裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1116號 上　訴　人 即　被　告　范宏達 選任辯護人　李添興律師（法律扶助律師） 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方 法院105年度訴字第111號中華民國105年6月16日第一審判決（起 訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第31號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、乙○○自民國86年 2月17日起，擔任苗栗縣頭屋鄉公所清潔 隊員，負責資源回收及廚餘清運工作，為依法令服務於地方 自治團體所屬機關，且具有清運資源回收物等法定職務權限 之公務員。而頭屋鄉公所清潔隊員於收集家戶產出之資源回 收物後，應先在清運車輛內進行簡單分類，隨即載往位在鳴 鳳村之資源回收場堆放，並將清運車輛駛回頭屋鄉公所清潔 隊倉庫（即頭屋消防分隊旁之空地），再依頭屋鄉資源回收 變賣所得款項保管使用要點之規定，將變賣資源回收物所得 款項繳入公庫，並專款專用。則於未經變賣前向家戶收集而 來之資源回收物，即屬乙○○職務上持有之非公用私有財物 。詎乙○○於隨車從事資源回收工作時，發現其收集而來之 家戶產出資源回收物中，有2支長約90公分之金屬管（1支為 鐵管、1 支為鋁管），可供其放置家中充作曬衣架使用，竟 意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有非公用私有財 物之犯意，於清運車輛抵達資源回收場時，刻意未將上開 2 支金屬管卸下，而係待人車返回頭屋鄉公所清潔隊倉庫後， 於103年12月30日上午8時58分許，在苗栗縣○○鄉○○路○○ ○○○號旁空地之清潔隊停車場，乙○○始將該 2支金屬管自 停放該處之清運車輛取下，並放置在其所騎乘之車牌號碼00 0-000號機車腳踏板處，由乙○○騎車將該2支金屬管載回其 位在苗栗縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，而變易持有 為所有之意思，將前揭非公用私有財物挪作他用，而予侵占 入己。嗣因法務部廉政署派員尾隨跟車，並錄影蒐證乙○○ 將上開金屬管載回住處之過程，始查知上情。 二、案經法務部廉政署移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159 條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴 訟法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被 告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之 過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159 條第 1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明 異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時表示對於證據能 力部分均無意見等語（詳參本院卷第29頁反面）。本院審酌 上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為 證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。 二、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。 三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條 第1項之規定，自得作為證據。 貳、實體認定之依據： 一、上開犯罪事實，業據被告於廉政官詢問、檢察官偵訊、原審 及本院審理時坦承不諱（詳參偵查卷第7至8頁、第13至14頁 、第46頁，原審卷第40頁、第63頁正、反面，本院卷第29頁 、第72頁），並有頭屋鄉公所清潔隊職務工作分配表（103. 05.01- 104.07.31）、頭屋鄉資源回收變賣所得款項保管使 用要點、103 年12月份頭屋清潔隊資源回收變賣明細表暨當 月份資源回收變賣申請表、繳款書（詳參偵查卷第21頁、第 26至31頁）、103 年下半年職員簽到（退）簿影本、被告全 戶戶籍資料、公路監理電子閘門車號（車牌號碼 000-000號 ）查詢機車車籍資料、法務部廉政署人事資料調閱單（詳參 偵查卷第33至39頁）、苗栗縣頭屋鄉公所105年3月30日頭鄉 清字第1050002457號函暨檢附之苗栗縣頭屋鄉公所清潔隊員 乙○○僱用核薪通知書、服務志願書、繳款書、苗栗縣頭屋 鄉公所105年4月25日頭鄉清字第1050003454號函（詳參原審 卷第19至22頁、第55頁）、103年12月30日蒐證相片6張（詳 參偵查卷第 9至10頁）及蒐證光碟在卷可稽，足認被告之自 白應與事實相符。 