎？）一次而已，其他的可能是會計或者其他人接的，我不 知道。我就是為了處理他這件事情，我必須把舊的資料翻出 來。」等語（見本院卷一第169頁)，可見證人黃宏義與松利 商行間，於確認系爭支票經被告簽收後，證人黃宏義為取得 系爭支票相關資料，而再進一步與松利商行聯絡並非不可能 ；再參以：在系爭支票未上繳回弘岳公司且經詢問被告無著 之情況下，證人黃宏義或其公司職員再與松利商行聯絡以取 得系爭支票之付款金融業者、帳號、戶名、票號、金額等資 料，以填載遺失票據申報書與常情無違，反而依被告供稱： 跑完這趟後，我打電給黃宏義說系爭支票要繳給房東等語（ 見本院卷一第53頁反面)，苟被告所言屬實，顯然證人黃宏 義完全未接觸到系爭支票，證人黃宏義何以能填載系爭支票 之遺失申報書，是辯護人辯稱：黃宏義在提出掛失止付系爭 支票已看過系爭支票，而同意交由被告使用云云，並不足採 信。 (六)雖證人林瑞珍、羅雄榮於法院均證稱：被告交付系爭支票時 ，有說是他老闆給他的薪水等語。惟此乃被告之說詞，與本 院上揭所查不符，自無足採信。 (七)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。被告雖請求 傳證人蕭耀慶及取出其當時之出車紀錄，惟經本院函詢彰化 縣田中分局請其調查有無被告所稱之蕭耀慶其人，該局函以 ：經查詢警政署戶役政系統（55年至77年次)，未有鈞院來 文所示蕭耀慶之相關資料，有該局105年8月4日函附卷可憑( 見本院卷二第29頁)；另本院依被告所示之筆記，請警方前 去查詢被告所稱之當時出車紀錄，亦無所獲，有彰化縣警察 局田中分局105年5月2日函附卷可參，而均屬不能調查之事 項，況本件事證已甚明確，亦無再調查之必要，是被告此部 分之聲請應予以駁回，附此敘明。至被告請求測謊一節，本 院洽請法務部調查局測謊，該局函以:本案囑託待測事項「 是否同意或作為」屬內在意識歷程及認定問題，不宜實施測 謊，此有該局105年3月28日函在卷可憑（見本院卷一第68頁 )，況本件被告犯行已臻明確，並無送測謊之必要，亦附此 敘明。 三、論罪 按行為人由於他人之委託而持有他人之物，如意圖為自己不 法之所有，變易持有為所有之意思時，即應構成侵占罪（最 高法院43年台上字第675 號判例意旨參照）。核被告劉志龍 意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，係 犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 四、刑之加重 被告有犯罪事實欄所示有期徒刑之宣告，並於100年2月16日 (原審誤載為101年2月5日)執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重 其刑。 五、上訴駁回之說明 (一)原審審理後，認被告犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，犯 行明確，予以論罪科刑；適用刑法第336條第2項、第47條第 1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定；審酌 被告為貨車司機兼收取貨款，理應忠誠實在以任其職，竟不 思循正當途徑，反而利用雇主對於其之信任，將收取支票供 己使用，犯罪後更圖卸刑責，其惡行不可謂輕，惟考量被害 人及時申報掛失止付，嗣後取回貨款，兼衡其犯罪之動機、 目的、侵占之多寡、所生之危害及其高中畢業等一切情狀， 量處有期徒刑7月。經核原審認事用法，並無違誤，所處刑 度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡 之情，被告猶執前詞，否認犯行，並不足採，已據本院詳述 如上，是其上訴為無理由，應予駁回。 (二)被告雖所犯侵占罪為即成犯，於意圖為自己不法而易持有為 所有時，犯罪即屬既遂，然本件其持以使用之系爭支票，於 兌現前即經掛失止付，並未兌現等情，有系爭支票及台灣票 據交換所退票理由單在卷可憑（見原審卷一第132頁)，並據 證人王瑞珍證述在卷（見原審卷一第118頁)，且事後證人呂 宗穎已再付清該筆款項等情，亦據證人黃宏義、呂宗穎證卷 在卷（見本院卷一第170、171頁)，則被告於本案並無犯罪 利得，自無新法沒收之問題，爰併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 張 靜 琪 法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 許 美 惠 中 華 民 國 105 年 9 月 7 日