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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 105年度上更(一)字第18號 上　訴　人 即　被　告　張敏恭 選任辯護人　陳鴻謀律師 上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度訴字第1557號中華民國103年5月13日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第455號），提起 上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於張敏恭部分撤銷。 張敏恭連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月。褫奪公 權伍年。 事 實 一、張敏恭原係臺中縣大雅鄉（現改制為臺中市大雅區）公所主 任秘書（民國89年7月地方制度法實施前，職務編制為秘書 ），職司協助鄉長綜理鄉公所業務及辦理公告金額以下之公 共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、核定工程底價、工 程簽呈之核批、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等 業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員。前大雅鄉長張豐奇於88年間，已依大雅 鄉87年6月1日「分層負責明細表」之規定，將公告金額以下 之公共工程之限制性招標業務完全授權予張敏恭辦理，即由 張敏恭先批示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課 （後改為工務課）賴輝進技士（已於96年2月1日死亡）依批 示之廠商名單，通知廠商前來投標比價。而依「政府採購法 」第23條規定、「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第 2條規定，及大雅鄉公所88年9月7日88雅鄉建字第18739號（ 原判決誤載為18729號）之函示內容，大雅鄉公所在辦理限 制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第2條 第1項第2款之情形者，應由大雅鄉公所從經審查合格登錄之 100餘家廠商名冊中擇定3家辦理比價，張敏恭應依據過去工 程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被選定之3家廠 商應自行提出書面報價及相關資料，張敏恭不得依其所屬意 之廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商。又依政府採購法第 50條規定：「機關於開標前發現投標廠商有借用或冒用他人 名義或證件、或以偽造、變造之文件投標…不同投標廠商間 之投標文件內容有重大異常關聯者，應不予開標，於開標後 發現者，應不決標予該廠商。決標或簽約後發現得標廠商於 決標前有前項情形者，應撤銷決標，終止契約或解除契約， 並得追償損失」，張敏恭亦不得任由其屬意廠商擅自借用其 餘廠商之大、小印章及相關資料圍標工程，而張敏恭當時擔 任大雅鄉公所秘書職務，就公共工程之限制性招標業務，自 明知應依上開規定辦理。 二、緣李政泰認為擔任大雅鄉代表會副主席之親戚陳連生（李政 泰之母親為陳連生遠房表妹）能以公職身分幫助其取得公共 工程，乃與之來往熱絡而交好，並於88年間，向陳連生表示 欲承包大雅鄉公所之小型公共工程。嗣於同年11月間，適陳 連生與李政泰在臺中縣議會（現改制為臺中市議會）副議長 張清堂之辦公室，從與李政泰熟識之副議長秘書高育鴻（已 於95年11月1日死亡）處得知中央政府尚有地方建設經費約 新臺幣（下同）1000萬元可供申請，陳連生乃前往大雅鄉公 所告知張敏恭及大雅鄉公所建設課課長陳啟芳，並請大雅鄉 公所向中央政府申請補助，大雅鄉公所即以88年12月4日八 八雅鄉建字第24991號函，擬具如附表一編號4至13所示之○ ○○鄉○○村○○巷○道路排水溝改善工程」等10件工程之 建議表，該10件工程每件工程經費均為100萬元，向行政院 申請補助工程款，且該函文副本另送臺中縣議會副議長張清 堂及陳連生。嗣於89年3、4月間，大雅鄉公所正式獲得行政 院同意補助附表一編號4至13所示之工程款。期間於89年1月 初某日，李政泰經由陳連生之陪同與介紹下，前往大雅鄉公 所秘書室認識張敏恭，陳連生向張敏恭表示希望日後小型公 共工程（即附表一編號1至3部分）應多讓李政泰承包施作， 而上開附表一編號4至13所示之10件工程，既然係其爭取而 來，亦請盡量讓李政泰施作。張敏恭為使陳連生日後繼續爭 取工程預算，除當場表示同意外，竟基於違背上開法令，直 接圖得李政泰不法利益之概括犯意，於工程發包之前，先通 知李政泰，李政泰再向同業借牌後，將廠商名單提供予張敏 恭，名單中除了提供李政泰自己經營之萬達公司及尚陽公司 外，另提供附表一所示其借用之泓城營造有限公司（下稱泓 城公司，實際負責人為黃振利）、威程營造有限公司（下稱 威程公司，實際負責人原為陳永祥，89年11月，陳永祥去世 以後，改為陳文婉任負責人）、萬里營造有限公司（下稱萬 里公司，實際負責人為林秋松）、源博營造有限公司（下稱 源博公司，實際負責人為蔡奕珍）、世文營造有限公司（下 稱世文公司，實際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司 （下稱漢唐宇公司，實際負責人為王志明）之名義參與投標 ，張敏恭即完全依據該等廠商名單而就附表一編號1至13等 13件工程，分別擇定批示如附表一編號1至13所示之3家廠商 參與投標比價，而由不知情之大雅鄉公所建設課技士賴輝進 依張敏恭之批示寄發投標相關資料予各該公司。李政泰隨即 前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄發給各家廠商之工程投標資 料後，由李政泰及其不知情之胞妹李青珊分別填寫各件工程 各項投標資料，除填寫萬達公司、尚陽公司、泓城公司、威 程公司、萬里公司、漢唐宇公司之投標單，並以萬達公司或 尚陽公司之標單為最低投標價，李政泰並自行購買押標金或 指示李青珊一次向世華銀行清水分行購買20張支票（其中10 張為世華銀行本行支票、10張為臺灣銀行同業支票），每張 均為5萬元，另又以甸懋實業有限公司（下稱甸懋公司，實 際負責人亦為李政泰）名義，向亞太銀行沙鹿分行購買10張 亞太銀行本行支票，每張亦為5萬元，作為每件工程各家投 標廠商之押標金之用。李政泰再持前述代為填寫之投標單連 同押標金一併參與投標，附表一編號1至13所示之工程開標 日當天，均係由張敏恭主持開標，附表一編號1至13所示之 工程開標結果，均由李政泰實際負責之萬達公司或尚陽公司 得標【各件工程之決標日期、得標廠商、陪標廠商、工程預 算（不含工程管理費、設計費、空污費、材料試驗費）、核 定底價、得標價，均如附表一所示】。張敏恭明知李政泰係 借牌投標，並無實質之比價競標程序，竟基於行使公務員登 載不實事項於公文書之概括犯意，於開標時審核廠商資料及 押標金後，於附表一編號1至13所示工程之決標日期，將非 實質競標之不實開標、決標流程等事項，登載於其職務上所 掌之如附表一編號1至13各該工程之「臺中縣大雅鄉公所開 標/議價/決標/流標/廢標紀錄」公文書上，事後並提出辦理 簽約等後續事宜以行使之，足以生損害於大雅鄉公所對於公 共工程發包程序之正確性。李政泰因而不法標得附表一編號 1至13所示工程，而於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後， 就其中附表一編號1至5、7至9、11、13部分獲有利益，張敏 恭就其中附表一編號1至5、7至9、11、13部分，即以上開方 式圖利李政泰如附表二㈠、㈡所示之不法利益合計15萬1194 元（計算方式詳如附表二㈠編號1至3、㈡編號1至7所示）。 三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告之自白，須非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法， 且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項 證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發 動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭 不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人 是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之 人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要， 舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白 任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又 若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利 之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白 時，該後者之自白，仍不具有證據能力（最高法院97年度台 上字第5705號判決意旨參照）。查本件被告張敏恭係於96年 6月5日至臺中縣調查站接受詢問（見90偵9942號卷第25頁） 。經本院前審勘驗被告張敏恭前揭於調查站供述之光碟，其 內容如下（以衣服顏色代表在場之調查員）： （一）時間15：23：42（律師不在場）： 白1（身著白衫第一位調查員）：主秘…你再想想看，有沒 有人跟你建議過廠商？我們是有一些都還不想問你，給 你自己講，有沒有人跟你建議過？ 黃：今天不是只有問秘書你一人，有時候算是說，我們不說 ，別人也可能會說，當然他講的要是事實才有可能成案 ，…今天或以前我們不是只問秘書一人，今天也有很多 人來，只要我們完全不是站的住腳的情形下，說要完全 掩蓋住是很困難。 白1 ：現在是這樣，我們之前也有叫一些包商來問，包商跟 你講的…當然你也可講對你有利的供述那是沒錯，但是 大家各執一詞，就要配合證據來看。但剛有問你都沒有 接受建議，這樣有些情形就不該發生，例如借牌的情形 ，因為我們是隨機抽樣，如果你都按照這樣來作業的話 ，借牌根本是不可能的，如果說借牌的廠商都已經有承 認押標金也不是我付的當初是怎樣怎樣。 張（被告）：這個我不知道。 白1 ：你可以講我不知道沒錯，但是如果說都有這種事發生 的話，那顯然要推翻我們公所所講隨機抽樣的說法，基 本上，怎麼可能剛好你圈選好這家廠商他剛好有辦法去 跟他疏通好，不太可能。而且不是這樣，他講的也不是 這樣你圈選好他再去找，說本來就是直接找好的，所以 你講的跟有一些資料都是有所牴觸的，那這樣我們這邊 有些證詞就比較不利，檢察官和法官主要也是看這個， 到時候調資料就知道誰說謊，我跟你分析就是這樣，你 可以想清楚啦盡量，不然到時候很麻煩啦，…因為有廠 商說他當初根本沒有要來承包工程，我是被通知，沒有 意思怎麼還會參與比價呢？而且還有一點，跟你的講法 也有一點衝突，我問過一家廠商，他說從來也沒有標過 你們的工程，跟你講的大部分都有做過我們的工程不是 說能很符合，他說沒有在大雅鄉公所做過任何一件工程 ，但是他也去參與比價滿多次的，但實際上他是被借牌 ，但問你借牌那是廠商私下的事，問你也沒意思，但是 說有沒有廠商來直接來跟我們公所接觸、請求怎麼樣或 幫個忙，如有這種情形，既然已來到這個地步，希望你 就明白跟我們講，不要說讓我們再來問你這樣。 張：實情就這樣。 白2 （身著白衫第二位調查員）：這樣我們只好抱一大堆卷 來問你，可以阿。給主秘主動陳情的機會都不領情的話 …。 （二）時間15：39：45（律師不在場）： 黑（身著黑衫調查員）：你既然有誠意，就不要忘記，我真 的不騙你，我講這個有我背後的意義，有時候現在可以 講出來就把他交代清楚，不要以後要想很久，我有的是 時間，慢慢請你來講，你知道我一調，調到這三個不同 的人你心裡就有個譜了，我也不希望你負很大的責任， 既然講這樣把你的責任無奈講清楚，代表的分配款嗎， 那有什麼困難…如果你認為你有肩膀可以扛下法律責任 ，那你扛。…跟你講這個有人檢舉就有事沒檢舉就沒事 ，很不幸你們被檢舉到，你當秘書只是潤滑暨橋梁，需 不需要來擔這個法律責任，你自己想想看來判斷，好不 好，…如果你擔的下我替你家人抱不平。 （三）時間15：47：06（律師不在場）： 張：我忘記有哪幾間。 黑：我讓你回想，李政泰的萬達，主席帶萬達的李政泰來… 。 張：沒有沒有帶人來。 黑：李政泰親自有見過你，我說有就是有。…你說你不知道 ，代置就大條，名字都你簽呈出來的，…為什麼會收押 ，這個人被收押了你知道嗎…我奉勸你今天就把它講清 楚不要留在明天…慢講的都是輸，法律就是這樣。…檢 察官都在這邊等，李政泰收押，所以你一定要把它講清 楚，要不然你的責任會很嚴重（15：57：00）。另外那 個部分你要自己說，我不要拿資料給你看，我寫給你看 ，別人都不知道我們兩個知道就好，這樣你就看懂了， 我再寫一個給你看…這個你要自己說，你說你是自己主 動說這個部分，我留個伏筆做個人情給你，以後我寫才 能對你有利，你懂不懂（16：04：34）。 （四）時間16：52：45（律師不在場）： 黑：你不說我就直接這樣認定你就是…，檢察官也一定是這 樣認定你就是，哪有這麼奇怪的，這就不對了…。 （五）由上開勘驗結果可知，被告張敏恭於調查員詢問之初，均 否認相關犯行，而調查員於被告張敏恭之選任辯護人不在 場時，則由4位調查員先後告以「給主秘主動陳情的機會 都不領情的話」、「李政泰親自有見過你，我說有就是有 。…你說你不知道，代置就大條，名字都你簽呈出來的」 、「檢察官都在這邊等，李政泰收押，所以你一定要把它 講清楚，要不然會很嚴重」等內容後，被告張敏恭始供稱 ：其係依照同案被告陳連生提供之名單圈選廠商。由此可 知，被告張敏恭據此抗辯調查員詢問方式及內容已影響其 意思自由之心理狀態，核非無據，是以被告張敏恭於前案 調查局詢問中之陳述既難認係出於自由意志，其自白尚難 認為具有任意性，應認不具證據能力。 二、次按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況 」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦 即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，即司法警察（ 官）之調查筆錄是否具證據資格，是形式上該筆錄是否具有 真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。 法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項， 例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整 體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及 不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之 權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳 述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及 被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之 基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明 犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證 判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外， 已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。查 證人李政泰、陳連生於調查中所為之陳述，就被告張敏恭是 否依李政泰所提供之廠商名單予以圈選，藉以讓李政泰順利 得標而圖利李政泰等重要事項，證述內容詳盡，且證人李政 泰、陳連生其後於原審所為證詞，與其於調查時之證述內容 多所不符（詳如後述），核屬實質內容前後不符之情形，審 酌證人李政泰、陳連生經調查官詢問後，均經其簽名確認筆 錄記載內容無訛，再觀之其調查筆錄係採問答方式，就犯罪 之構成要件及態樣記載均屬完整。復參諸證人李政泰、陳連 生於接受調查局詢問，距離本件案發時間較近，依常情判斷 ，當時之記憶應較為清晰，且證人李政泰、陳連生於調查局 製作筆錄時，係與他人隔離接受詢問，較不易受到外界干擾 ，堪認證人李政泰、陳連生於調查站所為之調查筆錄，其外 在客觀條件已獲得確保，反觀證人李政泰、陳連生於原審審 理時之證述對事實經過反覆不一，或較為簡略，益徵證人李 政泰、陳連生於調查時所為證述，客觀上具有較可信之特別 情況，又參酌證人李政泰、陳連生於調查站所為之調查筆錄 ，就犯罪之構成要件及態樣記載均較為明確、完整，並為證 明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定應認 有證據能力。被告張敏恭及其辯護人否認證人李政泰、陳連 生前開於調查站調查時所為證述之證據能力，尚非可採。 三、另按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳 述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相 對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」 者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以 取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力 。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺 「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之 人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在 法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其 具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已 就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被 告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述， 依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸 其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉 輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之 3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院103年度台上 字第491號、第757號判決要旨參照）。查證人李政泰、陳連 生於前案中為共同被告，於偵查中以被告身分所為之陳述， 因其當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 故依法未令其具結，惟其於前案中既非以證人之身分陳述而 未經具結，依前開最高法院判決意旨，必須於同時具備「特 信性」及「必要性」兩要件時，始例外得認具有證據能力。 本院審酌李政泰、陳連生於偵查中未經具結之供詞，較為片 斷、零散，反觀證人李政泰、陳連生於調查站所為之調查筆 錄，就犯罪之構成要件及態樣記載均較偵查中明確、完整， 且經本院認定具有證據能力，已如前述，是本件李政泰、陳 連生於偵查中未經具結之供詞，難認係屬為證明被告張敏恭 是否涉犯本罪所必要之證據，而不具有「必要性」，揆諸上 開說明，應認不具證據能力。 四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格（最高法院102年度台上字第1792號判決意旨參 照）。查本案證人李青珊於偵查中檢察官訊問時具結所為之 陳述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之 處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為， 復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時 之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不 可信之情況下所為，是上開證人於偵查中經具結後所為之證 述，自具有證據能力。 五、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證 據。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、訊據被告張敏恭固坦認於擔任大雅鄉公所主任秘書期間，於 辦理附表一編號1 至13所示工程招標時，確有圈選比價廠商 之權，且附表一所示之得標及陪標廠商均係其在發包簽呈上 批示，亦在「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標 紀錄」上簽名，該公文書用以辦理簽約等後續事宜等情，然 矢口否認有何圖利、公文書登載不實等犯行，於本院審理時 辯稱：本案所有採購案都是按照正常程序辦理，伊僅係主持 會議，並不認識廠商，無圖利李政泰之意，亦無公文書登載 不實之行為云云。被告張敏恭之選任辯護人於本院審理時為 被告辯護稱：被告張敏恭並非開標程序之紀錄人員，這部分 是分層負責，其不具職務身分，僅負責主持開標，只有簽名 ，且根本不知李政泰有借牌投標之行為，開標相關人員亦不 知情，則根據開標結果所做成之相關紀錄即無登載不實之問 題，且本件李政泰所標得之工程均係虧損，並無獲利，被告 張敏恭並無圖利李政泰之行為等語。 二、經查大雅鄉公所確曾發包進行如附表一所示之工程，由附表 一所示之得標及陪標廠商參與比價，於附表一所示之時間決 標，由附表一所示得標廠商得標等情，均為被告張敏恭所是 認，並有各該工程招標函稿、簽呈、發包、契約、施工驗收 結算等資料在卷可稽（均附於原審卷㈡即證物卷，下稱證物 卷），此部分事實，自堪先認定。 三、關於參與如附表一所示工程比價之廠商，均為證人李政泰實 際經營或借牌部分： （一）證人李政泰於前案在調查站證稱：在89年初大雅鄉代表會 主席楊永重及副主席陳連生介紹其與大雅鄉公所秘書張敏 恭認識，並要求張敏恭，若公所有發包工程給其施作，秘 書張敏恭則表示若有工程發包會通知其參加投標，約在89 年1月、2月間，張敏恭即在附表一編號1至3所示工程發包 前，均在公所向其表示，有工程要發包並交給其施作，要 其提供三家廠商牌照參加比價。其即依照張敏恭的意思， 告訴張敏恭其會以泓城公司及其以其表弟楊松霖名義所開 立之尚陽公司（該公司所有業務均由其處理負責，楊松霖 僅是掛名負責人）及其所經營之萬達公司等3家廠商名義 參與投標，在大雅鄉公所簽呈此3件工程相關發包作業時 ，張敏恭即依其的意思選定萬達、泓城、尚陽等三家公司 參與比價事宜。其在接獲大雅鄉公所寄給萬達、尚陽等公 司之工程投標資料後，指示其妹妹李青珊等人填寫工程投 標資料，有關泓城公司收到本工程投標標單後，其會前往 泓城公司設於臺中市○○路○號碼記不清楚）之處所，並 要求泓城公司黃振利依其指示填寫標單之投標價格及提供 相關資料，並由泓城公司用印，連同其購買之押標金交給 泓城公司後，泓城公司公司人員代為郵寄至大雅鄉公所， 此3件工程在開標後均由萬達公司得標。此3件工程泓城及 尚陽公司未得標之押標金係由其至鄉公所發包室承辦人賴 輝進處領取，因原先之押標金是由其自行代墊，故領取後 即交由其妹妹李青珊存入其所有之行庫帳戶內。至於如附 表一編號4至13所示工程，係約在89年3、4月間，大雅鄉 代表會主席楊永重、副主席陳連生、大雅鄉公所秘書張敏 恭在公所向其表示，公所有一些工程要發包，詢問其有無 承作之意願，其則表示有承包的意願，秘書張敏恭則要其 提供參與工程比價之營造廠商名單，其乃依照指示將其要 借用之威程公司、源博公司、萬里公司、世文公司、漢唐 宇公司等營造廠商名單，書寫在便條紙上交給張敏恭，張 敏恭即以上述廠商名單圈選投標廠商作為參加89年5月30 日之『橫山村六甲巷旁道路排水溝改善工程』等10件大雅 鄉公共工程之投標廠商。而其向前述威程公司等廠商借用 公司營利事業登記證、廠商登記手冊等投標必備資料時， 即會向前述廠商表示，若該等廠商在接獲大雅鄉公所所寄 發之投標資料後，即通知其前往拿取該些廠商之投標資料 攜回由其自行處理。