二、至辯護人於本院雖為被告辯稱：本件被告行為並無實質違法 性，被告工作為清潔工人，性質與低階勞工並無差別，其知 識水準與所受教育程度不高，所為犯行與一般貪污狀況不同 ，所侵害之法益，在實質上與本質上只是持有財物之問題， 請依不可罰之違法性理論，諭知被告無罪等語（詳參本院卷 第73頁）。惟查： ㈠按行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性 時，仍難成立犯罪；而實質違法性之判斷，除應探究其侵害 之法益是否極為輕微之外，並須視行為有無違反一般社會倫 理觀念，以及是否確為社會共同生活法律秩序所容許等情而 定（最高法院74年台上字第4225號判例要旨、最高法院89年 度台上字第 639號刑事判決參照）。而刑法學說上所稱之「 實質違法性理論」，原本係指判斷行為人違法性之有無時， 除探究是否合致於法定阻卻違法事由之外，仍應考量行為所 造成之社會損害性，作為認定有無違法性之實質標準，此乃 承認超法規阻卻違法事由之基礎。至於前揭判例或判決所指 之判斷實質違法性標準，實係與日本實務及學說上所稱「可 罰之違法性」概念相當。亦即刑法上之違法性，乃係針對具 有值得處罰程度之違法性而言，在「量」之方面，必須具有 一定以上（值得處罰）之程度，而在「質」之方面，則必須 適合刑罰之制裁（適合處罰）始可而言。換言之，「可罰之 違法性」之判斷標準，應綜合考量「被害法益之輕微性」（ 結果輕微型、絕對之輕微型）與「行為逾越社會相當性」（ 違反社會倫理規範程度之輕微性、相對之輕微型），若違反 整體法秩序之程度輕微時，則否定刑法上違法性之成立（詳 參陳子平教授所著「刑法總論」一書第234至235頁，及其所 發表之「可罰的違法性與微罪不舉」一文）。此與日本知名 刑法學者藤木英雄所倡議之「二元論」立場，亦即將「被害 輕微」、「行為偏離社會相當性之程度輕微」，作為判斷可 罰違法性之基準，理論上相互呼應。 ㈡惟因行為人侵害法益之個別作為或不作為，既已符合刑法分 則所列舉罪名之構成要件該當性，應可認定屬於立法者有意 施以刑罰制裁之刑事不法行為，除非其合致於形式上之法定 阻卻違法事由，或因其所為滿足社會相當性之要求，而為法 秩序所容許，從而欠缺實質違法性，否則並無理由僅因法益 被害程度輕微，即率予否定其違法性而不予處罰。況且如何 將前揭所稱「值得處罰之程度」予以明確定義或描述，抑或 其「輕微性」之判斷標準何在，均屬現有法律文字所難以窮 盡之不確定概念，僅能委由職司審判之法官依據個案具體情 狀，結合其固有之生活經驗及法律感情，自行發展其主觀上 所認為之微罪範疇，恐將造成法律效果欠缺一致性及可預見 性，甚至危及法律秩序之安定。試舉財產犯罪為例，如認竊 取他人財物價值低微，即屬未達可罰性之程度而排除其違法 性，惟價值之判斷究竟應從主觀或客觀面向予以觀察？其低 微與否又將繫於何人之認知？倘若單以個別財物之市價多寡 作為取決違法性之唯一標準，則一般商店竊盜案件中不乏針 對特定食品、酒類、日常用品下手行竊之人，犯罪標的物之 價值雖僅數十元乃至數百元不等，惟卻因生活需求或個人慣 習而屢屢反覆為之，顯足以破壞民眾對於法律秩序與威信之 期待與信心，此時如仍單就其個別行為分別以觀，遽以所竊 物品價值低微而逐一評價為欠缺違法性，並均為無罪之諭知 ，恐與一般社會通念相互悖離，更難為法益遭受侵害之人所 能容忍。準此以言，在國內實務或學說對於「可罰違法性」 之理論脈絡架構尚未完備之際，適用上自當力求謹慎，尤不 應恣意擴張其容許界限，致使公平正義之期待全然落空。則 在具體個案之適用上，倘若被害法益確屬極其輕微，惟亦應 同時介入判斷其個別犯罪行為逾越或偏離社會相當性之程度 是否亦屬輕微，僅有當「結果不法」與「行為不法」之程度 即犯罪之「質」與「量」皆屬明顯低微時，方可適用「可罰 之違法性」理論而排除違法性。亦即應嚴守前揭「二元論」 之立場，併將「被害法益輕微性」與「行為偏離社會相當性 程度輕微性」二者同時考量，不容偏廢，非可僅因被害法益 價值過低，即可無視於行為之不法程度或其展現之高度反社 會性，率予濫用「可罰之違法性」理論而脫免罪責。 ㈢而被告於本案中所侵占入己之 2支金屬管，換算其變賣價值 約為新臺幣（下同）6 元，有苗栗縣頭屋鄉公所105年3月30 日頭鄉清字第1050002457號函在卷可稽（詳參原審卷第19頁 ），其就侵占客體之經濟價值而言固屬甚微；惟貪污犯罪之 相關刑罰條文並非僅止於保護財產法益不受侵害，而係具有 澄清吏治、確保公務員執行職務之廉潔性與不可收買性等目 的，此觀貪污治罪條例第 1條之規定即明。