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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1170號 上　訴　人 即　被　告　陳偉昇 　　　　　　何立凡 前列2人共同 選任辯護人　陳俊茂律師 上　訴　人 即　被　告　謝佑祥（原名：謝沅滄） 選任辯護人　林開福律師 上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度訴字第321號中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12084、31363號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒 刑貳年捌月，褫奪公權參年；扣案如附表三所示之手機壹支沒收 之；未扣案之犯罪所得新台幣貳萬捌仟壹佰肆拾柒元沒收，於全 部或一部不能沒收時，追徵之。又共同犯行使公務員登載不實罪 ，處有期徒刑壹年陸月；扣案如附表三所示之手機壹支，沒收之 。應執行有期徒刑叁年捌月，褫奪公權參年；扣案如附表三所示 之手機壹支沒收之，未扣案之犯罪所得新台幣新台幣貳萬捌仟壹 佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 丁○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒 刑貳年肆月，褫奪公權貳年；未扣案之犯罪所得新台幣壹萬伍仟 玖佰叁拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 甲○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒 刑貳年貳月，褫奪公權貳年；未扣案之犯罪所得新台幣貳萬肆仟 肆佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 犯 罪 事 實 一、乙○○、丁○○、甲○○依序為臺中市（下略）龍井區公所 公用及建設課之技士、技佐及約僱業務助理，3人均係依法 令服務於地方自治團體所屬機關，並均負責龍井區公所有關 工程採購案件之發包、履約管理、驗收、結算計價請款等業 務，均為具有法定職務權限之公務員。洪峻溢（涉犯行賄罪 ，經檢察官緩起訴處分）係址設○○區○○路○段○○○巷○○號 1樓「信德土木包工業」之負責人，其於民國101年至103年 間，除以信德土木包工業名義承攬龍井區公所發包如附表一 編號1-4所示4項標案外，尚借用其兄洪源隆（涉犯政府採購 法部分，經檢察官緩起訴處分）經營之明鼎營造有限公司（ 下稱明鼎公司）名義承攬龍井區公所發包如附表一編號5-7 所示3項標案，以及與洪源隆合夥以明鼎公司名義承攬如附 表一編號8-10所示3項標案，合計10項標案，均由洪峻溢負 責工程實際細部設計與施工等相關業務。因該10項標案分由 乙○○、丁○○、甲○○擔任承辦或主驗人員，洪峻溢為與 該3人建立良好關係，避免該3人在職務上藉故延宕公文往來 、請款速度或為其他刁難，以求標案得以順利施作、驗收完 成，乃先後於102年8月9日、10月11日、12月14日、12月27 日、103年1月10日，接續招待乙○○、丁○○、甲○○等3 人至附表二所示有女陪侍之酒店飲宴，乙○○、丁○○、甲 ○○等3人均明知其等接受喝花酒招待，依其消費性質與內 容，已逾一般禮俗往來，招待目的乃因其等對附表一所示工 程具行政管理與監督之職權，係對其等職務上行為本於行賄 之意思給予不正利益，仍各自基於對於職務上行為收受不正 利益至附表二所示酒店飲酒作樂，各自收受免費喝花酒之不 正利益計：乙○○為新臺幣（下同）2萬8147元、丁○○為1 萬5930元、甲○○為2萬4472元。分述如下： ㈠乙○○為附表一編號1、8所示標案主辦人員，因編號1所示 標案於102年7月17日第1次派工，順利驗收，而編號8所示標 案則於同年8月6日順利核准第1次派工驗收結算，洪峻溢為 答謝乙○○未刻意刁難，並盼能順利申領編號1所示標案之 第1次派工款項且得以盡快進行第2次派工事宜，以及順利取 得編號8所示標案第1次驗收款項；而丁○○則擔任編號8所 示標案第2次派工主驗人員，甲○○則為編號5所示標案主辦 人員，洪峻溢為使編號8所示標案第2次派工得以順利驗收， 以及編號5所示標案得以順利履約與變更設計，乃於102年8 月9日晚間9時56分許，一同招待乙○○、丁○○、甲○○， 以及監造廠商人員廖柏濃、龍井區公所技士蔡逸智、技工陳 俊瀛（廖柏濃、蔡逸智、陳俊瀛均未經起訴），至附表二編 號1所示有女陪侍之「臺中市金錢豹酒店」飲酒作樂，迄至 翌日（即8月10日）凌晨0時19分許，始行離開，由洪峻溢以 簽帳支付消費款項2萬9410元。明鼎公司並於同年8月20日順 利取得附表一編號8所示標案第1次派工之工程款369萬6260 元，以及於102年10月11日順利標得附表一編號5所示工程辦 理變更設計後之標案即「臺中市○○區○○里○○路000 0000道0000000設○○○○○○號00000000-0號 ）。 ㈡乙○○於102年8月9日接受洪峻溢招待喝花酒後，隨分別於 同年8月14日辦理附表一編號1所示標案第1次派工驗收結算 簽呈、同年8月29日審查准許第2次派工、同年9月11日辦理 第2次派工驗收，並於同年10月8日收到辦理該標案工程第2 次派工驗收結算簽呈核准文時，即通知洪峻溢，由洪峻溢於 同日（即10月8日）上午10時3分許、39分許，持0000000000 號行動電話撥打其不知情配偶紀佩玉之0000000000號行動電 話，要求紀佩玉攜帶第1、2次派工請款統一發票、工程保固 金等資料至龍井區公所，交予乙○○，憑以申領附表一編號 1所示標案之第1、2次派工之工程款。而丁○○擔任編號8所 示標案之第2次派工主驗人員，該工程於102年9月16日第2次 派工驗收通過，洪峻溢並於同年10月4日取得第2次派工款項 370萬1134元。洪峻溢為能順利取得附表一編號1所示標案第 1、2次派工之工程款，以及為使乙○○擔任主辦人員之附表 一編號2所示標案工程，能順利進行，並答謝丁○○順利通 過附表一編號8所示標案第2次派工之驗收，遂於102年10月 11日晚間8時許，招待乙○○、丁○○與廖柏濃一同前往附 表二編號2所示有女陪侍之「臺南市康樂隊酒店」飲酒作樂 ，迄至翌日（即10月12日）凌晨2時7分許，始行離開，由洪 峻溢以現金支付消費款項1萬4700元。洪峻溢於102年10月11 日招待乙○○、丁○○後，附表一編號2所示標案於同年11 月8日順利准予派工，附表一編號1所示標案，則經乙○○將 請款統一發票呈核，經首長核批後，於同年11月26日送會計 室製作支出傳票，會計室並於同日（即11月26日）製作完成 本件工程款支出傳票，洪峻溢遂於同年12月2日順利取得附 表一編號1所示工程第1、2次派工之工程款項各21萬9669元 、181萬0019元。 ㈢乙○○於102年10月11日接受洪峻溢招待喝花酒後，於同年 11月8日就附表一編號2所示工程，准許派工，該工程並於 102年12月9日完成驗收；乙○○於同日收到附表一編號1所 示工程第4次派工辦理驗收結算簽呈核准文，即於同日下午3 時38分55秒許，持其所有0000000000號手機撥打洪峻溢所持 用之行動電話，通知洪峻溢開立本件工程第3、4次派工請款 統一發票，洪峻溢遂於同日請託其不知情配偶紀佩玉提送第 3、4次派工請款統一發票予乙○○；另乙○○於102年12月 13日，經不知情之龍井區公所區長陳家和指派為附表一編號 9所示標案之主驗人員；而乙○○主辦如附表一編號3所示工 程，亦於102年12月13日完成驗收。甲○○擔任附表一編號5 -6所示標案之主辦人員，於102年12月12日通過驗收。洪峻 溢為答謝乙○○、甲○○就附表一編號1-3、5-6所示工程， 順利完成驗收，未加以刁難，並希望附表一編號9所示工程 能順利通過驗收，以及儘快請領附表一編號1所示工程第3、 4次派工之工程款，並順利進行附表一編號2、5-6所示工程 之後續請款事宜，遂於102年12月14日上午9時24分39秒許， 持0000000000號行動電話聯繫監造廠商人員廖柏濃，要求廖 柏濃邀約乙○○、甲○○晚間共同飲宴，乙○○與甲○○獲 通知後隨即允諾，洪峻溢旋於102年12月14日晚間8時10分許 ，持用0000000000號行動電話撥打臺中市金錢豹酒店公關邱 揚淋之0000000000號行動電話，預訂2202包廂房間及陪侍小 姐，而乙○○與甲○○遂於同日晚間8時20分許，與廖柏濃 共同接受洪峻溢招待至附表二編號3所示之「臺中市金錢豹 酒店」2202包廂飲酒作樂消費，甲○○於晚間11時20分許先 行離開，乙○○與洪峻溢等人則至翌日（即15日）凌晨0時 41分許，始行離開，並由洪峻溢以簽帳支付消費款項3萬615 0元。乙○○則於102年12月16日完成附表一編號9所示工程 之驗收。 ㈣乙○○與甲○○於102年12月14日接受洪峻溢招待喝花酒後 ，乙○○於同年12月23日就附表一編號2所示工程，收到經 首長核准辦理驗收結算之公文後，即於同日（即12月23日） 下午4時26分22秒許，持其0000000000號行動電話通知洪峻 溢提送請款統一發票，洪峻溢則於同日下午4時24分51秒許 ，以行動電話聯繫其不知情配偶紀佩玉提交請款統一發票至 龍井區公所，由乙○○製作粘貼憑證呈核，經首長核批之後 ，於同年12月26日送交該公所會計室製作支出傳票，公所會 計室並於同日（即12月26日）製作完成本件工程款支出傳票 ；甲○○於同年月25日收到首長核准辦理驗收結算公文後， 立即通知洪峻溢，由洪峻溢於當日（即12月25日）下午4時 12分57秒持0000000000號行動電話聯繫其不知情配偶紀佩玉 ，通知紀佩玉將明鼎公司請款統一發票送至龍井區公所；另 乙○○承辦如附表一編號1所示工程，洪峻溢於102年12月9 日委請其不知情配偶紀佩玉提送該工程第3、4次派工請款統 一發票予乙○○後，仍未獲得撥款，而於同年12月26日透過 不知情配偶紀佩玉催促乙○○辦理該工程第3、4次派工請款 之核銷。