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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1319號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡正文 選任辯護人　常照倫律師 上　訴　人 即　被　告　張瑋珊 選任辯護人　蕭世光律師 上　訴　人 即　被　告　游惠綉 選任辯護人　張慶宗律師 上　訴　人 即　被　告　楊碧麗 選任辯護人　林開福律師 上　訴　人 即　被　告　林慧玲 選任辯護人　黃呈利律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方 法院104年度訴字第747號中華民國105年6月29日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第25181號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡正文共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使業務登載不實 文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 張瑋珊共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使業務登載不實 文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 游惠綉共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使業務登載不實 文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 楊碧麗共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使業務登載不實 文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 林慧玲共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、蔡正文係國立中興大學（下稱：中興大學）前主計室（原為 會計室改為主計室）主任（任期為民國93年12月1日起至103 年1月 16日退休），綜理該校預算與自籌經費之編列、收支 及執行等主計事項業務；張瑋珊係中興大學主計室第四組組 長，負責督導該組組員有關學校推廣教育、建教合作及研發 處分配校務基金管理費（下稱：管理費）之建檔與審核工作 ；游惠綉係中興大學主計室第四組組員，負責該校向各政府 機關（不含教育部）計畫帳與管理費等報支審核業務，並承 辦主計室職員之管理費分配、簽陳主管核示及製作印領清冊 等業務；楊碧麗係主計室契約進用職員（下稱：約用職員） ，負責代收款、教育部及國科會補助計畫之預算審核、單據 憑證整理與開立傳票等業務；林慧玲係主計室第一組約用職 員，負責編制傳票、保管憑證與管理辦公室財產等業務。 二、依據國立大學校院校務基金設置條例第5條第1項「國立大學 校務基金之收支、保管及運用應設置管理委員會管理，由校 務會議下所設置之經費稽核委員會監督，管理及監督之辦法 ，由教育部定之。」；國立大學校院校務基金管理及監督辦 法第9條第2項「學校得以第 7條所定收入（建教合作收入、 推廣教育收入、場地設備管理收入、捐贈收入及投資取得收 益），支應辦理該收入業務有績效之行政人員工作酬勞，但 每月給與總額以不超過其專業加給 60%為限；其支給基準， 由學校定之。」（其中「60%支領上限」規定係 98年3月4日 增訂）；國立中興大學校務基金自籌收入統籌款管理要點第 2點第1項「本要點所指之自籌收入包括下列 5項：㈠捐贈收 入。㈡場地設備管理收入。㈢推廣教育收入。㈣建教合作收 入。㈤投資取得之收益。」，同要點第9點「辦理5項自籌收 入業務有績效之行政人員工作酬勞，應經相關單位簽請校長 核定後發給，以不超過該員專業加給60%為限，且僅得於5項 自籌收入中支領相關工作酬勞（不得以學雜費收入列支）。 」；另97年10月1日於研究發展處以及 99年5月5日於工學院 系之簽呈，均經主任蔡正文於其上簽核用印，該簽呈內容記 載：編制內教職員之薪資結構中專業加給僅約佔全部薪額之 40 %，非編制內人員薪資結構中雖無「專業加給」項目，建 請可比照前開比率（即全部薪額之 40%）定其可支領之額度 ，然每月支領之工作酬勞仍應受教育部規定以不超過 60%比 率限制【40%×60%＝ 24%，即約用職員每年以不得超過其月 薪總額之 24%為上限】。