其在攜回前述借用廠商之工程投標資 料後，即指示其妹妹李青珊一次向世華銀行清水分行購買 20張支票（其中10張為世華銀行本行支票，10張為台灣銀 行同業支票），每張5萬元，另以甸懋公司名義向亞太銀 行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票，每張亦為5萬元 ，作為本10件工程押標金之用。89年5月30日係由秘書張 敏恭主持開標，前述10件工程均由其所安排之萬達公司、 尚陽公司得標，未得標廠商之押標金則由其一次向大雅鄉 公所承辦人員賴輝進領回，共領回20張押標金支票，其領 回後即交由其妹妹李青珊存入世華銀行清水分行帳戶內等 語（見90偵9799號卷第4至7頁）。 （二）證人即協助李政泰處理投標工作之李青珊於偵查中結證稱 ：其掛名擔任甸懋公司之負責人，該公司實際上係由李政 泰負責，附表一編號4至13所示之10件工程，有部分投標 資料係由其代填。有關工程之取得、承攬均係李政泰負責 處理，其並未參與。其曾依李政泰之指示在世華銀行清水 分行購買20張支票面額5萬元之支票，作為工程押標金等 語（見99偵9942號卷第96至101頁、101偵續455號卷㈠第 164至166頁）。 （三）又威程公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公司並未投標 附表一所示之公共工程等情，亦業據證人即漢唐宇公司之 負責人王志明、證人即源博公司負責人蔡奕珍、證人即前 威程公司負責人陳永祥之妹陳文婉、證人即世文公司負責 人蔡奕淇等人於前案審理中證述在卷（見原審90訴1841號 卷第115至127、148至151頁）。而如附表一編號1至13所 示工程之開標紀錄，均記載上開廠商分別參與投標，有各 該工程之「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標 紀錄」在卷可憑（詳見證物卷）。 （四）綜上，證人李政泰係經泓城公司、威程公司、萬里公司、 源博公司、世文公司及漢唐宇公司之同意，而借用泓城公 司、威程公司、萬里公司、源博公司、世文公司及漢唐宇 公司之名義參與投標無訛，從而如附表一所示之工程，均 係由李政泰以自己經營或借牌之廠商參與投標，亦堪認定 。 四、關於如附表一所示參與工程比價之營造廠商，均係被告張敏 恭依證人李政泰提供之廠商名單而為圈選部分： （一）查證人即同案被告陳連生於前案調查站詢問時證稱：88年 11月間，李政泰向其表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工 程，其與李政泰在臺中縣議會副議長張清堂的辦公室，從 副議長秘書高育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約10 00萬元可供申請，其回所後即請大雅鄉公所擬具如附表一 編號4至13所示工程之工程計畫，由大雅鄉公所於88年12 月4日函文行政院，申請補助工程款，其有告知張敏恭， 若該經費撥付至大雅鄉公所希望交由李政泰施作，當時張 敏恭即表示既然是李政泰爭取的，就答應由李政泰承作。 89年3、4月間，其得知附表一編號4至13所示之工程款已 撥付至大雅鄉公所後即告訴李政泰，而張敏恭亦將附表一 編號4至13所示之工程全數發包給李政泰承作。另於89年 初，其在大雅鄉公所秘書室，向被告張敏恭表示以後有工 作交由李政泰來施作就好了，被告張敏恭當場表示同意， 附表一編號1至3所示工程均係其建議公所施作，故亦發包 予李政泰承作等語（見90偵9942號卷第10頁反面至12頁、 52至56頁）。而如附表一編號4至13所示工程，確係由大 雅鄉公所函請行政院補助，有大雅鄉公所88年12月4日88 鄉建字第24991號函文（該函文主旨：為○○○鄉○○○ 村○○路道路排水溝改善工程」等10件，共需計新臺幣 1000萬元，敬請貴院〈按即行政院〉惠予補助經費俾利改 善）附卷可稽（見90偵9942號卷第61至62頁）。 （二）次查證人李政泰於前案調查站詢問時證稱：「…我即依照 張敏恭的意思，告訴張敏恭我會以泓誠、尚陽、萬達等3 家廠商名義參與投標（附表一編號1.2.3.），因此張敏恭 即依我的意思選定…。」、「…秘書張敏恭則要我提供參 與工程比價之營造廠商名單給他，我乃依他的指示將我所 要借用之…等營造廠商名單，書寫在便條紙上交給張敏恭 。」等語（見90偵9799號卷第4至7頁）。同案被告陳連生 於前案調查站則亦供稱：「張敏恭向我表示，經費係由李 政泰爭取，該些工程就交由李政泰來施作，至於其後如何 指定投標廠商則由李政泰與張敏恭聯絡後決定，廠商名單 係由李政泰提供予張敏恭，張敏恭乃依李政泰提供之廠商 名單決定的。」等語（見90偵9942號卷第55頁），而如附 表一編號1至13所示工程之「大雅鄉公所招標發包簽呈」 ，均係由被告張敏恭確實親筆批示，應由如附表一編號1 至13所示廠商參與比價，亦有相關簽呈在卷可憑，足見參 與投標之廠商名單，確係由證人李政泰交予被告張敏恭圈 選無訛。 （三）另被告張敏恭雖於原審審理時辯稱：上開參與比價廠商之 名單並非其決定，是賴輝進遞名單上來，其根據名單處理 ，因為其不懂工程，賴輝進技士才是內行云云（見原審卷 第90至96頁）。惟查本件參與投標之廠商名單，係由證人 李政泰交予被告張敏恭等情，業據證人李政泰於調查局詢 問時證述甚明，已如上述，且證人李政泰既可直接與被告 張敏恭會面，亦無須透過他人轉達廠商名單，徒增他人知 情而洩漏內情之風險，再者，依正常發包程序，被告張敏 恭須在公所廠商名冊中擇定過去績效良好之廠商進行比價 ，而在公所的廠商名冊有一百多家廠商，證人李政泰自己 經營之廠商僅2家，其他廠商縱然因為同業關係有所認識 ，亦不可能每一家均達互相借牌之合作關係，何況上開廠 商參與比價，鄉公所亦不會公告，收到相關資訊之廠商也 未必會大肆宣揚，若非證人李政泰提供廠商名單供被告張 敏恭勾選，衡諸常理，證人李政泰根本不可能得知鄉公所 究竟挑選哪些廠商參與比價，更遑論欲使參與比價之3家 廠商均是屬於自己經營或借牌廠商參與，實際上更是難上 加難。況且被告張敏恭圈選之廠商，如僅1、2件工程選中 證人李政泰經營之公司或可借牌投標之公司，或許僅係巧 合，但被告張敏恭在大雅鄉公所可得圈選之一百多家廠商 中，就如附表一所示之13件工程中，每件工程3家參與比 價之廠商，卻全部圈選證人李政泰自己經營或借牌投標之 公司，益見被告張敏恭確係從證人李政泰提供之廠商名單 予以圈選無誤，被告張敏恭前揭辯詞，難認可採。 （四）再被告選任之辯護人雖為被告張敏恭辯護稱：本件僅以證 人李政泰在前案調查站之供述為證據，但證人李政泰此部 分供述不足採信，本院在前案99年度重上更㈤字第16號判 決中已有詳盡說明，本案亦不應採為證據云云。惟前案所 審理者，係證人李政泰有無交付賄賂（即工程金額15%之 回扣）予被告張敏恭及同案被告陳連生2人，本院前案係 認證人李政泰就交付之情節所述前後不一，已有可疑，且 證人李政泰在前案調查站之供述受到調查員之引誘或暗示 ，難以遽採，且檢察官就各次交付之金額、時地、交付款 項之來源等均無法提出佐證，綜合判斷後認為無法證明被 告張敏恭及同案被告陳連生2人有收受賄賂之行為，有前 揭判決附卷可按（見本院99年度重上更㈤字第16號卷第 179至181頁反面）。是該判決並未否定證人李政泰前揭供 述之證據能力，但因有可疑之處，就所稱行賄部分又無其 他佐證，乃認為不足以使法院形成毫無合理懷疑之確信。 但證人李政泰前揭供述固有本院前案所指之可疑之處，然 本案檢察官係起訴被告張敏恭圖利證人李政泰（即被告張 敏恭圈選特定廠商），且本案圈選廠商名單集中在李政泰 自身經營或借牌圍標之公司，顯不合理，俱經本院詳述如 前，以上均得做為證人李政泰前揭陳述之佐證。是被告張 敏恭之辯護人辯護稱本件除證人李政泰供述外無其他證據 ，即有誤會。而經本院綜合比對勾稽，仍認為證人李政泰 關於「被告張敏恭依其提供名單圈選廠商」部分之陳述可 以採信。且依上述證據所示，亦足以認定此部分之事實， 此與前案中就受賄部分，被告張敏恭從未自白，亦無其他 佐證之情形，迥然有異，自不能比附援引，而以本院前揭 判決即認定證人李政泰關於「被告張敏恭依其提供名單圈 選廠商」部分之陳述不足採信，辯護人此部分之辯護，亦 核無足取。 （五）綜上，如附表一所示之工程，均係被告張敏恭依據證人李 政泰提供之廠商名單而為圈選等情，同堪認定。 五、關於被告張敏恭圈選廠商之過程，已違反相關法律及命令部 分： （一）按98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款 之圖利罪明定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者」，所謂「法規命令」，依行政程序 法第150條第1項規定，係指：行政機關基於法律授權，對 多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果 之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權， 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效 果之規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機 關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定 職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係 依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性 事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之 準據者，自屬前述所稱之法令。而公務員執行職務，應遵 守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法 令或濫用裁量權，苟明知違反執行職務所應遵守之法令， 或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖 取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對 公務員廉潔及公正執行職務之信賴，自具有可罰性（最高 法院104年度台上字第1140號判決意旨參照）。 （二）次按未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之； 在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照 中央規定辦理，政府採購法第23條定有明文。又未達公告 金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下 列方式之一辦理：一、符合本法第22條第1項第1款至第15 款所定情形之一者，得採限制性招標。二、符合本法第22 條第1項第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位 就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價 之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限 制性招標，免報經主管機關認定。三、依本法第49條之規 定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開 於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價 或議價。上級機關對於機關依前項第2款規定辦理者，應 加強查核監督，並得視需要訂定較嚴格之適用規定或授權 條件。第1項第3款規定情形，機關得於公告或招標文件中 訂明開標時間地點，並於開標後當場審查，逕行辦理決標 ，「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條亦有明 定。是以，大雅鄉公所88年9月7日88雅鄉建字第18739號 （原審誤載為18729號）函示內容：「大雅鄉公所在辦理 未達公告金額工程採購招標時，如未達公告金額至公共金 額十分之一以上之工程採購招標，採用限制性招標，由大 雅鄉公所辦理登記合格廠商擇定3家辦理比價。」不僅係 大雅鄉公所於辦理工程採購案時應遵守之具體規範，對參 與投標之多數不特定人民亦發生法律效果，自屬該機關辦 理一定金額以上營繕工程應遵守之法規命令無疑。則被告 張敏恭之選任辯護人辯護稱：前開採購辦法及函文性質上 為行政規則，並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之 法律，縱有違反，亦不該當該罪之構成要件云云，實無可 採。 （三）查被告張敏恭於88年間擔任大雅鄉公所秘書，大雅鄉公所 人員擬具上開簽呈時，係由被告張敏恭代理鄉長批示核可 ，此有臺中市大雅區公所103年11月3日函暨所附大雅鄉公 所88年9月7日88雅建字第18739號函影本、簽呈影本在卷 可憑（見本院前審卷㈠第186至189頁）。是以，大雅鄉公 所於辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招 標辦法第2條第2款之情形者，應由大雅鄉公所從審查合格 登錄之100餘家廠商名冊中擇定3家辦理比價。而被告張敏 恭既已明知上開規定，即應依據過去工程紀錄良好之廠商 作為擇定之標準，且要求被選定之3家廠商應自行各別提 出書面報價及相關資料等情，為被告張敏恭於前案本院審 理中所自承（見本院91年度上訴字第1976號卷第62、162 至163頁、93年度上更㈡字第62號卷第209至210頁）。且 如附表一編號1至13所示工程之「大雅鄉公所招標發包簽 呈」主旨載明：「…今依政府採購法未達公告金額採購招 標辦法及本所88年9月7日88雅鄉建字第18739號函示，採 用限制性招標，擬請鈞長擇定3家廠商辦理比價發包，廠 商名冊附後」（見證物卷第2、22、46、68、96、120、 144、172、198、226、252、279、305頁反面），核與被 告張敏恭前揭供述相符。然被告張敏恭辦理如附表一所示 之工程，並未依上開規定，從大雅鄉審查合格登錄之一百 餘家廠商名冊中，依過去工程紀錄擇定3家良好之廠商辦 理比價，反依據證人李政泰提供之名單圈選廠商，被告張 敏恭所為，顯然違背上揭法律及法律授權之法規命令，而 圖利證人李政泰，至屬明確。 六、關於本件圖利金額之計算部分： （一）按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接 或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利 之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂『利益』，依 立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人） 之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益， 不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對 象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非 無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所 得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其 他費用後之餘額。（最高法院102年度第3次刑事庭會議決 議參照）。次按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除 材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤， 然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來 無法取得之標案順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得 標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院 102年度台上字第1372號判決意旨參照）。換言之，在計 算公務員圖利公共工程承包業者之不法利益時，乃承包業 者可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘 額，不含所謂之合理利潤（即不得扣除），此為最高法院 最近一致之見解（最高法院103年度台上字第3032號判決 意旨參照）。再者，廠商依合法程序標得工程所獲取之合 理利潤，固應認為合法所得。惟公共營繕工程採用比價方 式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期 得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品 質之目的。倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之非法方法 ，標得工程，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言 ，故除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能 謂為合法利益或合法利潤（最高法院99年度台上字第1531 號判決意旨參照）。本件證人李政泰既係以前揭非法方法 得標，本應予廢標，故除必要之成本支出外，並無所謂合 法利益或合法利潤。否則，倘可祇問結果不計手段，認不 論取得工程手段、程序合法與否，祇要依約完成一定品質 之工程，即屬適法，則政府機關營繕公共工程，透過相關 招標流程，藉以擇取承包廠商等諸多強制及禁止規定，豈 非全屬具文。又國家針對政府機關營繕工程之招標，制定 各項法令以為規範，經辦人員曲意枉法從事，造成國庫原 本於相同支出下，無法藉由自由公平競爭機制，提昇社會 整體公共工程品質與效能之損害，侵害此一應受保護之社 會法益，則不循合法正當途徑得標之工程廠商，其所獲取 增益之經濟價值，性質上即屬不法，至於所得不法利益數 額為何，則為依個案事證具體計算認定之問題。 （二）另按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、 管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公 務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得 之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本 不應取得，而違法取得之不法利益，已如前述。而依據工 程之結算明細表及工程結算表中「包商利潤及雜費」欄所 載「結算結果」之金額，計算、認定為所圖得之不法利益 額數，於法並無不合（最高法院102年度台上字第4308號 判決意旨參照）。是以，本院以下計算證人李政泰圖得之 不法利益金額多寡，其計算方式係以大雅鄉公所各該工程 決算書及工程結算明細表為憑，此先予敘明。 （三）又行政院公共工程委員會就一般工程承包，廠商合理獲利 利潤約為承包工程總價款之若干百分比一節，以89年6月 14日工程術字第89014436號函稱略以：「一般而言，預 算經法定程序核定後，將據以設計、發包、施工，並於工 程發包階段編列工程發包預算書，詳列各工程項目、勞安 衛生、環保、保險、包商利稅等費用，其中『包商利稅』 包括承包商工地管理費、利潤、工程雜項費用及稅捐等費 用，而『稅捐』部分為『直接工程費百分之5』。」；至 包商利稅，依行政院農委會水土保持局、臺北市政府、臺 北縣政府編列慣例為百分之10至百分之17之間等語（見本 院95年度重上更㈢字第84號卷第104至107頁）。查如附表 二㈠編號1至3所示工程之利稅金額分別為29694元、72762 元、46975元（小數點均四捨五入），有工程結算明細表 存卷可查（見證物卷第18頁反面、41頁反面至42、63頁反 面至64頁），與前揭函文所稱各機關編列之範圍相當，應 係大雅鄉公所發包時斟酌當地情形及工程特性等而為編列 ，當與實際情形相符。而證人李政泰於原審審理中證稱： 一般管理費約百分之2至3，稅金是百分之5等語（見原審 卷第106頁），管理費部分基於有疑利於被告之原則，認 定為百分之3，故附表二㈠編號1至3所示工程之利稅金額 ，扣除實付工程費（即稅金）百分之5及管理費百分之3後 ，再扣除工程結算明細表中所列廠商實做增加金額，即為 圖利所得之金額（相關金額及計算式詳如附表二㈠編號1 至3所示，元以下四捨五入）。另如附表二㈡編號1至7所 示工程，其工程結算明細表將「包商利潤及管理費雜費」 單獨列為一項，與「加值營業稅」分開，亦即稅捐百分之 5部分，業已另外在「加值營業稅」項目中予以扣除，而 不包含在前開「包商利潤及管理費雜費」項目所示之金額 內，故此部分「包商利潤及管理費雜費」之金額僅需另外 扣除實付工程費百分之3之管理費，再扣除工程結算明細 表所列廠商實做增加金額後所餘金額，即屬廠商之利潤， 亦即為本件圖利之金額（相關金額及計算式詳如附表二㈡ 編號1至7所示，元以下四捨五入）。 （四）起訴書認定之圖利金額，係投標價額超過核定底價百分之 99部分，惟此計算方式係參考另案即本院101年度重上更 ㈤字第23號判決，然該案中承包廠商劉朝希證稱：一般正 常比價工程，因為有其他廠商競標，一般平均在底價之9 折額度得標，而其在得知大雅鄉小型工程底價後，約以底 價之99折得標等語，因而認為「一般合法投標約在底價九 成，劉朝希係以上開獲知參考價格等非法方法得標，實際 投標價格高於一般合法投標百分之6至百分之9不等」，故 認為超過底價百分之90部分即為不法利益。惟本案之包商 即李政泰並未為相關陳述，且每一個案均有其獨立性及差 異性，本院亦難以此認定圖利金額，起訴書就圖利金額之 認定容有誤會，應以本院認定者為準。 （五）被告張敏恭之辯護人雖為被告辯護稱：本案依據證人李政 泰於原審之證詞顯示本件工程實際上後來都虧損，並無圖 得任何利益，李政泰一再投標僅係為維持公司之正常運轉 等語。惟查：經營公司之目的，無非係賺取利潤，並非修 橋鋪路之慈善事業，倘若如李政泰所述本案工程沒有人想 去標，其自無需透過民意代表認識被告張敏恭，再大費周 章借牌圍標上開工程，足見李政泰係認為標得大雅鄉公所 發包之工程，應可預期獲得相當之利潤，且前揭工程均係 短期完工之小型工程，不似長期工程可能會面臨原物料或 人工價格波動等問題而出乎意料虧損，況李政泰標得如附 表一編號1至3所示工程後，相隔數月又標下如附表一編號 4至13所示工程，當時附表一編號1至3所示工程均已完工 ，有竣工報告存卷可查，顯然係因有所獲利，才再繼續承 包上開工程，倘若結果均虧損，其當知大雅鄉公所發包之 地方工程無利可圖，豈有可能以上開方法再標下如附表一 編號4至13所示10件工程。再者，本院依據各該工程之決 算書內容，計算證人李政泰獲利之情形，僅有附表二㈢編 號1至3所示工程，廠商實做增加金額超過利潤而有虧損（ 此部分參見後述不另為無罪諭知部分之說明），然如附表 二㈠1至3、㈡1至7所示10件工程，則仍有獲利（詳見附表 二㈠1至3、㈡1至7所示），足見證人李政泰所稱其承包之 工程全部虧損云云，不足採信。被告張敏恭之選任辯護人 所為之上開辯護意旨，亦無可採。 七、關於被告張敏恭將非實質競標之不實開標、決標流程事項， 登載於職務上所掌管「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/ 流標/廢標紀錄」之公文書並持以行使部分： （一）按投標廠商對於政府相關機關所經辦發包之公共工程進行 借牌圍標，而承辦之公務員亦事先知情而從旁予以配合， 則該公務員既已知悉陪標廠商所提出之標單，並非出於己 意參與競標，而係由借牌圍標者所操控，縱該發包流程仍 具備「形式」之競標程序，因其業已破壞「實質」競標之 功能，公務員自應就其將非實質競標之不實開標、決標流 程事項，登載於職務上所掌管之相關公文書之行為，負刑 法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪責（最高法 院99年度台上字第3180號判決意旨參照）。 （二）又依據大雅鄉公所87年6月1日制訂之「臺中縣大雅鄉公所 分層負責明細表」所載，有關工程招、開標、訂約、監標 案件之處理，係由公所秘書負責核定，此有臺中市大雅區 公所103年11月3日函暨所附改制前大雅鄉公所之分層負責 明細表影本1份在卷可憑（見本院前審卷㈠第186、220頁 ）。足認附表一編號1至至13各該工程之「臺中縣大雅鄉 公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」，係被告張敏恭職 務上所掌管之公文書，自可認定。 （三）查被告張敏恭於行為時係大雅鄉公所秘書，於該鄉公所辦 理附表一編號1至13所示之工程發包案件時，負責指定投 標廠商及工程底價之核定等職務。其為圖得證人李政泰之 不法利益，明知證人李政泰係借用泓城等多家公司之牌照 參與投標，被告張敏恭並憑藉其鄉公所秘書職務之便，指 定特定3家廠商參加比價競標。