則被告身為公務 員，竟將職務上持有之非公用私有財物侵占入己，業已侵害 貪污治罪條例所欲保障維護之國家法益，並動搖民眾對於公 務員執行職務廉潔自持之期待，恐難單憑侵占財物價值不高 ，即可率認被害法益已屬輕微。再者，公務員依其職掌內容 不同或職等高低有別，職務上所持有財物種類亦差異至鉅； 如係從事金融監管或會計出納之公務員，其經手財物動輒以 千、萬元計算，本不足為奇；然若較屬基層之公務員負責保 管一般事務性之公有財物或非公用物品者，所處理之財物價 值相對而言或屬甚微，此等公務員經手財物之價值落差，無 非僅因個別職務內容或工作項目之本質使然，惟對於彼等公 務員職務上適正執行及清明廉潔之要求，則不因掌管財物價 值多寡而有所寬減。是以被告既以從事資源回收工作為其職 務之核心範圍，則在回收過程中所收集取得之上開 2支金屬 管，仍屬民眾希冀清潔隊員日後將之變賣得款轉為公有財物 ，或稍加修理整備後得以再利用，從而使回收物品之殘餘價 值發揮最大化效果，被告自應將上開物品送抵資源回收場， 始屬忠實執行其主要之法定職務。縱使被告教育程度或智識 能力未必高深，應無礙於其理解此一職務上之忠實義務。詎 被告捨此而不為，僅圖一己私利而將職務上所持有之非公用 財物擅自運回自宅挪作他用，實係損公益私，顯非為一般社 會倫理觀念及共同生活法律秩序所得容許，自無「行為偏離 社會相當性程度輕微性」之可言。準此，綜合觀察被告上開 所為呈現之「行為不法」與「結果不法」情形，對照前述「 二元論」之分析論述，難認其不具「可罰之違法性」程度， 亦與前揭判例所指之欠缺實質違法性行為態樣迥然有別，自 不能率予混為一談。選任辯護人徒以上開金屬管價值低微， 而謂被告所為欠缺實質違法性等語，所持法律見解已有未洽 ，自無足取。 三、綜上所陳，被告既已自白犯罪，且辯護人所提出之「可罰之 違法性」或「實質違法性」理論或案例，均與本案貪污犯罪 情節容有差異，自不得遽予比附援引。本案事證已臻明確， 被告犯行堪以認定，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、按刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二 者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。刑法上 公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，至貪污治罪 條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之 概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋。次按依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權 限者，為刑法所稱之公務員，觀諸刑法第10條第2項第1款前 段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來， 無論係依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均無不可，且 不以參加公教人員保險者為限，縱因職務與清潔、保全等勞 務有關而參加勞工保險，然既服務於上揭公權力機關，且具 有法定職務權限，即不同於單純之清潔、保全等非關公權力 執行人員，而應認係此所定之身分公務員（最高法院 103年 度台上字第1551號刑事判決參照）。 二、查頭屋鄉公所清潔隊隸屬於苗栗縣頭屋鄉公所，又頭屋鄉依 地方制度法第14條規定為地方自治團體，頭屋鄉公所依地方 制度法第 5條規定為地方自治團體之行政機關，故頭屋鄉公 所清潔隊自屬地方自治團體所屬機關。再被告自86年 2月17 日進入頭屋鄉公所清潔隊，擔任清潔隊員，於 103年12月間 負責執行資源回收及廚餘清運工作等節，有頭屋鄉公所清潔 隊職務工作分配表、苗栗縣頭屋鄉公所105年3月30日頭鄉清 字第1050002457號函暨檢附之僱用核薪通知書在卷可憑（詳 參偵查卷第19頁，原審卷第19至20頁）。且被告於收取資源 回收物時，亦會依據其所判斷之物品屬性，而決定是否拒收 ，此經被告於104年11月4日接受廉政官詢問時供述甚明（詳 參偵查卷第13頁反面），足見其與單純從事勞力付出，無判 斷回收物屬性及收取或拒絕法定權限之環境清潔打掃人員， 顯然有別。