又中興大學主計室經校長及主政單 位核撥管理費金額後，依循往例係按自訂 3：2：1之比例予 以分配，亦即主任可配分3個點數，專門委員及組長2個點數 ，其餘專員、組員等正式職員及行政組員、書記、辦事員等 約用人員與技工、工友等人 1個點數，再以職員人數乘以分 配點數除上管理費總額後，即可換算為每 1點數所能分配之 管理費額度，另再考量員工當年在職日數，亦即將每人所能 分之管理費乘以當年在職日數比例後，即為該員工當年所能 領取之管理費金額。 三、緣於 100年間，蔡正文知悉前揭法令及簽呈內容，中興大學 正式與約用職員，每月領取之管理費，分別不得超過專業加 給60%與薪資24%等上限，竟與張瑋珊、游惠綉、楊碧麗及林 慧玲共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由蔡正文 指示張瑋珊、游惠綉，利用不明前揭規定詳情之主計室人員 許振銘、陳平華及張玟惠等人充當人頭，由游惠綉先製作酬 勞最高限額及支領情形（亦即管理費分配表，下稱：分配表 ），並註明人頭管理費尚包括分給蔡正文、楊碧麗及林慧玲 等人部分，經送組長張瑋珊審核，再送交主任蔡正文批示後 ，由游惠綉持以製作不實「工讀費/臨時工資印領清冊」（ 下稱：印領清冊）之業務上文書，分送張瑋珊與蔡正文核閱 ，復將不實之印領清冊持向中興大學人事室及校長行使，使 實際上支領管理費總額已達法定上限之蔡正文、楊碧麗及林 慧玲等人，得以將逾領之管理費暗藏於許振銘、陳平華及張 玟惠等人名義上分配之金額內，再俟款項入戶後，由許振銘 等人依指示提領暗藏之逾領金額，交付蔡正文、楊碧麗及林 慧玲等人收取，足以生損害於中興大學對管理費支領之正確 性。另於 101年間，蔡正文、張瑋珊、游惠綉及楊碧麗復共 同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，依前開手法，由 游惠綉製作不實印領清冊之業務上文書，利用不知情之主計 人員蘇筱婷擔任人頭，分別使蔡正文與楊碧麗等獲得逾領之 管理費，足以生損害於中興大學對管理費支領之正確性。有 關蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗及林慧玲等人所為，分 述如下： ㈠蔡正文、張瑋珊及游惠綉分別於100年、101年間，共同行使 業務登載不實文書部分： 依據100 年中興大學主計室員工薪資請領清冊顯示，蔡正文 當年1至7月之專業加給為新臺幣（下同）31,690元，同年 8 至12月之專業加給調升為32,650元；又依前揭98年3月4日修 正施行之國立大學校務基金管理及監督辦法第9條第2項規定 ，每月管理費給與總額以不超過專業加給 60%為上限，故蔡 正文於100年1至7月間，每月支領管理費以 19,014元為上限 ，同年8至12月間，每月支領管理費以19,590元為上限，100 年合計以231,048元【計算式：19,014×7＋19,590×5＝231 ,048】為上限，惟100年1月，因軍公教整體調薪3%，故蔡正 文該年所得請領管理費之上限調高為235,080元。又依101年 中興大學主計室員工薪資請領清冊顯示，蔡正文當年每月專 業加給為32,650元，依前揭規定蔡正文 101年每月支領管理 費以19,590元為限，該年合計以 235,080元為上限。詎蔡正 文於100年與101年間，明知其各該年度支領管理費總額已達 上限，竟與張瑋珊、游惠綉共同基於行使業務登載不實文書 之犯意聯絡，於 100年間游惠綉製作該校印領清冊時，指示 張瑋珊透過游惠綉向甫到任之許振銘告知「主任額度已滿」 ，另於 101年間，蔡正文亦指示張瑋珊透過游惠綉向新任職 之蘇筱婷（ 101年）稱「為使主任規避支付較高稅率管理費 稅金」等理由，分別命許振銘、蘇筱婷充當人頭，再經知情 之游惠綉製作不實印領清冊，分送張瑋珊與蔡正文等人核閱 ，復將不實之印領清冊持向中興大學人事室及校長行使，待 管理費匯入許振銘及蘇筱婷之郵局薪資帳戶後，游惠綉即承 蔡正文、張瑋珊之命，以口頭通知許振銘及蘇筱婷自其等郵 局薪資帳戶提領管理費中所暗藏之金額【暗藏在許振銘部分 為100年度，金額為34,502元；暗藏在蘇筱婷部分為101年度 ，金額為 5,585元、18,000元、18,000元】，交予蔡正文收 執，許振銘遂於100年8月16日交付予蔡正文約33,000元（已 扣除應繳之所得稅），蘇筱婷則於101年9月29日及102年1月 7日，分別交付予蔡正文約13,000元及32,000元（均已扣除 應繳之所得稅），以規避前開管理費之上限規定，足以生損 害於中興大學對管理費支領之正確性。 ㈡蔡正文、張瑋珊、游惠綉及楊碧麗等人分別於100年、101年 間，共同行使業務登載不實文書部分： 依據100及101年游惠綉所製作管理費分配表顯示，楊碧麗於 前揭年度支領管理費之最高限額分別為75,643元【計算式： 26,265×24%×12＝75,643】及75,658元【計算式： 26,270 ×24%×12＝75,658 ）。