其事先明知證人李政泰借 牌圍標，並無實質之比價競標程序，竟於開標時審核廠商 資料及押標金後，於其職務上製作實質並未比價之不實「 臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」。被 告張敏恭既係負責圈選投標廠商、核定工程發包業務及主 持開標、議價、決標、流標及廢標等程序，則上開工程開 標時應製作之「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流標/ 廢標紀錄」，自係其職務上所掌之公文書。其對於證人李 政泰借牌圍標所提出之相關標單，業已知悉陪標廠商所提 出之標單，並非出於己意參與競標，而係由借牌圍標者所 操控，該發包流程雖具備「形式」之競標程序，然既已破 壞「實質」之競標功能，被告張敏恭自須就其將非實質競 標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管比價紀 錄表之行為，負刑法第213條之公務員登載不實事項於公 文書罪責。且其事後並提出辦理簽約等後續事宜以行使之 ，自足以生損害於大雅鄉公所對於公共工程發包程序之正 確性等情，亦可認定。 八、綜上所述，被告張敏恭所辯及被告辯護人為其辯護意旨，均 無足採，被告張敏恭圖利他人及公務員登載不實事項於公文 書並持以行使等犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論 科。 參、論罪科刑： 一、關於貪污治罪條例之新舊法比較部分： （一）被告張敏恭行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利 罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人 不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金，並規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）； 嗣於90年11月7日該條項款之規定經修正為：對於主管或 監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金，同時刪除該條項款關於圖 利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其 犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不 處罰未遂犯，自以修正後之規定，較有利於被告張敏恭。 （二）至其後貪污治罪條例第6條復於98年4月22日修正，同年月 24日施行，其中第4款關於「明知違背法令」部分，固經 修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令 、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修 正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要 無比較適用之問題（最高法院98年度台上字第2828號判決 意旨參照），此部分自應適用裁判時法。 二、關於刑法之新舊法比較部分：被告張敏恭行為後，刑法業於 94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行，被告於行 為後，法律已有變更。且按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲就與本案適用 有關之條文，比較說明如下： （一）有關公務員身分之規定：刑法第10條第2項關於公務員定 義，修正前條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公 務之人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新法對 於公務員之範圍雖有限縮。貪污治罪條例第2條亦配合於 95年5月30日修正公布，95年7月1日施行（下亦以此日為 準，稱：修正前、修正後），將原貪污治罪條例第2條規 定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本 條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條 例處斷」，是貪污治罪條例規定之「公務員」定義係依修 正後刑法第10條第2項規定決定之。查被告張敏恭於本案 行為時，係臺中縣大雅鄉公所主任秘書，係修正前刑法及 貪污治罪條例所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修 正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之人，因此，不論依修 正前或修正後之規定，其等均屬貪污治罪條例第2條規定 之依據法令從事公務之人員或公務員，並無有利或不利之 情形，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應逕 行適用現行有效之貪污治罪條例第2條之規定，予以論斷 。 （二）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金 ：1元以上」不同。比較新、舊法結果，新法並無較有利 於被告張敏恭之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本 案關於被告張敏恭之行為，其法定刑中之罰金刑，自應適 用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定。 （三）修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比 較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法 院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按 連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪， 亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模 式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯 行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果 ，應以被告張敏恭行為時之法律即修正前第56條規定論以 連續犯，最有利於被告。 （四）有關牽連犯部分：被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名者，依修正前刑法第55條後段之規定，應從一重處斷 ，論以一罪；惟修正後之刑法業已刪除牽連犯之規定，而 應以數罪併罰予以論處。比較新舊法結果，自以行為時舊 法之規定有利於被告張敏恭，自應適用舊法之規定，亦即 仍依修正前刑法牽連犯之規定論處。 （五）依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯 加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用 有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同 之新舊法（最高法院24年度上字第4634號判例意旨、95年 第8次刑事庭會議決議第1點第4項意旨參照）。經綜合比 較新、舊法之結果，被告張敏恭部分以行為時之舊刑法較 有利。 （六）褫奪公權部分：刑法第37條關於褫奪公權之規定，雖亦經 修正，然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑 或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本 統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法 律任意割裂」（最高法院85年度台上字第2483號判決意旨 參照）。則本件關於褫奪公權部分，自應依被告張敏恭應 適用之法律，而適用修正前刑法第37條第2項之規定。 三、被告張敏恭前係大雅鄉公所主任秘書（89年7月地方制度法 實施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務 及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之 圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投 標廠商資格及投標資料等業務，係依據法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其違反「政府 採購法」第23條規定、「中央機關未達公告金額採購招標辦 法」第2條規定，及大雅鄉公所88年9月7日88雅鄉建字第187 39號之函示等規定，直接圖李政泰不法利益，李政泰因而獲 得上開利益。核其如附表二㈠編號1至3、㈡編號1至7所示部 分之行為，係犯98年4月22日修正公布後之貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管之事務，明知違背法律、法律授權 之法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪。 四、又被告張敏恭依大雅鄉公所87年6月1日制訂之「臺中縣大雅 鄉公所分層負責明細表」，係負責圈選投標廠商、核定工程 發包業務及主持開標/議價/決標/流標/廢標等程序，則於工 程開標時應製作之「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流 標/廢標紀錄」，自係其職務上所掌之公文書。其對於證人 李政泰借牌圍標所提出之相關標單，業已知悉陪標廠商所提 出之標單，並非出於己意參與競標，而係由借牌圍標者所操 控，該發包流程雖具備「形式」之競標程序，然既已破壞「 實質」之競標功能，被告張敏恭復將非實質競標之不實開標 、決標流程事項登載於職務上所掌管之比價紀錄表，且其事 後並提出辦理簽約等後續事宜以行使之，自足以生損害於大 雅鄉公所對於公共工程發包程序之正確性。核其如附表一編 號1至13所示部分之行為，係犯刑法第216條、第213條之行 使公務員登載不實事項於公文書罪。被告張敏恭將非實質競 標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管之紀錄表 ，事後並提出辦理簽約等後續事宜以行使之，其不實登載之 低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官就 被告張敏恭所犯行使公務員登載不實事項於公文書罪，於起 訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，且與起訴部分有 牽連犯之裁判上一罪關係，復經本院於審理時告知被告張敏 恭涉犯之罪名，並由被告張敏恭及其選任辯護人充分答辯， 業已保障其程序利益，此部分自為本院審理論究之範圍，併 予敘明。 五、被告張敏恭所為附表二㈠、㈡之多次圖利犯行；附表一編號 1至13所示多次行使公務員登載不實事項於公文書犯行，均 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為 之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並 各加重其刑。另被告張敏恭所為上開連續圖利犯行、連續行 使公務員登載不實事項於公文書犯行，有方法、結果之牽連 關係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之連續圖利罪 處斷。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告張敏恭以上開方法（詳如事實欄所載） ，圖證人李政泰如起訴書附表一編號6、10、12等3件工程（ 即附表三編號1至3所示之工程）私人不法利益分別為85000 元、87000元、85000元，因認被告張敏恭此部分所為，亦涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年 台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及 92年台上字第128號判例意旨參照）。再貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪，於90年11月7日修正為結果犯，以「 因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，亦即須行為人之圖利 行為，已使自己或其他私人因而獲得不法利益，始能成立該 罪，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖 利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖 證明困難之功能存在。而所稱圖私人不法之利益，因而獲得 利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自 然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切 財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利 益）而言，是行為人不論是圖利自己或其他私人，其所圖者 ，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額者， 始與法意相符（最高法院100年度台上字第1920號判決意旨 參照）。是修正後之圖利罪係處罰結果犯，必行為人明知違 背法令，圖自己或其他私人之不法利益，因而獲有利益者， 始成立該罪，如未因而獲得利益，即不能令行為者負圖利罪 之刑責（最高法院97年度台上字第2251號判決意旨參照）。 三、經查： （一）本件附表三編號1至3（即起訴書附表一編號6、10、12） 等3件工程之合約金額、廠商實做金額、大雅鄉公所之實 付金額，包商利潤及管理費雜費，均詳如附表三所載，而 依大雅鄉公所於工程結束所為決算明細表顯示，其中關於 附表三編號1「橫山村中山三路道路排水溝改善工程」部 分，依工程結算明細表所示，承包廠商新增施做項目多達 10項，廠商實做增加之金額為49604元，有該工程之結算 明細表在卷可憑（見原審卷㈡第137頁反面至138頁）；另 關於附表三編號2「橫山村中山二路道路排水溝改善工程 」部分，依工程結算明細表所示，承包廠商施工後，實際 之工程數量高於合約數量之項目多達12項，廠商實做增加 之金額為57800元，有該工程之結算明細表在卷可據（見 原審卷㈡第246頁反面至247頁）；又關於附表三編號3「 橫山村中山路道路排水溝改善工程」部分，依工程結算明 細表所示，承包廠商施工後，實際之工程數量高於合約數 量之項目多達10項，廠商實做增加之金額為41934元，亦 有該工程之結算明細表在卷可稽（見原審卷㈡第297頁反 面至298頁）。 （二）本件依據本院前開計算就附表二㈡編號1至7所載工程包商 獲利之計算方式，即以包商利潤及管理費雜費所載金額（ 附表三編號1至3分別為56594元、56373元、56569元，均 四捨五入），扣除實付工程費之3%即管理費（附表三編號 1至3分別為26660元、27450元、27376元，均四捨五入） ，則附表三編號1至3所示工程，廠商於尚未扣除實做增加 金額之前，其利潤僅分別為29934元、28923元、29193元 ，而廠商就附表三編號1至3所示工程實做增加之金額則如 前述分別為49604元、57800元、41934元，業已超過前開 所餘利潤，則廠商承包上開附表三編號1至3所示之3件工 程，客觀上尚乏證據足認李政泰有何獲利之情形，應堪認 定。 四、綜上，修正後之圖利罪係處罰結果犯，必行為人明知違背法 令，圖自己或其他私人之不法利益，因而獲有利益者，始成 立該罪，如未因而獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑 責。本件就附表三編號1至3所示工程，承包廠商既未有獲利 之情形，即不能令其負圖利罪之刑責（然仍應負刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪責）。 又被告張敏恭就此部分之行為既不能證明確有因而使李政泰 獲利，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開論罪 科刑之圖利罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，是此部分 爰不另為無罪之諭知。 伍、本院撤銷原審判決另行判決之理由： 一、原審認被告張敏恭圖利犯行事證明確，據以論罪科刑，固非 無見。惟查：本件被告張敏恭明知證人李政泰係借牌圍標， 而違背法令圖利李政泰，被告張敏恭復將非實質競標之不實 開標、決標流程事項登載於職務上所掌管之比價紀錄表，且 其事後並提出辦理簽約等後續事宜以行使之，自足以生損害 於大雅鄉公所對於公共工程發包程序之正確性，然原審漏未 另就被告張敏恭此部分所為論以刑法第216條、第213條之行 使公務員登載不實事項於公文書罪，自有未當。另本件原審 漏未依據如附表一編號1至13所示各該工程結算表內容，詳 為計算廠商實做增加金額多寡，據以判斷各該工程利潤之有 無及其數額，遽然認定證人李政泰承包大雅鄉公所附表一編 號1至13所示工程，全部均有獲利而確有圖利結果，同有未 洽。被告張敏恭及其辯護人執前揭辯詞提出上訴，然查被告 張敏恭明知證人李政泰借用其他廠商名義參與投標，竟仍依 照李政泰提出之廠商名單圈選，其所為已違背相關法令等情 ，而李政泰所承包本件大雅鄉公所小型工程實際上仍有前述 之獲利存在，而以非法方式承包政府機關工程，其所獲取的 利潤，自屬非法取得，核屬圖利之範疇，業已分述如前，被 告張敏恭上訴核屬無據，雖無理由，惟原判決既有上開違誤 之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 二、爰審酌被告張敏恭於擔任大雅鄉公所主任秘書時，原應廉潔 自持，恪遵職責，依法本諸公平、公正、公開之原則，主管 並監督公用工程，竟因民意代表之請託，利用對本案工程之 競標在職務上有指定底價及指定比價廠商之權利、機會及方 法，於明知李政泰以借牌圍標方式參與投標，仍違背相關法 令，使李政泰標得上開公用工程，復將不實之開標、決標紀 錄登載於所職掌之公文書並持以行使，被告張敏恭所為，致 使其他合法廠商無法公平進行投標比價，使招標比價程序形 同虛設，嚴重破壞官箴，犯罪情節非輕，另審酌被告張敏恭 未曾受刑之宣告，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，素行尚稱良好，其為大學畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康，本件相關工程並無任何偷工減料之情事，被告張 敏恭因此圖得李政泰之不法利益尚非龐大，以及參酌被告張 敏恭之犯罪手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知褫奪公權之期間，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條 、第19條，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正前）刑法第56 條、第213條、第216條、（修正前）刑法第55條、（修正前）第 37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 郭 同 奇 法 官 李 進 清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 成 育 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條第4款 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表一： ┌─┬─────────┬───┬──┬──┬────┬────┬────┐ │編│工程名稱 │決標日│得標│陪標│工程預算│核定底價│投標價額│ │號│ │期 │廠商│廠商│金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │1 │橫山村永和路六甲巷│89年2 │萬達│尚陽│280080元│259000元│250000元│ │ │附近排水溝改善工程│月1日 │ │泓誠│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │2 │橫山村中山路支線道│89年2 │萬達│尚陽│659530元│600000元│580000元│ │ │路排水溝改善工程 │月10日│ │泓誠│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-1號 │89年3 │萬達│尚陽│460000元│400000元│395000元│ │ │前排水溝改善工程 │月24日│ │泓誠│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │4 │橫山村六甲巷旁道路│89年5 │萬達│源博│0000000 │920000元│910000元│ │ │排水溝改善工程 │月30日│ │威程│元 │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │5 │橫山村振興路道路排│同上 │萬達│源博│0000000 │920000元│915000元│ │ │水溝改善工程 │ │ │威程│元 │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │6 │橫山村中山三路道路│同上 │萬達│源博│0000000 │920000元│913000元│ │ │排水溝改善工程 │ │ │威程│元 │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │7 │秀山村秀山路道路排│同上 │尚陽│世文│0000000 │920000元│908000元│ │ │水溝改善工程 │ │ │萬里│元 │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │8 │秀山村上山路（原處│同上 │尚陽│世文│0000000 │920000元│910000元│ │ │分書誤載為秀山路）│ │ │萬里│元 │ │ │ │ │道路排水溝改善工程│ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │9 │秀山村平和路道路排│同上 │尚陽│世文│0000000 │920000元│913000元│ │ │水溝改善工程 │ │ │萬里│元 │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │10│橫山村中山二路道路│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920000元│915000元│ │ │排水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │ │ │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │11│橫山村振興二路道路│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920000元│910000元│ │ │排水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │ │ │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │12│橫山村中山路道路排│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920000元│913000元│ │ │水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │ │ │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │13│橫山村中山一路道路│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920000元│910000元│ │ │排水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │ │ │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ └─┴─────────┴───┴──┴──┴────┴────┴────┘ 附表二：圖利李政泰之不法利益 ㈠計算式：【包商利稅金額】扣除【實付工程費之5%（即稅金 ）】扣除【實付工程費之3%（即管理費）】扣除【廠商實做 增加金額】＝【圖利金額】（均四捨五入） ┌─┬─────────┬───┬─┬───┬───┬───┬───┬──┐ │編│工程名稱 │決標日│得│合約金│實做金│實付工│廠商實│圖利│ │號│ │期 │標│額 │額 │程費 │做增加│金額│ │ │ │ │廠│ │ │ │金額 │（計│ │ │ │ │商│ │ │ │ │算式│ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │1 │橫山村永和路六甲巷│89年2 │萬│250000│237860│237860│0元 │1066│ │ │附近排水溝改善工程│月1日 │達│元 │元 │元 │ │5元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │稅金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2969│ │ │ │ │ │ │ │ │ │4】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │之八│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1902│ │ │ │ │ │ │ │ │ │9】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠│ │ │ │ │ │ │ │ │ │商實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額0 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】等│ │ │ │ │ │ │ │ │ │於【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │圖利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1066│ │ │ │ │ │ │ │ │ │5】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │2 │橫山村中山路支線道│89年2 │萬│611770│63099 │611770│19220 │4600│ │ │路排水溝改善工程 │月10日│達│元 │0元 │元 │元 │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │稅金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │7276│ │ │ │ │ │ │ │ │ │2】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │之八│ │ │ │ │ │ │ │ │ │4894│ │ │ │ │ │ │ │ │ │2】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠│ │ │ │ │ │ │ │ │ │商實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額19│ │ │ │ │ │ │ │ │ │220 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】等│ │ │ │ │ │ │ │ │ │於【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │圖利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │4600│ │ │ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-1號 │89年3 │萬│395000│397931│395000│2931元│1244│ │ │前排水溝改善工程 │月24日│達│元 │元 │元 │ │4元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │稅金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │4697│ │ │ │ │ │ │ │ │ │5】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │之八│ │ │ │ │ │ │ │ │ │3160│ │ │ │ │ │ │ │ │ │0】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠│ │ │ │ │ │ │ │ │ │商實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額29│ │ │ │ │ │ │ │ │ │31】│ │ │ │ │ │ │ │ │ │等於│ │ │ │ │ │ │ │ │ │【圖│ │ │ │ │ │ │ │ │ │利金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1244│ │ │ │ │ │ │ │ │ │4】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │總│ │ │ │ │ │ │ │2770│ │計│ │ │ │ │ │ │ │9元 │ └─┴─────────┴───┴─┴───┴───┴───┴───┴──┘ ㈡計算式：【包商利潤及管理費雜費】扣除【實付工程費之3%（ 即管理費）】扣除【廠商實做增加金額】＝【圖利 金額】（均四捨五入） ┌─┬────┬──┬─┬───┬───┬───┬────┬───┬───┐ │編│工程名稱│決標│得│合約金│實做金│實付工│包商利潤│廠商實│圖利金│ │號│ │日期│標│額 │額 │程費 │及管理費│做增加│額（計│ │ │ │ │廠│ │ │ │雜費 │金額 │算式）│ │ │ │ │商│ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │1 │橫山村六│89年│萬│880000│880669│880000│54680元 │669元 │27611 │ │ │甲巷旁道│5月 │達│元 │元 │元 │ │ │元 │ │ │路排水溝│30日│ │ │ │ │ │ │【包商│ │ │改善工程│ │ │ │ │ │ │ │利潤及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │管理費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雜費金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額5468│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0 】扣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │除【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之三26│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │400】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │廠商實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │做增加│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額66│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │9】等 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │於【圖│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │利金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │27611 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │2 │橫山村振│同上│萬│915000│923320│915000│56693元 │8320元│20923 │ │ │興路道路│ │達│元 │元 │元 │ │ │元 │ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │【包商│ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │利潤及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │管理費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雜費金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額5669│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3】扣 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │除【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之三27│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │450】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │廠商實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │做增加│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │8320】│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │等於【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │圖利金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額2092│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │3 │秀山村秀│同上│尚│907972│928511│907972│56108元 │20538 │8331元│ │ │山路道路│ │陽│元 │元 │元 │ │元 │【包商│ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │利潤及│ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │管理費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雜費金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額5610│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │8】扣 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │除【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之三 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │27239 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │實做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │20538 