丁○○為附表一編號3、9所示標案之承辦人，以及 附表一編號4所示標案之工程主驗人員，丁○○除就附表一 編號9所示工程，於102年12月26日收受首長核准辦理驗收結 算公文時，立即於當日（即12月26日）通知洪峻溢提送請款 統一發票外，並就附表一編號4所示標案，於102年12月26日 上午9時30分26秒許，以龍井區公所00-00000000號專線電話 聯繫洪峻溢，通知洪峻溢於102年12月26日開始辦理驗收並 同往工程現場鑽心取樣，洪峻溢另就附表一編號3所示標案 ，為能儘速進行請領款項程序，曾於102年12月27日下午3時 6分38秒許，以上開行動電話委請乙○○催促丁○○，復於 同日下午4時49分25秒，以電話聯繫丁○○當日晚間接受飲 宴招待。洪峻溢為期能迅速取得附表一編號1所示工程第3、 4次派工請款、編號3、5-6所示標案之工程款，並為避免遭 刁難以能順利通過附表一編號4所示工程驗收，以及答謝乙 ○○、丁○○、甲○○分別就附表一編號2、9、5-6所示工 程，積極辦理驗收結算，通知其提交統一發票請款，於102 年12月27日下午4時46分11秒許，持0000000000號行動電話 聯繫廖柏濃邀約乙○○、甲○○晚間共同飲宴，乙○○與甲 ○○即為允諾，洪峻溢於同日下午4時49分25秒許，持上開 行動電話撥打丁○○所持0000000000號行動電話，邀約丁○ ○晚間飲宴，丁○○亦為允諾。洪峻溢旋於同日下午5時8分 14秒許，持上開行動電話撥打「臺中市金錢豹酒店」不知情 公關邱揚淋所持0000000000號行動電話，預訂「臺中市金錢 豹酒店」2302包廂與陪侍小姐，乙○○與甲○○因而於同日 晚間8時27分許，夥同廖柏濃、洪源隆、陳俊瀛與龍井區公 所採購發包承辦人呂承祖（未經起訴）共同接受洪峻溢招待 至附表二編號4所示之「臺中市金錢豹酒店」2302包廂內， 與陪侍小姐飲酒作樂消費，並由洪峻溢簽帳支付消費款項2 萬2250元。因乙○○前往「臺中市金錢豹酒店」之前，即曾 使用廖柏濃所持行動電話與洪峻溢聯繫，向洪峻溢表達欲前 往類似臺南市康樂隊酒店之制服酒店作樂等語，洪峻溢為招 待未前往「臺中市金錢豹酒店」之丁○○，並安排乙○○、 甲○○續攤飲酒作樂，遂於同日晚間10時7分許，持用上開 行動電話撥打「臺中市金殿酒店」不知情幹部陳政維之0000 000000號行動電話，預訂V1大包廂及陪侍小姐，乙○○、甲 ○○、丁○○因而於同日晚間10時58分許，共同接受洪峻溢 招待在附表二編號4所示之「臺中市金殿酒店」V1大包廂內 ，與陪侍小姐飲酒作樂消費，在場人員尚有洪峻溢、廖柏濃 、洪源隆、陳俊瀛、呂承祖，迄至翌日（即12月28日）凌晨 1時14分許結束，由洪峻溢以現金支付消費款項1萬2430元。 洪峻溢於102年12月27日招待乙○○、丁○○、甲○○後， 適遇週休2日（即12月28日、12月29日），乙○○於同年12 月30日上班時，即將紀佩玉於同年12月9日提交附表一編號1 所示工程第3、4次派工請款統一發票，呈請首長核批後，於 同年12月31日送龍井區公所會計室製作支出傳票，該所會計 室並於同日（即12月31日）製作完成本件工程第3、4次派工 工程款支出傳票，洪峻溢另於103年1月2日順利取得由乙○ ○擔任主辦人員如附表一編號2所示標案工程款88萬9824元 ；丁○○於102年12月30日，將洪峻溢於同年12月26日、30 日提交如附表一編號3、9所示工程之請款統一發票，呈請首 長核批後，旋於同年12月31日送龍井區公所會計室製作支出 傳票，該所會計室並於同日（12月31日）製作完成附表一編 號3、9所示工程支出傳票，另附表一編號4所示工程，則於 103年1月3日順利通過驗收，洪峻溢並於同年1月13日領取該 工程款29萬6517元；甲○○則於週休2日（12月28日、29日 ）後，將洪峻溢不知情配偶紀佩玉提交之請款統一發票呈核 ，經首長核批後，於同年12月31日送龍井區公所會計室製作 支出傳票，會計室並於同日（12月31日）製作完成附表一編 號5至6所示工程之支出傳票。 ㈤乙○○、丁○○與甲○○於102年12月27日（原判決誤載為 14日）接受洪峻溢招待喝花酒後，乙○○就附表一編號1所 示標案，即於同年12月30日呈核請款，經首長核批後，於同 年月31日送會計室請款，會計室即於同日（12月31日）製作 完成本件工程第3、4次派工工程款支出傳票。洪峻溢為答謝 乙○○、丁○○、甲○○就附表一編號1、3、9、5至6所示 工程，積極辦理工程款核撥程序，致其順利於103年1月7日 、8日，分別取得附表一編號5至6、9所示工程款各876萬917 5元、735萬8088元，並希望後續程序能順利進行，以能早取 得附表一編號1、3核撥之工程款，以及附表一編號10所示標 案得以順利派工，遂於103年1月10日晚間7時許，邀約招待 乙○○、丁○○、甲○○等人，前往飲宴，洪峻溢並於同日 （即1月10日）晚間8時22分37秒許，與乙○○、丁○○、甲 ○○共同前往附表二編號5所示「臺南市康樂隊酒店」途中 ，持用0000000000號行動電話撥打「臺南市康樂隊酒店」不 知情公關鄭智鴻所持0000000000號行動電話，預訂A13大包 廂及陪侍小姐，乙○○、丁○○、甲○○等人因而同日晚間 9時38分許，在附表二編號5所示「臺南市康樂隊酒店」A13 大包廂內，共同接受洪峻溢招待與陪侍小姐飲酒作樂消費， 當場參加飲宴者尚有廖柏濃、陳俊瀛、呂承祖，迄至翌日（ 即1月11日）凌晨0時42分許結束離開，由洪峻溢以現金支付 消費款項5萬2000元。洪峻溢於103年1月10日招待乙○○、 丁○○、甲○○後，於103年1月13日順利取得由丁○○擔任 主辦人員如附表一編號3所示標案之工程款380萬5300元（原 判決誤載為3,805,3000元），以及於103年1月21日順利取得 由乙○○擔任主辦人員如附表一編號1所示標案第3、4次派 工之工程款136萬0324元，附表一編號10所示標案則於同年2 月10日順利准予派工。 二、乙○○明知佶隆營造有限公司（下稱佶隆公司，址設○○區 ○○路南寮巷00號1樓）承攬「102年度臺中市○○區○○○ 區道路及附屬設施修復改善工程」（標案案號00000000號） ，於102年11月19日，經臺中市○○道路工程查驗小組認定 上開工程有「○○○區○○○○○段）0K+43處平整度未符合 規定」之缺失，經臺中市政府103年1月6日府授政四字第103 002890號函，開具「臺中市政府102年11月份道路工程查驗 結果待改善或建議事項彙整表」及「臺中市○○道路工程查 驗小組查驗結果表」，通知龍井區公所於103年1月17日前限 期改善後，因上開工程並未設有平整度檢測，且未改善完成 ，竟與佶隆公司現場工地主任邱竑溢（涉犯行使公務員登載 不實文書部分，經原審協商判決確定）共同基於行使公務員 登載不實文書之犯意聯絡，在辦理前開○○○區○○○○○段 ）0K+43處平整度缺失項目改善工作時，由乙○○於103年1 月13日上午11時02分24秒許，持0000000000號行動電話撥打 現場工地主任邱竑溢之0000000000號行動電話，指示邱竑溢 製作虛偽不實施工改善照片，佯作本件工程標案之施工查核 改善資料等語，經邱竑溢同意後，邱竑溢隨於103年1月14日 在龍井區龍泉市場距離未合格處約10公尺某處，製作不實平 整度改善照片交付乙○○，乙○○遂登載於「102年度臺中 市○○區○○○區道路及附屬設施修復改善工程」中關於二 派工區7平整度未符合規定項目登載「改善前後」照片，表 示上開二派工區7平整度未符合規定，已於期限內改善完成 之意後，再遞送不知情之臺中市政府政風處核准以行使之， 致臺中市○○道路工程查驗小組查核陷於錯誤，足以生損害 於臺中市○○道路工程查驗檢查之正確性。 三、案經法務部廉政署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。 ㈡查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因 被告乙○○、丁○○、甲○○及其等選任辯護人於法院準備 程序中，均表示：同意作為本案證據使用等語（見原審卷㈠ 第130頁），且於法院審判期日，亦均未聲明異議，經審酌 上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應 認均具證據能力。另本判決以下援引之其餘非供述證據資料 ，檢察官、被告、辯護人於法院審理期間對該等資料之證據 能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定 ，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書 ，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具 有證據能力，附此敘明。 二、認定事實之證據及理由： ㈠訊據上訴人即被告乙○○、丁○○、甲○○對於「犯罪事實 」欄㈠至㈤所載基於對於職務上行為收受不正利益之犯意 ，各自收受免費喝花酒如附表二所載之不正利益等事實，於 偵查、原審及本院審理期間，均供承不諱（見101廉查中37 號卷㈠第113頁反面-116頁【乙○○】、卷㈢第1-5頁【丁○ ○】，102他2390號卷㈡第2-5頁、167頁反面-169頁【甲○ ○】、卷㈢第1頁反面-7、10、112-115頁【乙○○】，128 、347-348頁【丁○○】，原審卷㈠第105頁反面、217頁反 面、卷㈡第26頁反面、115頁【乙○○、丁○○、甲○○】 ，本院卷第133-138頁），核與證人即招待被告乙○○、丁 ○○、甲○○等人至酒店飲酒作樂之「信德土木包工業」 負責人洪峻溢、洪峻溢胞兄洪源隆、設計監造廠商人員廖柏 濃、龍井區公所採購發包承辦人呂承祖之證述情節（見102 他2390號卷㈣第77頁反面-81頁反面【洪峻溢】、337頁反面 -340頁【洪峻溢】、4-7頁【洪源隆】、67-71頁【洪源隆】 、101廉查中37號卷㈣第234-235頁【洪峻溢】、101廉查中 37號卷㈤第1-7頁【洪峻溢】、103偵12084號卷第29頁【洪 源隆】、19-20頁【洪峻溢】、102他2390號卷㈠第225-229 頁、255-256頁【廖柏濃】、卷㈡第175-177、281-284頁【 呂承祖】），大致相符，並有下列文書資料附卷可稽，且有 被告乙○○所有而供其與承包廠商洪峻溢聯繫招待喝花酒事 宜如附表三所示之0000000000號行動電話1支扣案可憑，足 認被告乙○○、丁○○、甲○○前揭自白，均與事實相符。 ㈡被告乙○○、丁○○、甲○○涉犯「犯罪事實」欄所載不 違背職務收受不正利益罪之佐證文書資料： ①附表一編號1所示「102年度龍井區天然災害緊急搶險工程 」（標案00000000號）之公開招標公告、決標公告、驗收 資料、歷次請撥付金額一覽表、工程分包廠商一覽表等網 頁列印資料（103警聲搜1029號卷㈠第183-199頁）。 ②附表一編號2所示「102年度臺中市○○區○路及野溪環境 改善計畫及水土保持小型工程」（標案00000000號）之公 開取得報價單或企劃書公告、決標公告等網頁列印資料（ 103警聲搜字1029號卷㈠第254-260頁）。 ③附表一編號3所示「102年○○○區○○○○道路修復工程 」（標案00000000號）之公開招標公告、驗收資料一覽表 、歷次請撥付金額一覽表、工程分包廠商一覽表（見103 警聲搜1029號卷㈡第7-15頁）。 ④附表一編號4所示○○○區○○○路○○○巷道路改善工程」 （標案0000000號）之公開取得報價單或企劃書公告（見 103警聲搜1029號卷㈡第253-256頁）。 ⑤附表一編號5所示「臺中市○○區○○里○○路0000 000道00000000000000號）之「開標/議價/決標 /流標/廢標紀錄」、採購招標人員簽到簿、工程底價表、 投標廠商資格審查表、押標金支票、標單、總表（標單） 、詳細價目表（標單）、資源統計表（標單）、單價分析 表（標單）、切結書、投標廠商聲明書、退還押標金申請 書、收據、廠商及負責人印章印模單、營業人銷售額及稅 額申報書、綜合營造業登記書、丙等會員證書、綜合營造 業承攬工程手冊登記說明、施工前協商會議紀錄、復工協 調會、解約協商會、界面借用土地歸還協調會、施工協調 會、防汛計畫書；以及附表一編號6所示「臺中市○○區 ○○里○○路0000000道0000000設○○○ ○號00000000-0號）之「開標/議價/決標紀錄」、標單、 包商報價單、工程底價表、決標公告（101廉查中37號卷 ㈩第120、123-162、168-179、195-203、210-228、187-1 90頁、102他2390號卷㈠第261-265頁）。 ⑥附表一編號5、6所示「臺中市○○區○○里○○路000 0000道00000000000000號）、「臺中市○○區 ○○里○○路0000000道0000000設○○○ ○號00000000-0號）之公開招標公告、決標公告、驗收資 料一覽表、工程分包廠商一覽表、歷次請撥付金額一覽表 （103警聲搜1029號卷㈡第265-275頁）。 ⑦附表一編號7所示「103年○○○區○○○區道路及附屬設 施修繕改善工程」（標案00000000號）之投標須知、「開 標/議價/決標/流標/廢標紀錄」、低於底價百分之80說明 書、決標紀錄、工程底價表、採購招標人員簽到簿、投標 廠商資格審查表、押標金支票、標單、報價單、綜合營造 業登記證書、綜合營造業承攬工程手冊登記說明、營業人 銷售額與稅額申報書暨繳款書、切結書、投標廠商聲明書 、退還押標金申請書、收據、廠商及負責人印章印模單、 公開招標公告、決標公告（見101廉查中37號卷第8 -20 、30、32-36、38-45、47-56頁、103警聲搜1029號卷㈡第 78-86頁）。 ⑧附表一編號8所示「102年臺中市○○區○區道路及附屬設 施修復改善工程」（標案00000000號）之公開招標公告、 決標公告、驗收資料、歷次請撥付金額一覽表、工程分包 廠商一覽表等網頁列印資料（見103警聲搜1029號卷㈠第 200-212頁）。 ⑨附表一編號9所示「102年度龍井區關連工業區第三期自來 水延管道路挖掘修復工程」（標案00000000號）之公開招 標更正公告、決標公告、驗收資料、歷次請撥付金額一覽 表（見103警聲搜1029號卷㈡第18-30頁）。 ⑩附表一編號10所示「102年○○○區○區道路及其附屬設 施改善工程」（標案00000000號）之公開招標公告、決標 公告（見102他2390號卷㈡第188-195頁）。 ⑪「103年度臺中市○○區○區道路及附屬設施修復改善工 程」（標案00000000號）之底於底價百分之80說明書、決 標紀錄、採購招標人員簽到簿、工程底價表、廠商資格審 查表、押標金支票、標單、報價單、綜合營造業登記證書 、營業人銷售額與稅額申報書暨繳款書、綜合營造承攬工 程手冊登記說明、切結書、投標廠商聲明書、退還押標金 申請書、收據、廠商及負責人印章印模單、公開招標公告 、決標公告（101廉查中37號卷第179-180、182、184-1 95、201-213、102他2390號卷㈠第210-219頁）。 ⑫附表一編號1-6、8-10所示工程契約書、驗收紀錄、工程 結算驗收證明書、簽呈、支出傳票、竣工報告、派工單等 資料（見101廉查中37號卷㈩第11-13、15-18、20-23、30 -31、36-39、42-43、45-47、56-63、67-69、79-86、90- 92、101-103、105、107、110、191、194、232-236、241 -242頁，101廉查中37號卷第111-113、115-118、120-1 24、127-132、158-162、166-168、261-262、264、266、 270-271頁，102他2390號卷㈢第304頁，101廉查中37號卷 ㈤第106、172頁）。 ⑬附表一編號1所示「102年度龍井區天然災害緊急搶險工程 」第1、2、3、4次派工之臺中市龍井區公所「粘貼憑證用 紙」與統一發票（見101廉查中37號卷㈩第24-25、40、44 頁）。附表一編號2所示「102年度臺中市○○區○路野溪 環保改善計畫及水土保持小型工程」第1次派工之臺中市 龍井區公所「粘貼憑證用紙」與統一發票（見101廉查中 37號卷㈩第64頁）。附表一編號3所示「102年○○○區○ ○○○道路修復工程」之臺中市龍井區公所「粘貼憑證用 紙」與統一發票（見101廉查中字37號卷㈩第87頁）。附 表一編號5-6所示「臺中市○○區○○里○○路銜接新建 橋樑引道工程」之臺中市龍井區公所「粘貼憑證用紙」與 統一發票（見101廉查中37號卷㈩第237頁）。附表一編號 8所示「102年度臺中市○○區○區道路及附屬設施修復改 善工程」第1次派工之臺中市龍井區公所「粘貼憑證用紙 」與統一發票（見101廉查中37號卷㈩第119頁）。附表一 編號9所示「102年度龍井區關連工業區第3期自來水延管 工程」第1次派工之臺中市龍井區公所「粘貼憑證用紙」 與統一發票（見101廉查中37號卷第163頁）。 ⑭信德土木包工業、明鼎營造有限公司、佶隆營造有限公司 於龍井區公所得標歷史結果彙整（見103警聲搜1029號卷 ㈠第60-72、74-75頁）。 ⑮龍井區公所公共工程施工品質管理作業要點暨管理組織架 構圖（見103警聲搜1029號卷㈡第248-251頁）。 ⑯「102年度龍井區天然災害緊急搶險工程」第3次派工、「 102年度臺中市○○區○區道路及附屬設施修復改善工程 」第1次派工之工程決算書（見101廉查中37號卷㈠第28- 29頁、卷第114頁）。「102年度臺中市○○區○○○區 道路及附屬設施修復改善」第2次派工之工程預算書（見 101廉查中37號卷㈠第175-180頁）。 ⑰龍井區公所102年7月1日、8月28日、9月25日、10月15日 、103年12月18日函（見101廉查中37號卷㈩第14、19、35 、41、104頁）。 ⑱原審通訊監察書共35份（102聲監538號，102聲監續744、 901、1043、1230、1414、1592、1751、1916、2065號， 103聲監續110、248、403號，102聲監858號，102年聲監 續字第1044、1228、1406、1589、1764、1907、2063號， 102聲監1870號，102聲監續2067號，103聲監續第109、24 7、403號，102聲監1389號，102聲監續1593、1765、1751 、1916、2065號，103聲監續110、248、405號。以上見 103警聲搜1029號卷㈠第78-182頁） ⑲洪峻溢於102年8月8日下午5時43分許，持0000000000行動 電話撥打臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋預定包廂與陪侍小 姐之通訊監察譯文（103警聲搜1029號卷㈠第236頁）。 ⑳洪峻溢於102年10月8日上午10時3分許，持0000000000號 行動電話撥打其妻紀佩玉，要求紀佩玉攜帶派工請款統一 發票、工程保固金等資料至龍井鄉公所，交予被告乙○○ ，憑以申請附表一編號1所示標案第1、2次派工單工程款 之通訊監察譯文（見101廉查中37號卷第32頁）。 ㉑洪峻溢於102年10月11日晚間10時43分許，持0000000000 行動電話撥打臺南市康樂隊酒店幹部綽號「高鐵」之涂春 玉預定包廂與陪侍小姐之通訊監察譯文（見103警聲搜102 9號卷㈠第267頁）。 ㉒被告乙○○於102年12月9日下午3時38分許，持000000000 0號行動電話聯繫洪峻溢，通知洪峻溢開立附表一編號2所 示工程第3、4次派工請款統一發票之通訊監察譯文（101 廉查中37號卷第46-48頁）。 ㉓洪峻溢於102年12月14日上午9時24分許，持0000000000號 行動電話聯繫廖柏濃邀約被告乙○○、甲○○晚間共同飲 宴後，洪峻溢於102年12月14日晚間8時10分許，持該行動 電話撥打「臺中市金錢豹酒店」公關邱揚淋預定包廂與陪 侍小姐之通訊監察譯文（見101廉查中37號卷第50-51頁 ）。 ㉔洪峻溢於102年12月23日下午4時26分許，持0000000000號 行動電話與被告乙000000000000號行動電話聯繫，被告 乙○○通知洪峻溢提交請款統一發票後，洪峻溢則於同日 下午4時27分許，以前述行動電話聯繫紀佩玉，指示紀佩 玉提交請款統一發票至龍井區公所之通訊監察譯文（見 101廉查第37號第53頁）。 ㉕洪峻溢於102年12月25日下午4時12分許，持0000000000號 行動電話聯繫紀佩玉，通知紀佩玉將明鼎公司請款統一發 票送至龍井區公所之通訊監察譯文（見101廉查中37號卷 第54頁）。 ㉖洪峻溢之妻紀佩玉於102年12月26日上午11時12分許，持 0000000000號行動電話撥打洪峻溢0000000000號行動電話 ，經洪峻溢委請紀佩玉催促被告乙○○辦理派工請款之核 銷程序之通訊監察譯文（101廉查中37號卷第55頁）。 ㉗洪峻溢於102年12月27日下午3時6分38秒許，持000000000 0號行動電話撥打被告乙000000000000號行動電話，委 請被告乙○○催促被告丁○○儘速進行請款程序後，洪峻 溢於同日下午4時49分許，持用上開行動電話聯繫被告丁 ○○，邀請被告丁○○當日晚間飲宴之通訊監察譯文（見 101廉查中37號卷第61頁）。 ㉘洪峻溢於102年12月27日下午4時46分許，持0000000000號 行動電話聯繫廖柏濃邀約被告乙○○、甲○○晚間飲宴後 ，洪峻溢於同日下午4時49分許，持上開行動電話聯繫被 告丁○○邀請該日晚間飲宴，被告丁○○允諾參加之通訊 監察譯文（見101廉查中37號卷第62頁）。 ㉙洪峻溢於102年12月27日下午5時8分許，持0000000000號 行動電話聯繫「臺中市金錢豹酒店」公關邱揚淋，預訂包 廂與陪侍小姐之通訊監察譯文（見101廉查中37號第63 頁）。 ㉚洪峻溢於102年12月27日晚間10時7分許，持0000000000號 行動電話聯繫「臺中市金殿酒店」幹部陳政維，預訂包廂 及陪侍小姐之通訊監察譯文（101廉查中37號卷67頁） 。 ㉛洪峻溢於102 年12月27日晚間10時20分許，持0000000000 號行動電話聯繫被告丁○○，告知前往預訂「臺中市金殿 酒店」後，同日晚間10時58分許，電話聯繫被告丁○○告 知酒店包廂樓層與包廂號碼之通訊監察譯文（見101廉查 中37號第68頁）。 ㉜被告乙○○、丁○○、甲○○與洪峻溢於102年8月9日之 手機基地台位置彙整資料（見103警聲搜1029號卷㈠第238 -240頁）。被告乙○○、丁○○、與設計監造廠商人員廖 柏濃、信德土木包工業負責人洪峻溢、臺南市康樂隊酒店 幹部涂春玉於102年10月11日之手機基地台位置彙整資料 （見103警聲搜1029號卷㈠第269-272頁）。被告甲○○與 洪峻溢、廖柏濃、臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋於102年 12月14日之手機基地台位置彙整資料（102他2390號卷㈡ 第73-74頁）。被告乙○○、洪峻溢、廖柏濃於103年12月 27日之手機基地台位置彙整資料（見103警聲搜1029號卷 ㈡第107-110、151-157頁）。被告乙○○、丁○○、甲○ ○與洪峻溢、龍井區公所發包採購承辦人呂承祖、技士陳 俊瀛、廠商廖柏濃、洪峻溢胞兄洪源隆、臺南市康樂隊酒 店公關鄭智鴻於103年1月10日之手機基地台位置彙整資料 （見102他2390號卷㈡第140-143頁）。 ㉝被告乙○○、丁○○、甲○○，與洪峻溢、廖柏濃、蔡逸 智、陳俊瀛於102年8月9日21時56分許進入臺中市金錢豹 酒店電梯，於翌日(即8月10日)凌晨0時19分搭乘該酒店電 梯離開之監視錄影翻拍照片21張（見103警聲搜1029號卷 ㈠第242-252頁）。 ㉞世紀名宮大樓1樓與12樓（臺南市康樂隊酒店）之蒐證照 片5張、被告乙○○、丁○○與廖柏濃、洪峻溢步行進入 世紀名宮大樓、在大樓等待並進入電梯、搭乘電梯至該大 樓12樓即臺南市康樂隊酒店、於102年10月12日凌晨2時6 分許離開臺南市康樂隊酒店之搭乘電梯監視錄影翻拍照片 121張（103警聲搜1029號卷㈠第277-238頁）。 ㉟被告乙○○、甲○○於102 年12月14日，與廖柏濃、洪峻 溢進出臺中市金錢豹酒店202包廂之監視錄影翻拍照片61 張（見103警聲搜1029號卷㈡第43-73頁）。 ㊱被告乙○○、甲○○於102年12月27日，與廖柏濃、洪峻 溢、洪源隆、呂承祖、陳俊瀛進出臺中市金錢豹酒店2302 包廂之監視錄影翻拍照片71張（103警聲搜1029號卷㈡第 112-148頁）。 ㊲臺中市○區○○路○○○號「廣三大中華大樓」（金殿酒店 ）之蒐證照片10張，被告乙○○、丁○○、甲○○於102 年12月27日，與呂承祖、陳俊瀛進出金殿酒店之監視錄影 翻拍照片32張（102他2390號卷㈡第289-298頁）。 ㊳102年8月9日臺中市金錢豹酒店之結帳單、102年10月11日 臺南市康樂隊酒店之消費紀錄表、結帳單、統一發票、10 2年12月14日臺中市金錢豹酒店結帳單、102年12月27日金 錢豹結帳單、金殿KTV結帳單、103年1月10日臺南市康樂 隊酒店統一發票各1張（見102他2390號卷㈡第35、75頁、 卷㈠第43、47、72頁，101廉查中37號卷㈢第223-224頁、 卷㈣第239頁）。 ㈢訊據被告乙○○於本院審理時，對「犯罪事實」欄所載之 犯行，亦坦認不諱，雖其於原審105年3月9日審判期日最後 陳述時曾辯稱：臺中市政府就「102年度臺中市○○區○○ ○區道路及附屬設施修復改善工程」的道路進行抽驗時，曾 抽驗3處，其中2處合格，僅1處不合格，而該不合格的抽驗 地點介於住宅與工廠間，難以改善，雖曾向臺中市政府反應 ，但無具體回應，後來是以承包廠商即佶隆公司以不予計價 的方式進行，結果臺中市政府要求改善照片，伊即通知邱竑 溢提出，邱竑溢向其反應這個工程已不予計價，為何尚需提 出改善照片，伊即表示用現況假的照片，但並非要求邱竑溢 去拍假的照片，是要邱竑溢拍攝現況沒有改善的照片云云（ 見原審卷㈡第116頁反面）。惟查，「犯罪事實」欄所載 之事實，業經被告乙○○於偵查中供稱：「（問：臺中市政 風處抽驗102年度臺中市○○區○○○區道路及附屬設施修 復改善工程，主辦人員？抽驗結果為何？改善情形為何？） 主辦人員是我，承攬廠商是佶隆營造公司，抽驗結果○○○ 區○○○○○段）-平整度未符規定、二派工區3-鑽心厚度不 足、一派工區5-AC龜裂。改善結果○○○區○○○○○段）- 平整度無法改善，最後以減價收受、二派工區3-鑽心厚度不 足部分是以加鋪AC方式解決、一派工區5-AC龜裂部分是以細 沙加瀝青油解決」、「（問：提示乙○○持用0000000000於 103年1月9日、13日、14日、16日譯文，所提示之你的譯文 顯示，臺中市政風處抽驗102年度臺中市○○區○○○區道 路及附屬設施修復改善工程，你明知該工程工區7部分，廠 商未做平整度試驗，卻指示得標廠商佶隆公司人員邱竑溢製 作不實的平整度試驗照片，並提供給你陳報台中市政風處等 情，你作何解釋？）這確實是我的錯，因為當初抽驗地點（ 沙田路4段-OK+ 43處）的底部是以PC鋪路底，再以AC鋪路面 ，如果要改善的話，就必須用AC鋪的更高，這樣會讓路面高 過路邊往家，造成住家困擾而無法改善，當初我有跟抽驗的 政風處楊雅婷反應，並表示能否以旁邊的路面作為查驗點， 但他不同意，還是要以原抽驗點抽驗，因為原抽驗點也有厚 度不足的問題，所以最後處理方式就是減價收受」、「（問 ：你前述平整度無法改善，為何又製作改善照片，原因為何 ?）是我要求佶隆營造邱竑溢提供虛假照片要在1月15日前給 我，如先前所提示之譯文邱竑溢拍好假照片後，於1月14日 請佶隆營造小姐給我」、「（問：你為何明知該工程工區7 部分，廠商未做平整度改善，卻指示得標廠商佶隆公司人員 邱竑溢製作不實的平整度改善照片？）第一是因為無從改善 ，第二是經與監造單位廖柏濃評估後，不影響道路功能，為 了回覆政風處所以我才會要邱竑溢製作假的照片」、「這主 要是幫我自己解套」、「（問：你明知該工程工區7部分， 廠商未做平整度試驗，卻指示得標廠商佶隆公司人員邱竑溢 製作不實的平整度試驗照片，並提供給你陳報臺中市政風處 ？）是」、「（問：你前述平整度無法改善，為何又製作改 善照片，原因為何？）當天政風處抽查時有發現這問題，當 下有跟包商講說有無改善空間，包商表示說沒有辦法，路面 會高於往家，這部分我說採取減價收受或不予計價處理，我 製作虛偽改善照片是我自己笨，為自己解套」等語（見102 他2390號卷㈢第9頁正反面、116頁反面-117頁），核與證人 即共犯邱竑溢證稱：「後來我有跟龍井區公所的主辦乙○○ 討論如何改善平坦度不合格的問題....乙○○就跟我說要不 然就是門口這一段瀝青路面到結算的時候就不予計價，既然 這樣我們公司就沒有處理；後來臺中市政府的查驗缺失及待 改善事項列出來以後，乙○○就跟我們要改善的照片，他『 主動要求』我去該工區另外再找其他地方，做平坦度合格的 相片給他」、「我知道他是要回覆臺中市政府的缺失改善報 告」、「（問：你是否有在事後的改善過程，提供非原抽查 地點的抽查照片，提供給乙○○做為改善報告的附件內容？ ）有」等語相符（見102他2390號卷㈡第287、315頁反面） ，再對照被告乙○○先於103年1月9日持0000000000號手機 聯繫證人邱竑溢表示：「小邱，那天三工區政風處抽驗的， 我剛才傳真1張表到你們公司，我欠改善前中後相片啦，有 問題再討論」、「你要記得第1項要做假的就是了」等語， 復於同年月13日以0000000000號手機通知證人邱竑溢：「市 場旁邊隨便抽1個比較平的做假的就好了」等語，此有該2日 之通訊監察譯文在卷可憑（見102偵2390號卷㈡第295頁）， 足認被告乙○○為能交差，而便宜行事，主動指導證人邱竑 溢另覓地點拍攝符合平坦度的道路照片，充作本件工程改善 照片之不實資料交差。此外，並有「102年度臺中市○○區 ○○○區道路及附屬設施修復改善工程」（標案00000000號 ）決標公告、驗收資料一覽表、臺中市政府103年1月6日函 檢附「道路工程查驗結果待改善或建議事項彙整表」各1份 ，以及102年度臺中市○○區○○○區道路及附屬設施修復 改善工程「二派工區七-平整度未符合規定」、「二派工區- 三鑽心厚度不合格」、「○○○區○○○○段部份AC料粒較粗 」、「一派工區五-AC鋪築不良」之改善照片各3張（見102 他2390號卷㈡第291-293頁、卷㈢第105-110頁），足認被告 乙○○前揭於偵查中之自白核與事實相符，其於原審審理期 日所辯，不僅與其偵查中陳述該工程經抽驗3處不合格，其 中2處不合格事後已改善，僅平坦度部分，無從改善之內容 ，相互矛盾，其改口辯稱係要求證人邱竑溢拍攝工區未改善 照片，更與譯文中明白指示證人邱竑溢尋覓符合平坦度要求 的地點拍攝照片，而表示「隨便抽1個比較平的做假的就好 」之情節，截然不符，蓋被告乙○○果真係要求證人邱竑溢 按現況拍攝未改善之照片，即無作假可言，被告乙○○一方 面承認作假，一方面又表示係要求證人邱竑溢拍攝現況未改 善之照片，所言已自相矛盾，要無可採。 ㈣從而，本案事證明確，被告乙○○、丁○○、甲○○等3人 如「犯罪事實」欄所載不違背職務收受不正利益之犯行， 及被告乙○○如「犯罪事實」欄所載行使公務員登載不實 文書之犯行，均堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： ㈠核被告乙○○、丁○○、甲○○就「犯罪事實」欄部分所 為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收 受不正利益罪。另被告乙○○就「犯罪事實」欄所為，係 犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪。 ㈡被告乙○○接受廠商即洪峻溢招待喝花酒期間，雖有負責主 辦或主驗共計6項不同工程進行中（即附表一編號1至3、7至 9）、被告丁○○則有負責主辦或主驗之5項不同工程進行中 （即附表一編號3、4、8至10）、被告甲○○亦有負責主辦2 項工程進行中（即附表一編號5、6）。然附表一編號5、6實 際上為同一之工程項目即「臺中市○○區○○里○○路銜接 新建橋樑引道工程」，僅因中途曾變更設計，而形成2個標 案案號，故甲○○實際所負責之工程項目，僅為1個，而被 告乙○○、丁○○等2人負責之各項工程進行期間互有重疊 ，此觀附表一所載之決標與完工日期即明，若依各次飲宴時 所負責之工程觀察：①被告乙○○於附表二編號1、2所示接 受招待期間，同時有附表一編號1、8所示工程進行中。②被 告乙○○於附表二編號3所示接受招待期間，同時有附表一 編號1至3、9所示之工程進行中。③被告乙○○與丁○○於 附表二編號4所示接受招待期間，同時有附表一編號1、3至4 、9所示之工程進行中。④被告乙○○與丁○○於附表二編 號5所示接受招待期間，同時有附表一編號1、3、9、10所示 之工程進行中，益徵被告乙○○與丁○○負責主辦或主驗之 各項工程互有重疊，其等2人各次接受招待喝花酒收受不正 利益時，因各具多項工程主辦人或主驗人身分，實無法強行 分割而依其各負責之工程數予以分開評價，並認定其等2人 在不同工程進行中，係基於不同之犯意（同時接受招待喝花 酒）而收受不正利益。且被告乙○○與丁○○所犯罪名，其 保護之法益為公務員對國家服務之忠信規律及國家利益，雖 犯罪結果於私人權益不無影響，然直接被害者仍為國家法益 ，而非私人權益（最高法院85年度台上字第5124號判決參考 ）。縱依行為人不同之主觀犯意及行為事實，非無成立數罪 之可能，然綜觀本件被告乙○○、丁○○之犯行，其各次收 受之不正利益與行為時所負責（工程）之職務，均已相互重 疊交錯，顯難認定渠等係基於負責不同工程或參與飲宴時間 之各別犯意而收受不正利益，實際上亦無從作此區分，是被 告乙○○、丁○○本件所為，均屬接續犯之包括一罪，而被 告甲○○於承辦附表一編號5至6所示「臺中市○○區○○里 ○○路銜接新建橋樑引道」之同一工程期間，先後於附表二 編號1、3至5所時地，接受洪峻溢招待喝花酒，因時間緊密 、侵害法益同一，亦為接續犯。公訴意旨認被告乙○○、丁 ○○、甲○○等人之行為，應依飲宴次數或工程數計算罪數 ，予以分論併罰（見原審卷㈠第40頁反面「即起訴書第78頁 」、卷㈡第116頁反面），容有未合。另公訴檢察官於原審 105年3月9日審理中，雖表示被告乙○○、丁○○、甲○○ 於附表二所示時地，5次接受喝花酒招待，均屬共同正犯等 語（見原審卷㈡第116頁反面），然被告乙○○、丁○○、 甲○○各自身為不同工程之主辦或主驗人員（詳如附表一所 示），且除被告乙○○參與附表二所示5次喝花酒飲宴外， 被告丁○○並未參與附表二編號3、4「臺中市金錢豹酒店」 之喝花酒飲宴，而被告甲○○則未曾參與附表二編號2所示 之喝花酒飲宴，此外，公訴檢察官亦未舉出任何證據證明被 告乙○○、丁○○、甲○○等3人就上開5次接受不正利益之 行為，有何犯意聯絡或行為分擔，尚無可採。 ㈢被告乙○○就「犯罪事實」欄所載之公務員登載不實之低 度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告乙○○就「犯罪事實」欄所載之行使公務員登載不實 之犯行，與邱竑溢之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。 ㈤按「貪污治罪條例第8條第2項前段規定：『犯第4條至第6條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑』。意指行為人犯該條例第4條至第6條之罪而有 所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財 物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因 其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查 中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。其立法目的在獎 勵犯罪人之悛悔，且使偵查易於發現真實，以啟貪污犯自新 之機會」（最高法院103年度臺上字第2103號判決參照）。 被告乙○○、丁○○、甲○○等3人，均已於偵查中，就「 犯罪事實」欄之㈠至㈤所載對職務上行為收受不正利益等 事實為自白，已如前述。而「貪污治罪條例第10條規定應予 追繳、沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。其無所得 或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。原判決事實， 並未認定被告連○○、柳○○因本件犯罪而圖得利益，卻於 主文內諭知連○○、柳○○所得利益各為372,182元應予追 繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以 其財產抵償之。顯有適用法則不當之違法」（最高法院93年 度臺上字第5119號判決意旨參照），是取得不正利益，並非 犯罪所得財物，而不得諭知追繳或發還，又該條項所規定「 自動繳交全部所得財物」之條文自95年5月30日修正，並自 同年7月1日起施行後迄今均並未修正，可知該條文所謂「所 得財物」之定義並未變更，不及於「不正利益」，此「所得 財物」範圍與嗣後新修正於105年7月1日適用之刑法沒收專 章中所稱之「犯罪所得」範圍未必全然相同，是縱令被告3 人未自動繳交其犯罪所得之不正利益，然被告乙○○、丁○ ○、甲○○等3人於「犯罪事實」欄各次收受之不正利益 ，因非犯罪所得財物，而無從滿足「如有所得並自動繳交全 部所得『財物』」之要件，參照上揭說明，並基於貪污治罪 條例第8條第2項之立法目的，在於獎勵犯罪人之悛悔，且使 偵查易於發現真實，因認被告乙○○、丁○○、甲○○等3 人在偵查中，業已自白，符合上開減刑寬典之規定，公訴意 旨亦採相同見解（見原審卷㈠第40頁反面-41頁即「起訴書 第78-79頁」），爰均依貪污治罪條例第8條第2項規定，減 輕其刑。 ㈥次按，貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元 以下者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污，對於 所得或所圖得之財物或不正利益為5萬元以下之貪污行為， 且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，而處以較輕之 刑，俾免輕罪重罰（最高法院105年度臺上字第455號判決意 旨參照）。本件被告乙○○、丁○○、甲○○等3人各自收 受不正利益金額均在5萬元以下之認定如下： ⒈被告乙○○、丁○○、甲○○等3人參與附表二編號1所示喝 花酒飲宴之費用為29,410元，此有結帳單1份附卷可稽（見 102他2390號卷㈡第35頁），被告乙○○、甲○○均陳稱： 當日在場參與飲宴者，除被告乙○○、丁○○、甲○○等3 人外，尚有承包廠商洪峻溢、監造廠商人員廖柏濃、龍井區 公所技士蔡逸智、龍井區公所技工陳俊瀛等人（見102他239 0號卷㈢第1頁反面【乙○○】、卷㈡第2頁反面【甲○○】 ），並有102年8月9日監視錄影畫面翻拍照片42張在卷可憑 （見102他2390號卷㈢第14-24頁），足見當日共有7人（即 乙○○、丁○○、甲○○、洪峻溢、廖柏濃、蔡逸智、陳俊 瀛）參加附表二編號1所示之飲宴，每人平均花費為4,201元 （計算式＝29,410元÷7人，小數點以下四捨五入）。 ⒉被告乙○○與丁○○參與附表二編號2所示喝花酒飲宴之費 用為14,700元，此有消費紀錄表與統一發票各1張附卷可佐 （見102他2390號卷㈢第260、262頁），被告乙○○表示： 當日在場參與飲宴者，除被告乙○○、丁○○等2人外，尚 有洪峻溢、廖柏濃在場等語（見102他2390號卷㈢第3頁）， 並有洪峻溢持於102年10月11日晚間10時43分許，持0000000 000行動電話撥打臺南市康樂隊酒店幹部綽號「高鐵」之涂 春玉預定包廂與陪侍小姐，並向涂春玉表示會有4個人到場 之通訊監察譯文足參（見103警聲搜1029號卷㈠第267頁）， 且有102年10月11日至同年月12日之監視錄影畫面翻拍照片 26張附卷為證（見102他2390號卷㈢第31-39頁），堪認當日 共有4人（即乙○○、丁○○、洪峻溢、廖柏濃）參加附表 二編號2所示之飲宴，每人平均花費為3,675元（計算式＝ 14,700元÷4人）。 ⒊被告乙○○與甲○○參與附表二編號3所示喝花酒飲宴之費 用為36,150元，此有結帳單1張附卷足憑（102他2390號卷㈡ 第75頁），被告乙○○、甲○○均陳稱：當日在場參與飲宴 者，除被告乙○○、甲○○等2人外，尚有洪峻溢、廖柏濃 在場等語（見102他2390號卷㈢第4頁反面【乙○○】、卷㈡ 第3頁【甲○○】），核與證人廖柏濃證述情節相符（見102 他2390號卷㈠第228頁第1-4行），並有102年12月14日至同 年月15日之監視錄影畫面翻拍照片5張在卷可按（見102他23 90號卷㈢第61-63頁），是當日共有4人（即乙○○、甲○○ 、洪峻溢、廖柏濃）參加附表二編號3所示之飲宴，每人平 均花費為9,038元（計算式＝36,150元÷4人，小數點以下四 捨五入）。 ⒋被告乙○○與甲○○等2人參與附表二編號4所示「臺中市金 錢豹酒店」喝花酒飲宴之費用為22,250元，此有金錢豹結帳 單1份附卷為證（見101廉查中37號卷㈢第223頁），被告乙 ○○表示：當日在場參與飲宴者，除被告乙○○、甲○○等 2人外，尚有承包廠商洪峻溢、洪峻溢胞兄洪源隆、監造廠 商廖柏濃、龍井區公所技工陳俊瀛、公所採購發包承辦人呂 承祖等人（見102他2390號卷㈢第5頁），核與證人洪源隆證 稱：有應洪峻溢之邀，參與附表二編號4所示之飲宴，當日 在場者尚有陳俊瀛與呂承祖等語（見102他2390號卷㈣第4-5 頁），以及證人呂承祖證稱：有參與附表二編號4所示「臺 中市金錢豹酒店」與「臺中市金殿酒店」之飲宴，由洪源隆 駕車搭載伊前往等語相符（見102他2390號卷㈡第176頁反面 、281頁反面），並有102年12月27日「臺中市金錢豹酒店」 監視錄影畫面翻拍照片70張可考（見102他2390號卷㈡第76 -110頁），足見當日共有7人（即乙○○、甲○○、洪峻溢 、洪源隆、廖柏濃、陳俊瀛、呂承祖）參加附表二編號4所 示「臺中市金錢豹酒店」之飲宴，每人平均花費為3,179元 （計算式＝22,250元÷7人，小數點以下四捨五入）。 ⒌被告乙○○、丁○○、甲○○等3人參與附表二編號4所示「 臺中市金殿酒店」喝花酒飲宴之費用為12,430元，此有金殿 KTV結帳單1份附卷可佐（101廉查中37號卷㈢第224頁），被 告乙○○陳稱：當日在場參與飲宴者，除被告乙○○、丁○ ○、甲○○等3人外，尚有洪峻溢、洪源隆、廖柏濃、陳俊 瀛、呂承祖在場等語（見102他2390號卷㈢第5頁），核與證 人洪源隆證稱：有應洪峻溢之邀，參與附表二編號4所示之 飲宴，當日在場者尚有陳俊瀛與呂承祖等語（見102他2390 號卷㈣第4-5頁），以及證人呂承祖證稱：有參與附表二編 號4所示「臺中市金錢豹酒店」與「臺中市金殿酒店」之飲 宴，由洪源隆駕車搭載伊前往等語相符（見102他2390號卷 ㈡第176頁反面、281頁反面），並有102年12月27日至「臺 中市金殿酒店」之監視錄影畫面翻拍照片32張在卷可證（ 見102他2390號卷㈡第118-122頁），足見當日共有8人（即 乙○○、丁○○、甲○○、洪峻溢、洪源隆、廖柏濃、陳俊 瀛、呂承祖）參加附表二編號4所示「臺中市金殿酒店」之 飲宴，每人平均花費為1,554元（計算式＝12,430元÷8人， 小數點以下四捨五入）。 ⒍被告乙○○、丁○○、甲○○等3人參與附表二編號5所示喝 花酒飲宴之費用為52,000元，此有統一發票1張附卷足稽（ 101廉查中37號卷㈣第239頁），被告乙○○表示：當日在場 參與飲宴者，除被告乙○○、丁○○、甲○○等3人外，尚 有洪峻溢、洪源隆、廖柏濃、陳俊瀛、呂承祖在場等語（見 102他2390號卷㈢第6頁正反面），核與被告甲○○、證人呂 承祖、洪源隆之陳述情節大致相符（見102他2390號卷㈡第4 、177、282頁、卷㈣第6頁正反面），足認103年1月10日共 有8人（即乙○○、丁○○、甲○○、洪峻溢、洪源隆、廖 柏濃、陳俊瀛、呂承祖）參加附表二編號5所示之飲宴，每 人平均花費為6,500元（計算式＝52,000元÷8人）。 ⒎依上所述，被告乙○○參與附表二編號1至5所示共計6次飲 宴所得不正利益合計28,147元（計算式＝4,201元＋3,675元 ＋9,038元＋3,179元＋1,554元＋6,500元）。被告丁○○參 與附表編號1至2、4至5所示「臺中市金殿酒店」共計4次飲 宴所得不正利益合計15,930元（計算式＝4,201元＋3,675元 ＋1,554元＋6,500元）。被告甲○○參與附表編號1、3至5 所示共計5次飲宴所得不正利益合計24,472元（計算式＝4,2 01元＋9,038元＋3,179元＋1,554元＋6,500元）。核被告乙 ○○、丁○○、甲○○等3人就「犯罪事實」欄所犯貪污 治罪條例第5條第1項第3款之罪，所得不正利益均在5萬元以 下，即堪認定，爰均依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞 減其等之刑。 ㈦至於被告乙○○、丁○○、甲○○之辯護人，分別於原審及 本院以被告乙○○初任公務員，因法治觀念不足，一時貪圖 不正利益，致罹重典，自始均自白犯罪，誠心悔過，以一般 人之健全生活經驗，其犯罪情狀堪值憫恕，而被告丁○○、 甲○○犯後均坦承犯行，對於所涉不法經過清楚交代，毫無 隱瞞，犯罪情節尚屬輕微，犯罪所生危害非鉅為由，主張被 告乙○○、丁○○、甲○○，均應依刑法第59條規定，酌減 其刑等語（見原審卷㈠第42、230頁、卷㈡第27、115頁反面 -116頁、122頁反面、135頁，本院卷第23-24頁、99頁正反 面）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認 為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告 乙○○為大學畢業，且自99年3月31日即擔任公職，被告丁 ○○為碩士畢業，自101年間擔任公職，被告甲○○為專科 畢業，於88年5月間起，擔任公所約僱人員，負責建設工程 業務等情，此經被告乙○○供稱：「（問：現職為何？）臺 中市龍井區公所公用及建設課技士，我從99年3月31日任職 迄今，負責工程承辦、工地巡察、進度督導、施工品質等工 作」、「我是大學畢業」等語（見102他2390號卷㈢第1頁正 反面、原審卷㈡第117頁），被告丁○○陳稱：「我是101年 初任公職....我是碩士畢業」等語（見原審卷㈡第117頁） ，以及被告甲○○供稱：「（問：你在臺中市龍井區公所擔 任何職務？）我是約僱人員，負責一般建設工程的業務」、 「（問：何時開始在龍井區公所任職？）民國88年5月」 等語甚詳（見102他2390號卷㈡第167頁反面），並有記載被 告乙○○教育程度為大學畢業、被告丁○○為碩士畢業、被 告甲○○為五專畢業之個人戶籍資料查詢結果3份在卷可佐 （見原審卷㈠第50-52頁），以被告乙○○、丁○○均為教 育程度甚高之知識份子，被告乙○○與甲○○又承辦工程巡 察、進度督導等職務多年，不可能不知公務員應依法行政， 廉潔自持，不得接受廠商之招待，其等3人自甘墮落，收受 廠商招待之不正利益，又豈能以「初任公務員，法治觀念不 足」作為犯罪藉口。雖檢察官起訴被告乙○○、丁○○、甲 ○○收受廠商招待之不正利益，僅有附表二所示之次數，渠 等3人各自所得不正利益均在5萬元以下，已如前述，而難認 情節嚴重，但被告乙○○、丁○○、甲○○等3人接受招待 飲宴之處所，均為有女陪侍之風化場所，不僅敗壞社會風氣 ，更毀壞公務員在人民心中應有之公正、清廉形象，使公職 人員，因渠等違法行為，同遭民眾不信任與唾棄，自應受法 律嚴厲譴責，尚難認有何情堪憫恕之情狀。再被告乙○○、 丁○○、甲○○於偵查及法院審理中，均坦承犯行，免去為 發現真實之不必要調查程序，節省訴訟資源，固值讚許，然 此部分則均已依貪污治罪條例第8條第2項規定，減輕其刑， 亦如前述，且被告乙○○、丁○○、甲○○等3人接受附表 二所示喝花酒不正利益之行為，係遭偵查機關長期蒐證，除 有監聽譯文內容，可資證明其等3人收受不正利益之犯行外 ，更遭偵查機關跟監並取得其等3人進入「臺中市金錢豹酒 店」、「臺南市康樂隊酒店」或「臺中市金殿酒店」等監視 錄影畫面等資料為證，被告乙○○、丁○○、甲○○因而無 從否認犯行，亦屬事實，辯護人以被告丁○○、甲○○坦承 犯行為由，主張應依刑法第59條酌減其刑，自無說服力。再 參酌被告乙○○、丁○○與甲○○於附表二編號5所示時地 ，接受喝花酒招待後，曾帶小姐出場乙節，已據被告乙○○ 陳稱：「（問：你於103年1月10日與洪峻溢等人一同前往康 樂隊酒店消費等情，消費金額多少？何人支付費用？）