而蔡正文、張瑋珊、游惠綉及楊碧 麗於100年與101年間，仍與楊碧麗共同基於行使業務登載不 實文書之犯意聯絡，明知楊碧麗各該年度支領管理費總額已 達上限，蔡正文、張瑋珊及游惠綉竟為楊碧麗借用陳平華、 蘇筱婷之帳戶逾領管理費，於 100年游惠綉製作該校印領清 冊表時，蔡正文指示張瑋珊透過游惠綉，向陳平華告知「楊 碧麗額度已滿」之情形，另於 101年間，蔡正文亦指示張瑋 珊透過游惠綉向蘇筱婷告知「要借用帳戶供楊碧麗領取部分 管理費」等語，而要求陳平華、蘇筱婷充當人頭，復經知情 之游惠綉製作不實印領清冊，分送張瑋珊與蔡正文等人核閱 ，復將不實之印領清冊持向中興大學人事室及校長行使，待 暗藏之管理費匯入陳平華及蘇筱婷之郵局薪資帳戶後，再由 陳平華、蘇筱婷分別自其等之郵局薪資帳戶提領其中暗藏之 管理費（暗藏在陳平華部分為 100年度，金額13,261元；暗 藏在蘇筱婷部分為101年度金額為2,549元），交予楊碧麗收 執。嗣陳平華於100年8月間交付予楊碧麗12,465元（已扣除 應繳之所得稅），蘇筱婷則於101年9月18日交付予楊碧麗約 2,000 元（已扣除應繳所得稅），足以生損害於中興大學對 管理費支領之正確性。 ㈢蔡正文、張瑋珊、游惠綉及林慧玲等人於 100年間，共同行 使業務登載不實文書部分： 依據100 年游惠綉所製作管理費分配表顯示，約用職員林慧 玲於100 年之月薪為28,119元，依規定每月支領管理費不得 超過其月薪之24% ，即6,749 元，故林慧玲於該年度支領管 理費之最高限額為80,983元。緣蔡正文、張瑋珊及游惠綉於 100 年間，均明知林慧玲當年度支領管理費總額已達上限， 竟與林慧玲共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，為 林慧玲借用張玟惠之帳戶逾領管理費，於游惠綉製作該校印 領清冊時，經蔡正文同意，再由張瑋珊同時向林慧玲及張玟 惠等表示因林慧玲「額度已滿」，遂經張玟惠充當人頭，供 林慧玲領取超額管理費，復經知情之游惠綉製作不實印領清 冊，分送張瑋珊與蔡正文等人核閱，復將不實之印領清冊持 向中興大學人事室及校長行使。嗣100年8月12日管理費24,8 70元匯入張玟惠之帳號00000000000000號郵局薪資帳戶（暗 藏在張玟惠部分為100年度，金額為9,406元），張玟惠自前 揭帳戶提領部分管理費 8,841元（已扣除應繳之所得稅）， 並於同年 8月下旬將管理費親交予林慧玲收執，足以生損害 於中興大學對管理費支領之正確性。 四、案經法務部調查局臺中市調查處移請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、程序部分： ㈠按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，為刑事訴訟法第265條第1項所規定。所謂相牽 連之案件係指刑事訴訟法第 7條所列之：一人犯數罪。 數人共犯一罪或數罪。數人同時在同一處所各別犯罪。 犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之 案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案 件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴 犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年 度台上字第5899號判決可資參照）。本件檢察官於105年3月 23日第一審辯論終結前，追加起訴被告楊碧麗、林慧玲 2人 與被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉等人共犯刑法第 216條、第 213條之行使公務員登載不實文書罪嫌（原審卷二第 34頁） ，經核上開犯罪屬數人共犯一罪之相牽連案件，依法自得於 第一審辯論終結前追加起訴。雖被告楊碧麗、林慧玲 2人原 起訴貪污治罪條例第 5條第1項第2款之公務員利用職務上機 會詐取財物罪嫌，尚屬不能證明（詳如後述），而經本院不 另為無罪之諭知，惟依前開說明，本件自仍得為追加起訴， 合先敘明。 ㈡證據能力部分： ⑴按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之 5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列被告蔡正 文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗及林慧玲等 5人以外之人於審 判外陳述之證據能力，檢察官、被告 5人及其辯護人於本院 準備程序時均表示不爭執，且於本院審理中調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均 無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，認應具有證據能力。 ⑵又按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定 程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得， 亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗 及林慧玲等 5人於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供 述證據，均得採為證據。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： ㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）蔡正文、張瑋珊、游惠綉、 楊碧麗及林慧玲對於上開以印領清冊提出申請，使被告蔡正 文、楊碧麗、林慧玲因而由其他職員處領取管理費款項等事 實並不爭執，惟均矢口否認有何行使業務登載不實文書犯行 ，分別辯稱如下： ⑴被告蔡正文辯稱：許振銘、陳平華、張玟惠、蘇筱婷等人， 對於比例3: 2: 2: 1而進行之年度管理費分配，均屬知情且 配合，自無受有損害。且中興大學既已按固定比例將管理費 總額分配予各科室單位，規定於分配後若有結餘款，授權各 單位主管自行核處，而無庸繳回給學校。伊等將管理費結餘 款依主計室部分配比例而分配予應得之人，並未對中興大學 造成損害云云。 ⑵被告張瑋珊辯稱：主計室所編製國立中興大學 100年度印領 清冊，係由主計室組員游惠綉等人編製，並經主計室主任蔡 正文核可，並無伊職章用印。且國立中興大學100年度及101 年度之主計室管理費分配之印領清冊，記載之內容形式上雖 有不實之情事，惟實質上對於國立中興大學、許振銘、蘇筱 婷、陳平華、張玟惠等人均無足生損害之虞，縱令在行政作 業上有所疏失，尚難認為有行使登載不實文書之犯行云云。 ⑶被告游惠綉辯稱：伊經辦製作印領清冊，係誤信主任蔡正文 對於超過專業加給 60%部分有行政裁量權，伊當時能奉主任 蔡正文之命遵辦，認為製作該印領清冊不會損害到任何人云 云。 ⑷被告楊碧麗辯稱：製作印領清冊不是伊之業務，且主任蔡正 文認為伊可以領這筆錢，伊因而去領這筆錢，並沒有登載不 實的問題云云。 ⑸被告林慧玲辯稱：印領清冊內領錢的員工及領的錢都是符合 中興大學的規定，因主計室有3：2：2：1分配比例，才會有 超過的部分領出作為單位公基金使用，並無業務登載不實問 題云云。 ㈡查被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等人均任 職於中興大學，分別知悉蔡正文、楊碧麗、林慧玲將超出渠 等法定上限之管理費酬勞，即由被告蔡正文指示被告張瑋珊 、游惠綉，利用不明詳情之主計室人員許振銘、陳平華、張 玟惠、蘇筱婷等人充當人頭，由被告游惠綉製作分配表，並 註明人頭管理費應分給蔡正文、楊碧麗及林慧玲等人，經送 被告張瑋珊審核，再送交被告蔡正文批示後，由被告游惠綉 持以製作不實之印領清冊經被告蔡正文、張瑋珊核閱後，持 向中興大學人事室及校長行使，待管理費匯入許振銘等人之 薪資帳戶後，被告游惠綉即承被告蔡正文、張瑋珊之命，以 口頭通知許振銘等人提領管理費中所暗藏之金額，交付予蔡 正文、楊碧麗、林慧玲收取等情，業據被告蔡正文、張瑋珊 、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等人於偵審中坦認在卷，並以證 人身分結證屬實，且經證人蘇筱婷、許振銘、陳平華、張玟 惠證述相關情節綦詳（他卷一第13-15頁、第21-23頁、第25 -28頁；他卷二第107-108頁、第113-11 5頁；他卷三第 32- 34頁、第45-47頁；本院卷二第 30-34頁、37-38頁），復有 中興大學100年、101年職員薪俸印領清冊影本、中興大學10 0年、101 年支出傳票、工讀費/臨時工資印領清冊（國科會 及農委會等計畫工作酬勞費─會計室、99學年推廣教育酬勞 費─會計室）、中興大學其他印領清冊（蔡正文等33人 100 年度農委會及其他酬勞費─會計室、蔡正文等33人99年度國 科會酬勞費─會計室、白敏瑩等 33人100年度國科會計畫工 作酬勞費）、中興大學98學年度國科會計畫及99年度農委會 及他機關建教合作計畫之酬勞費、99學年度推廣教育管理費 、99學年度國科會計畫及 100年度農委會及其他機關建教合 作計畫酬勞費、100學年度國科會計畫及101年度農委會及其 他機關建教合作計畫酬勞費分配之相關簽文影本、分配明細 