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】等於│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【圖利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │8331】│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │4 │秀山村上│同上│尚│909900│924493│909900│56338元 │14593 │14448 │ │ │山路道路│ │陽│元 │元 │元 │ │元 │元【包│ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │商利潤│ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │及管理│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費雜費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │56338 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【實付│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │工程費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │百分之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │三27 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │297】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │廠商實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │做增加│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │14593 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】等於│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【圖利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │14448 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】 │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │5 │秀山村和│同上│尚│913000│920989│913000│55759元 │7989元│20380 │ │ │平路道路│ │陽│元 │元 │元 │ │ │元 │ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │【包商│ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │利潤及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │管理費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雜費金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額5575│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │9】扣 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │除【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之三 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │27390 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │實做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │7989】│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │等於【│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │圖利金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │20380 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │6 │橫山村振│同上│尚│957000│982550│957000│56483元 │25550 │2223元│ │ │興二路道│ │陽│元 │元 │元 │ │元 │【包商│ │ │路排水溝│ │ │ │ │ │ │ │利潤及│ │ │改善工程│ │ │ │ │ │ │ │管理費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雜費金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額5648│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3】扣 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │除【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之三 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │28710 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │實做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │25550 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】等於│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【圖利│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2223】│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │7 │橫山村中│同上│尚│910000│894130│894130│56393元 │無 │29569 │ │ │山一路道│ │陽│元 │元 │元 │ │ │元 │ │ │路排水溝│ │ │ │ │ │ │ │【包商│ │ │改善工程│ │ │ │ │ │ │ │利潤及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │管理費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雜費金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額5639│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3】扣 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │除【實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │費百分│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之三 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │26824 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】扣除│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【廠商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │實做增│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │加金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0】等 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │於【圖│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │利金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │29569 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │總│ │ │ │ │ │ │ │ │123485│ │計│ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ └─┴────┴──┴─┴───┴───┴───┴────┴───┴───┘ 附表三：不另為無罪之諭知部分：廠商實做增加金額超過利潤 （均四捨五入） ┌─┬──────┬──┬─┬───┬───┬────┬────┬────┐ │編│工程名稱 │決標│得│合約金│實做金│實付工程│（包商利│廠商實做│ │號│ │日期│標│額 │額 │費 │潤及管理│增加金額│ │ │ │ │廠│ │ │ │費雜費）│ │ │ │ │ │商│ │ │ │扣除（實│ │ │ │ │ │ │ │ │ │付工程費│ │ │ │ │ │ │ │ │ │百分之三│ │ │ │ │ │ │ │ │ │管理費雜│ │ │ │ │ │ │ │ │ │費）等於│ │ │ │ │ │ │ │ │ │（利潤）│ │ ├─┼──────┼──┼─┼───┼───┼────┼────┼────┤ │1 │橫山村中山三│89年│萬│888673│938277│888673元│（56594 │49604元 │ │ │路道路排水溝│5月 │達│元 │元 │ │）扣除 │ │ │ │改善工程 │30日│ │ │ │ │（26660 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │）等於 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（29934 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼─┼───┼───┼────┼────┼────┤ │2 │橫山村中山二│同上│尚│915000│972800│915000元│（56373 │57800元 │ │ │路道路排水溝│ │陽│元 │元 │ │）扣除 │ │ │ │改善工程 │ │ │ │ │ │（27450 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │）等於 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（28923 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ ├─┼──────┼──┼─┼───┼───┼────┼────┼────┤ │3 │橫山村中山路│同上│尚│912524│954458│912524元│（56569 │41934元 │ │ │道路排水溝改│ │陽│元 │元 │ │）扣除 │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ │（27376 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │）等於 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（29193 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ └─┴──────┴──┴─┴───┴───┴────┴────┴────┘