有關 康樂隊酒店消費金額我不清楚，是洪峻溢或洪源隆其中1人 支付的，我沒有支付費用，謝沅滄、廖柏濃、陳俊瀛、呂承 祖、甲○○也沒有支付費用。當時我們一行8人都各自帶小 姐出場，但是我自己帶小姐出場的費用5000元，是我自己支 付的」等語明確（見102他2390號卷㈢第6頁反面）。另被告 乙○○、丁○○均曾接受洪峻溢支付機票與住宿費用招待， 前往大陸地區進行性交易乙節，則經被告乙○○陳稱：「我 們有去廈門，一開始是洪峻溢、廖柏濃起鬨說要到大陸去見 識一下性服務，後來我就答應，但因為大陸掃黃，所以從原 本的東莞改到廈門，就是要自費到廈門見識性服務」、「我 跟廖柏濃的機票、住宿的費用，是洪峻溢支付的....我們的 飲食是洪峻溢友人的大陸友人招待....至於到廈門性服務的 部分，我跟廖柏濃、謝沅滄都是自己出的」等語（見102他 2390號卷㈢第8頁），以及被告丁○○陳稱：「（問：你是 否於102年8月30日至9月2日接受廠商招待至中國深圳旅遊及 住宿，共花費1萬1793元？）是」、「（問：這筆錢是誰支 付的？）洪峻溢」、「（問：你到中國深圳旅遊，有無接受 洪峻溢招待去酒店消費並接受性招待？）有酒店消費」、「 （問：是否於103年3月1日至3月3日接受廠商招待，至大陸 廈門旅遊及住宿，消費2萬6752元及來回機票5500元？）是 。這是洪峻溢招待的」、「（問：該次到大陸廈門旅遊，有 無至該地的酒店消費？）有。也是洪峻溢付錢，消費金額不 清楚，也有女子在場陪侍」等語綦詳（見102他2390號卷㈢ 第347頁反面、349頁），核與證人洪峻溢證稱：「（問： 你是否於102年8月30日至102年9月2日招待謝沅滄搭乘班機 出入大陸深圳旅遊住宿酒店，叫幾位小姐性服務？）共有我 跟謝沅滄、友人王永達（綽號達哥）、林坤億、林哲宏等人 去大陸，住宿在HUI HUA HOTEL酒店，我們都有叫小姐來性 服務」等語（見102他2390號卷㈣第78頁反面），大致相符 ，並有被告乙○○、丁○○、證人洪峻溢、廖柏濃入出境資 訊連結作業資料在卷可證（見102他2390號卷㈢第92-94頁） 。證人洪峻溢於102年12月27日招待被告乙○○、丁○○、 甲○○前往附表二編號4所示酒店飲酒作樂之前，被告乙○ ○曾使用證人廖柏濃之手機，向證人洪峻溢反應：「溢仔， 有1個小小的提議與建議，我們臺中有臺南（指臺南市康樂 隊酒店）那種店嗎，或者說不要去動物的（指金錢豹酒店） ，可以看別的了，可以比較high一點的那一種，有那一種的 嗎」，證人洪峻溢則回應：「臺中沒有哩，臺中都這樣子而 已啦，下次再那個」等語，此有該次通訊監察譯文1份在卷 （見102他2390號卷㈡第113-114頁），益顯被告乙○○樂於 接受廠商喝花酒之招待，並嫌棄洪峻溢招待至金錢豹酒店， 玩得不夠盡興。另被告乙○○除於「犯罪事實」欄所載時 地，指示邱竑溢提供不實之改善照片外，更曾於102年6月17 日，洪峻溢向其反應缺乏施工照片提供給水利局時，向洪峻 溢暗示可製作假資料，而表示：「龍新路那個你做假的，你 知道我的意思吧」等語，有該次通訊監察譯文1份在卷可憑 （見103警聲搜1029號卷第221頁），被告丁○○並自承其擔 任附表一編號4所示工程主驗人員，因為自己於102年12月27 日要請假，而變更驗收日期，提前辦理驗收，且未自行指定 鑽心位置，任由廠商洪峻溢自行提出，更未親自到場辦理驗 收之事實（見102他2390號卷㈢第125頁正反面），核與證人 即龍井區公所公用課技士詹穎承證稱○○○區○○○路○○○ 巷道路改善工程，由伊擔任承辦人，被告丁○○則為主驗人 員，該工程於102年12月16日中午前辦理驗收，進行瀝青路 面鑽心時，伊與被告丁○○均未到場等語相符（見101廉查 37號卷㈧第219頁反面-220頁），並有被告丁○○以龍井區 公所電話與證人洪峻溢聯繫提前辦理驗收事宜之通訊監察譯 文1份在卷可證（見102他2390號卷㈢第302頁），由此可見 ，被告乙○○、丁○○、甲○○不僅私生活糜爛，常接受招 待喝花酒，且曾進行性交易，被告乙○○、丁○○更疏於嚴 格督導相關工程之進行，不僅積極提點承包廠商可用假資料 矇混，更未實際到場驗收，怠忽職守，則其等3人為貪圖不 法利益，就所承辦或擔任主驗之工程，接受廠商洪峻溢喝花 酒之不利益，全屬咎由自取，客觀上無從引起一般人同情， 辯護人主張被告3人應適用刑法第59條酌減其刑，自無可採 。 四、撤銷改判理由： ㈠原審審理後，認被告3人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固 非無見。惟被告行為後，貪污治罪條例及刑法有關沒收之規 定已有修正、增訂，均自105年7月1日起施行，且依刑法第2 條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用 新法予以諭知沒收、追徵，尚有未洽。被告3人以原審量刑 過重，期能適用刑法第59條等規定從輕量刑為由提起上訴， 雖非可採，然原判決既有前述未合之處，仍屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告乙○○、丁○○、甲○○均為依據法令從事公務 之人員，本應恪遵職守、戮力從公，更應廉潔自持、依法行 政，以符合人民對於公務員清廉、盡職之高度期待，竟不顧 個人操守及國家形象，貪圖不法利益，對於職務上之行為收 受不正利益，危害國家行政之廉潔性，影響人民對政府施政 之信賴，不惟敗壞社會善良風氣，更嚴重戕害人民對公務員 之正面形象，使公務員受負面評價，惡性非輕，被告乙○○ 明知佶隆公司承攬「102年度臺中市○○區○○○區道路及 附屬設施修復改善工程」，經臺中市政府查驗具有「平整度 未符合規定」缺失後，佶隆公司並未改善，竟夥同佶隆公司 主任邱竑溢製作虛偽不實之改善照片矇混，有害臺中市政府 監督公共工程正確性，有虧其職守，惟念及被告乙○○、丁 ○○、甲○○均無犯罪經法院判刑之紀錄（有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可佐），素行尚佳，其等3人對於犯罪事實 ，均坦承不諱，尚非全無悔意，犯罪手段和平，被告3人對 於職務上之行為收受不正利益，均未超過5萬元，犯罪情節 尚非嚴重，另考量被告乙○○、丁○○、甲○○各自負責承 辦或擔任主驗之工程項目而參與接受招待喝花酒之次數、所 收受不正利益之價額，兼衡被告乙○○自陳大學畢業之學歷 ，離婚需扶養兩名未成年子女；被告丁○○自陳碩士畢業之 學歷，母親為重度洗腎患者，已婚且配偶懷孕，預產期為 105年6月間；被告甲○○專科畢業之學歷，已婚且有育有1 女等智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷㈡第117頁）等一 切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑，並依貪污 治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定併分別諭知被告乙 ○○、丁○○、甲○○各褫奪公權3年、2年、2年，且就被 告乙○○部分，定其應執行刑如主文第2項所示。又因被告 乙○○、丁○○、甲○○經本院宣告之刑期，均超過有期徒 刑2年，而不符刑法第74條第1項之緩刑要件，被告乙○○、 丁○○、甲○○及其等辯護人請求本院就被告3人為緩刑之 諭知，亦有未合，亦此敘明。 ㈢沒收部分： 1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別 定有明文。次按105年5月27日修正之貪污治罪條例第10條已 將犯罪所得部分予以刪除，並自105年7月1日施行。因中華 民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一 部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、 抵償之困擾，故此次修正刪除原條文第1項及第3項，回歸刑 法沒收章之規定。因此被告3人所犯上開貪污治罪條例犯行 有關沒收之適用，應回歸適用裁判時法即新修正刑法第五章 之一規定。 ⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條 之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修 正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例 已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒 收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正 勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定 ，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者 ，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑 事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等 旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從 屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下併 為宣告，合先敘明。 ⒊按刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之；所謂犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。