、中興大學國科會、農委會及其他機關管理費分配討論會議 會議紀錄（97年 9月26日）、中興大學查詢付款資料明細表 （蔡正文、楊碧麗、林慧玲、蘇筱婷、許振銘、陳平華、張 玟惠部分）、扣押物編號 1- 2帳冊資料－「100年酬勞最高 限額及支領情形」影本、扣押物編號 2-1電腦列印帳冊資料 －「101年酬勞最高限額及支領情形」影本、100及 101年蔡 正文郵局薪資帳戶（帳號：00000000000000）交易明細摘要 影本、許振銘郵局薪資帳戶（帳號：00000000000000）之交 易明細摘要影本、蘇筱婷郵局薪資帳戶（帳號：0000000000 0000）之交易明細摘要影本、中興大學所提供支領校務基金 管理費相關法規及公文內簽影本、蔡正文、張瑋珊、游惠綉 中興大學主計室工作資歷表影本、被告游惠綉提出之調整前 及調整後「100年酬勞最高限額及支領情形表」、「101年酬 勞最高限額及支領情形表」及相關附表、中興大學104年5月 26日興人字第1040600624號函及檢送之主計室相關人員承辦 業務一覽表、編制內人員職務說明書、契約進用人員聘僱契 約書、中興大學契約進用職員管理要點、中興大學聘僱行政 人員工作規則、104年度院保字第 1282號扣押物品清單等在 卷可資稽（調查卷第11-121頁、第 134-136頁；他卷一第16 -19頁、第29-30頁、第45頁、第65-66頁、第70-71頁；他卷 二第93-96頁、第105-106頁、第109頁、第116頁、第120-12 1頁；他卷三第55-94頁；偵卷第20頁、第88-131頁；原審卷 一第31-32頁），該部分事實堪予認定。 ㈢被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉等 3人雖均辯稱：許振銘、陳 平華、張玟惠、蘇筱婷等人，對於年度管理費分配均屬知情 且配合，自無受有損害，且中興大學既已按固定比例將管理 費總額分配予各科室單位，授權各單位主管自行核處，其等 將管理費結餘款依主計室分配比例而分配予應得之人，並未 對中興大學造成損害云云。被告楊碧麗、林慧玲則辯稱：印 領清冊內容符合中興大學管理費分配比列規定，且是主任蔡 正文認可的錢，即沒有登載不實的問題云云。惟按刑法上偽 造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為 已足，不以實際發生損害為必要（最高法院47年台上字第19 3 號判例可資參照）。查中興大學按分配予主計室之管理費 總額，須於規定運用範圍內進行分配，若分配後尚有結餘， 仍應於規定運用範圍內，授權各單位主管本於職權自行核處 ，有中興大學103年11月12日興秘字第1030054176號函及105 年4月18日興秘字第1050051111號函在卷可稽（偵卷第 80頁 ；原審卷二第87頁背面）。本件證人許振銘、陳平華、張玟 惠、蘇筱婷等人雖均證稱：被告游惠綉分別告知「主任額度 已滿」、「為使主任規避支付較高稅率管理費稅金」、「楊 碧麗額度已滿」、「要借用帳戶供楊碧麗領取部分管理費」 、「林慧玲額度已滿」等為由，商請其等充當人頭，供蔡正 文、楊碧麗、林慧玲等人領取超額管理費屬實，惟管理費須 於法令限制內進行分配，如有餘額，各單位主管必須使用於 全體科室人員，而非違反法令規定分配予特定之個人甚明。 依此，被告蔡正文明知中興大學正式與約用職員，每月領取 之管理費，分別不得超過專業加給60%與薪資24%等上限，竟 指示被告張瑋珊、游惠綉，利用不明詳情之主計室人員許振 銘、陳平華、張玟惠及蘇筱婷等人充當人頭，由被告游惠綉 製作不實之印領清冊，使實際上支領管理費總額已達法定上 限之蔡正文、楊碧麗及林慧玲等人，得以將逾領之管理費暗 藏於許振銘、陳平華、張玟惠及蘇筱婷等人名義上分配之金 額內，俟款項入戶後，再由許振銘等人依指示提領暗藏之逾 領金額，交付蔡正文、楊碧麗及林慧玲等個人收取，印領清 冊之不實記載，使中興大學對管理費事實上由何人領取產生 錯誤，自足以生損害於中興大學對管理費支領之正確性，縱 嗣後未發生實害，亦有生損害之虞。是被告蔡正文等 5人上 開辯稱，尚非可採。 ㈣被告張瑋珊另辯稱：主計室所編製中興大學 100年度印領清 冊，係由主計室組員游惠綉等人編製，並經主計室主任蔡正 文核可，並無伊職章用印等語。惟查被告張瑋珊於98年在中 興大學主計室擔任專員，於100年3月間升任主計室組長迄今 ，有其調查筆錄可稽（他卷二第30頁背面）。被告游惠綉於 調查處供稱：伊製作管理費分配計算表連同工作酬報費，經 組長審核，送交主任批示後，伊再據以製作印領清冊，經組 長蓋用主任的「蔡正文㈣」章後，會辦人事室及主計室等語 （他卷二第3頁），經核與 100年度印領清冊（調查卷第87- 88頁）核章欄內容相符。