是以被告擔任頭屋鄉公所清潔隊員，具有清運資 源回收物等法定職務權限，且該職務亦屬頭屋鄉公所清潔隊 職權範圍所應為或得為之事務，自不同於單純之清潔、保全 等非關公權力之執行人員，揆諸上開說明，被告屬依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 殆無疑義。 三、又頭屋鄉公所清潔隊員於收集家戶產出之資源回收物後，先 在清運車輛內進行簡單分類，隨即載往位在鳴鳳村之資源回 收場堆放，再依頭屋鄉資源回收變賣所得款項保管使用要點 之規定，將變賣資源回收物所得款項繳入公庫，並專款專用 ，此經被告自承在卷，復有前揭使用要點附卷可憑。則於未 經變賣前向家戶收集而來之資源回收物，即屬被告職務上持 有之非公用私有財物至明。查被告將其職務上所持有、收集 自家戶之金屬管擅自運回住處供己使用，顯已變易持有為所 有之意思，核其所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第3款 之侵占非公用財物罪。 四、刑之減輕： ㈠按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例 第8條第2項前段定有明文。所謂「自白」，乃被告對自己犯 罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於 構成要件該當事實，即除構成要件該當事實之外，另外主張 違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院84 年度台上字第6478號刑事判決參照）。經查：被告於偵查中 即已坦承將其執行資源回收職務所得之 2支金屬管，並未依 規定繳回苗栗縣頭屋鄉公所清潔隊之資源回收場，而擅自以 前揭機車運回住處等情，足認被告於偵查中之供述，應已該 當貪污治罪條例第8條第2項前段規定之「偵查中自白」要件 。又被告嗣於104年10月間，已將上開金屬管2支繳回苗栗縣 頭屋鄉公所清潔隊，此經被告於偵查、原審審理時供承甚明 （詳參偵查卷第13頁反面至14頁，原審卷第40頁），並有自 白書、苗栗縣頭屋鄉公所105年3月30日頭鄉清字第10500024 57號函（詳參偵查卷第47頁，原審卷第19頁）在卷可考。則 被告既已在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，應依貪 污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。 ㈡又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在 5萬元以下者，減輕其刑，同 條例第12條第 1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例 第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或 所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依 上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財 物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之 財物而言。是倘所圖得財物在5萬元以下，而所得竟在5萬元 以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在 5萬 元以上，而實際所得卻在 5萬元以下時，則應以其所圖得之 財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情 節輕微，亦不得依該條項規定減刑。至情節輕微與否，應依 一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程 度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法 院98年度台上字第7578號刑事判決參照）。被告於本案所侵 占之2支金屬管，其財物價值為6元，有苗栗縣頭屋鄉公所10 5年3月30日頭鄉清字第1050002457號函在卷為憑（詳參原審 卷第19頁），足徵被告犯罪所得財物價值在 5萬元以下。又 被告上開所為雖無足取，然與其他貪污犯罪類型及行為情狀 相較，尚屬輕微，且對於所屬機關之收入狀況並未造成嚴重 影響，應依貪污治罪條例第12條第 1項之規定遞減輕其刑。 ㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號刑事判決參照）。被告身為清潔隊員， 竟擅自將資源回收職務所得之財物，擅自運回住處挪作他用 ，已減損公務機關威信，其行為固屬不當，應予非難；然考 量被告本件侵占非公用財物犯行，所侵占之金屬管為資源回 收物，價值僅為 6元，尚屬低微，且其侵占目的係帶回自家 充作曬衣架使用，亦非意圖變賣獲取利益，對於社會秩序之 影響及破壞並非重大。