經查，原貪污治罪條 例第10條第1項規定既已刪除，則該條規定應予追繳沒收者 ，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文 規定，自不能包括在內（最高法院74年臺上字第1355號判例 意旨），該判例因回歸適用新修正刑法第五章之一規定，即 所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息之旨，即無予以援用餘地。準此，被告3人因犯 前開貪污治罪條例之罪而取得之不正利益各28147元、15930 元、24472元，屬財產上之利益，依刑法第38條之1第4項之 規定，仍屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時（本件犯罪所得為流通貨幣之新台幣，並無不宜執行 沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸 記載追徵『其價額』）。 ⒋扣案如附表三所示之手機1支（含0000000000號SIM卡1張） ，乃被告乙○○所有，此有中華電信資料查詢結果1份在卷 可佐（見原審卷㈡第139頁），而該手機係供被告乙○○聯 繫廠商洪峻溢提交資料，憑以辦理請款程序，或與洪峻溢胞 兄洪源隆聯繫邀約前往附表二編號5所示酒店，接受喝花酒 招待，以及於「犯罪事實」欄所載時地，聯繫佶隆公司現 場工地主任邱竑溢，製作虛偽不實施工改善照片，充作「10 2年度臺中市○○區○○○區道路及附屬設施修復改善工程 」之施工查核改善資料使用，則有被告乙○○於102年12月9 日、23日之通訊監察譯文、103年1月10日之通訊監察譯文、 被告乙○○於103年1月9日、13日之通訊監察譯文各1份附卷 可憑（見101廉查中第37號第46-48、53頁、102他2390號 卷㈢第75頁、卷㈡第295-297頁），堪認該手機，係供被告 乙○○犯「犯罪事實」欄所載不違背職務收受不正利益， 與「犯罪事實」欄所載之行使公務員登載不實等犯罪使用 ，爰依新修正刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。 ⒌至法務部廉政署於103年4月15日，在龍井區公所建設課，被 告甲○○住處扣得之物品，以及被告乙○○住處扣得如附表 三所示之手機以外之物品（詳如103警聲搜1029號卷㈡第385 -388、391-393、403-405、397-399、379-382頁之搜索扣押 筆錄與扣押物品目錄表所載），因均非違禁物，且部分乃龍 井區公所所有之物，並非被告乙○○、丁○○、甲○○所有 ，且無任何證據可資佐證係供或預備供本案「犯罪事實」欄 、所載犯行使用、或因本案「犯罪事實」欄、所載 犯行所生或所得之物，依法均不得於本案中併予宣告沒收， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第8條第2 前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、 第2項、第213條、第216條、第37條第2項、第51條第5款、（新 修正）第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第 40-2條第1項，判決如主文。 本案經檢察官丙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。 刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。 附表一： ┌──┬──────────────┬───────┬─────┬─────┐ │編號│ 工程標案名 │承辦人或主驗人│得標廠商 │開標日期 │ │ │ │ │ │完工日期 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 1 │102年度龍井區天然災害緊急搶 │承辦人：乙○○│信德土木包│102.04.21 │ │ │險工程（標案案號：00000000號│ │工業 │ ∣ │ │ │） │ │ │102.12.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ │102年度臺中市○○區○路及野 │承辦人：乙○○│信德土木包│102.09.26 │ │ 2 │溪環境改善計畫及水土保持小型│ │工業 │ ∣ │ │ │工程（標案案號：00000000號）│ │ │103.03.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ │102年○○○區○○○○道路修 │(1)承辦人： │信德土木包│102.10.25 │ │ 3 │復工程（標案案號：00000000號│ 謝沅滄 │工業 │ ∣ │ │ │） │(2)主驗人： │ │102.12.31 │ │ │ │ 乙○○ │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 4 ○○○區○○○路○○○巷道路改善 │主驗人：謝沅滄│信德土木包│102.12.10 │ │ │程（標案案號：00000000號） │ │工業 │ ∣ │ │ │ │ │ │102.12.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 5 │臺中市○○區○○里○○路銜接│承辦人：甲○○│明鼎公司 │101.12.12 │ │ │新建橋樑引道工程（標案案號：│ │ │ ∣ │ │ │00000000號） │ │ │變更設計 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 6 │臺中市○○區○○里○○路銜接│承辦人：甲○○│明鼎公司 │102.10.11 │ │ │新建橋樑引道工程第一次變更設│ │ │ ∣ │ │ │計案（標案案號：00000000-0號│ │ │102.12.31 │ │ │） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 7 │103年○○○區○○○區道路及 │承辦人：乙○○│明鼎公司 │103.02.10 │ │ │附屬設施修復改善工程（標案案│ │ │ ∣ │ │ │號：00000000號） │ │ │103.12.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 8 │102年度臺中市○○區○區道路 │(1)承辦人： │明鼎公司 │102.03.06 │ │ │及附屬設施修復改善工程（標案│ 乙○○ │ │ ∣ │ │ │案號：00000000號） │(2)主驗人(第二│ │102.12.31 │ │ │ │ 次派工)：謝│ │ │ │ │ │ 沅滄 │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 9 │102年度龍井區關連工業區第三 │(1)承辦人： │明鼎公司 │102.11.29 │ │ │期自來水延管道路挖掘修復工程│ 謝沅滄 │ │ ∣ │ │ │（標案案號：00000000號） │(2)主驗人： │ │102.12.31 │ │ │ │ 乙○○ │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 10 │102年○○○區○區道路及附屬 │承辦人：謝沅滄│明鼎公司 │102.12.31 │ │ │設施修復改善工程（標案案號：│ │ │ ∣ │ │ │00000000號） │ │ │103.02.28 │ └──┴──────────────┴───────┴─────┴─────┘ 附表二： ┌──┬───────┬──────────┬─────┐ │編號│ 日 期 │ 地 點 │ 消費金額 │ │ │ │ │（新臺幣）│ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 1 │102 年8 月9 日│臺中市○○路○ 段○○號│ 29,410元│ │ │ │「臺中市金錢豹酒店」│ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 2 │102 年10月11日│臺南市○○區○○街00│ 14,700元│ │ │ │0 號00樓「臺南市康樂│ │ │ │ │隊酒店」 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 3 │102 年12月14日│臺中市○○路○ 段○○號│ 36,150元│ │ │ │「臺中市金錢豹酒店」│ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 4 │102 年12月27日│臺中市○○路○ 段○○號│ 22,250元│ │ │ │「臺中市金錢豹酒店」│ │ │ │ ├──────────┼─────┤ │ │ │臺中市○區○○路000 │ 12,430元│ │ │ │號0 樓「臺中市金殿酒│ │ │ │ │店」 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 5 │103 年1 月10日│臺南市○○區○○街00│ 52,000元│ │ │ │0 號00樓「臺南市康樂│ │ │ │ │隊酒店」 │ │ └──┴───────┴──────────┴─────┘ 附表三： ┌──┬────────┬────────┬──────┐ │編號│名稱 │數量 │沒收依據 │ ├──┼────────┼────────┼──────┤ │ 1 │HTC 手機 │壹支（含00000000│刑法第38條第│ │ │ │30 號SIM卡壹張）│2項 │ └──┴────────┴────────┴──────┘