足見本案係被告蔡正文指示被告張 瑋珊、游惠綉，利用許振銘、陳平華、張玟惠及蘇筱婷等人 充當人頭，由被告游惠綉製作100年度及101年度不實之印領 清冊，使實際上支領管理費總額已達法定上限之蔡正文、楊 碧麗及林慧玲等人，得以將逾領之管理費暗藏於許振銘、陳 平華、張玟惠及蘇筱婷等人名義上分配之金額內，是縱被告 張瑋珊未於 100年度在印領清冊用印，亦無解於其業已知悉 而成立之犯行。被告楊碧麗復辯稱：製作印領清冊不是伊之 業務，自無業務登載不實問題云云。惟按因身分或其他特定 關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該犯罪之餘 地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行、教唆或 幫助者，依刑法第31條第 1項之規定，仍以正犯或共犯論。 本案被告楊碧麗及林慧玲雖非如被告蔡正文、張瑋珊、游惠 綉等 3人係有權製作印領清冊及核閱之人，惟被告楊碧麗及 林慧玲 2人知悉被告游惠綉等人製作及審核不實之印領清冊 ，由其他職員簽領管理費後，再由其他職員將領取之管理費 轉交等情，而與被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉等 3人具有犯 意聯絡及行為分擔，自應依刑法第31條第 1項之規定，論以 行使業務登載不實文書之共同正犯。是被告張瑋珊、楊碧麗 上開辯稱，亦屬無憑。 ㈤檢察官起訴及追加起訴雖認被告 5人上開行為係涉犯刑法第 216條、第213條之公務員行使登載不實公文書罪嫌。惟： ⑴按修正前刑法第 10條第2項「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其 類型之不同，稱之為「身分公務員」（第 1款前段）、「授 權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第 2款）。 是現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、 公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。雖 然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營 事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款 後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬 次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購 法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別 設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範 甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學 校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之 人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事 項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（ 授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」 、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委 託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其 涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公 務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包 括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關 國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看 法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。此 為最高法院統一之見解。本諸上揭見解，任職於公立醫院、 學校、事業機構且職務內容非為總務、會計等專業之人員雖 有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限 等要件，自非刑法上之身分公務員。