依據被告上開犯罪情節及所得而論， 其惡性尚屬有限，對比於侵占較高價值之物、甚或變賣所侵 占之財物牟利之行為而言，其對國家及社會秩序之危害程度 相對較低，縱依前揭減刑規定遞減輕其刑後，被告所得量處 之最低度刑仍為有期徒刑1年3月，仍屬過苛，且難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與其他侵占非公用財物之惡性 有所區隔。是被告上開侵占非公用財物之犯罪情狀，相較於 經減刑後之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減輕之。 肆、維持原判決之理由： 一、原審審理結果，認為被告違反貪污治罪條例之犯罪事證明確 ，適用貪污治罪條例第6條第1項第 3款、第8條第2項前段、 第12條第1 項，刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告並 無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按 ，其素行尚佳，惟其身為公務員，不思廉潔自持，為貪圖小 利而侵占職務上所持有非公用財物，雖其所侵占財物之價值 甚微，然非謂並無危害官箴，減損公務機關之威信，所為仍 非可取，惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚佳，並主動 將所得財物返還所屬清潔隊，及其具有國中畢業學歷之智識 程度、家庭經濟生活狀況、被害機關意見等一切情狀，量處 有期徒刑1年，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項 之規定，宣告褫奪公權1年。另敘明： ㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，犯後猶能始終坦承犯 行，並主動將犯罪所得全數返還予所屬清潔隊，足見犯後甚 有悔意。其因一時短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當 知所警惕，信無再犯之虞，所屬機關人員復表示被告平時工 作認真、希望給予被告緩刑之機會等情，有原審公務電話紀 錄表在卷為憑（詳參原審卷第 8頁），因認所宣告之刑以暫 不執行為適當，併予宣告緩刑 3年；又為期被告能深切體認 其所犯已使全體公務員廉能形象受損，並謹記在心，暨同時 斟酌被告資力、犯罪情節等，爰依刑法第74條第2項第5款規 定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 120小時之義務 勞務。且為執行刑法第74條第2項第5款所定之事項，依刑法 第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。 ㈡又被告已於104年10月將其所侵占之金屬管2支繳回苗栗縣頭 屋鄉公所清潔隊，業如前述，故不依貪污治罪條例第10條第 1項之規定諭知追繳及發還。 二、經核原審所為認事用法均無違誤，量刑及緩刑之宣告亦屬妥 適。又刑法沒收條文雖於104 年12月30日總統華總一義字第 00000000000號令修正，並於105年7月1日施行，惟被告既已 將侵占之金屬管返還頭屋鄉公所，已無保有任何不法犯罪所 得，即無適用修正後沒收規定之餘地，附此敘明。 三、被告上訴意旨略以：刑罰之規定，雖有懲罰之作用，惟亦具 教育之作用，頗多謙抑之思想融於法律規定，懇請從寬運用 可罰違法性之理論，認本案不具實質之違法性，賜予被告免 刑之判決。而被告之工作為最低階之清潔隊員，智識程度甚 低，與一般通過考試擔任公務員者，程度相去甚多，參以本 案被告行為情節，應認本案不具實質之違法性等語。 四、經查：被告前揭所為侵占非公用財物犯行，如何無從適用「 實質違法性」或「可罰之違法性」理論而否定其刑事不法， 業經本院逐一指駁論述如上，茲不贅述。被告上訴意旨猶執 前詞，指摘原判決就其貪污犯行論處罪刑為不當，尚屬無據 ，不足為採。 五、綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所 為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上 訴為無理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 18 日 刑事第十二庭審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 105 年 10 月 18 日