又其縱有直接辦理採購 事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業 之人員，倘所涉亦非攸關國計民生之事項，應認同非在授權 公務員之列（最高法院105年度台上字第 2037號判決意旨、 最高法院103年度第13次刑事庭會議決議結論參照）。 ⑵被告蔡正文於本件行為時係中興大學主計室主任，綜理該校 預算與自籌經費之編列、收支及執行等主計事項業務；被告 張瑋珊係中興大學主計室第四組組長，負責督導該組組員有 關學校推廣教育、建教合作及研發處分配校務基金管理費之 建檔與審核工作；被告游惠綉係中興大學主計室第四組組員 ，負責該校向各政府機關計畫帳與管理費等報支審核業務， 並承辦主計室職員之管理費分配、簽陳主管核示及製作印領 清冊等業務；被告楊碧麗係主計室契約進用職員（下稱：約 用職員），負責代收款、教育部及國科會補助計畫之預算審 核、單據憑證整理與開立傳票等業務；被告林慧玲係主計室 第一組約用職員，負責編制傳票、保管憑證與管理辦公室財 產等業務。則被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉係中興大學之編 制內行政人員，被告楊碧麗、林慧玲為中興大學之約用人員 ，依前揭最高法院之判決旨趣及最高法院103年度第 13次刑 事庭會議決議之旨，現行刑法已採限縮舊法公務員之定義， 刻意將公立學校之人員，排除在身分公務員之外，是公訴意 旨認被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等 5人 及上訴意旨中主張被告蔡正文、張瑋珊及許惠綉等 3人均為 身分公務員，並非可採。又檢察官上訴意旨認由大學法第 4 條第1項、第 2項規定及大法官會議382號解釋文暨解釋理由 可知，公立學校確係國家或各級政府依法令設置實施教育之 機構，具有機關之地位，即為刑法第10條第2項第1款所規定 之國家或地方自治團體所屬機關等語。惟現行刑法所謂之身 分公務員，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限者，即已將公立學校人員，排除在身分 公務員之外，已如前述，縱公立學校在概念上係為國家所屬 機關，惟亦需具有法定職務權限者，方屬修正後刑法所指之 身分公務員。而被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉雖係依主計機 構人員設置管理條例就任職務，被告楊碧麗、林慧玲則係依 國立中興大學契約進用職員管理要點、國立中興大學聘僱行 政人員工作規則所進用，然上開相關規定內容，要僅就主計 機構設置、任用程序、人員管理與監督，及進用人員之員額 增減、符合要件、分類職稱、考核獎懲等為規範，並未授予 被告5人任何法定職權，是被告5人並不符合現行刑法身分公 務員之定義。又被告 5人任職於中興大學主計室，其中主計 室負責之業務為綜理該校預算與自籌經費之編列、收支及執 行等主計事項業務，其等為本案業務範圍並不包括所謂「從 事法定之公共事務」或「公務上之權力」，而與國計民生等 民眾依賴之事項無關，依上開最高法院之見解，仍不符合公 務員有關公共事務、法定職務權限等要件，即難執為認定被 告 5人具有刑法上授權公務員身分之依據。是檢察官上訴意 旨中主張被告蔡正文、張瑋珊及許惠綉等 3人係屬身分公務 員，被告楊碧麗及林慧玲 2人則具有授權公務員身分，均有 未合。 ⑶再依國立大學校院校務基金設置條例第5條第1項規定「國立 大學校務基金之收支、保管及運用應設置管理委員會管理， 由校務會議下所設置之經費稽核委員會監督，管理及監督之 辦法，由教育部定之。」，以及國立中興大學校務基金自籌 收入統籌款管理要點第2點第1項「本要點所指之自籌收入包 括下列五項：①捐贈收入。②場地設備管理收入。③推廣教 育收入。④建教合作收入。⑤投資取得之收益。」，可知校 務基金係由校務會議所設置經費稽核委員會予以監督，而校 務基金自籌收入包含捐贈收入、場地設備管理收入、推廣教 育收入、建教合作收入、投資取得之收益，其經費來源非屬 政府補助或學雜費收入，非公款性質，且不受預算法、會計 法、決算法、審計法等法令規定限制（參前述國立大學校院 校務基金設置條例第10條，偵卷第26頁），亦不受立法院審 議，尚不涉及國家資源之分配使用，應為校院機關自行經營 之收入，而與公共事務無關；況自籌收入之管理費分配非屬 政府採購法所規範之「採購」範圍，亦非攸關國計民生之事 項，揆諸前揭最高法院判決及最高法院第13次刑事庭會議決 議意旨，本件被告 5人自不具有刑法上公務員之身分，洵可 認定。是被告 5人就本案並不具有身分公務員或授權公務員 之身分，自無從成立刑法第216條、第213條之行使公務員登 載不實公文書罪嫌之餘地。惟被告 5人製作不實印領清冊， 透過其他職員溢領管理費所為，仍應適用刑法第 216條、第 215 條之行使業務登載不實文書罪。本案事證明確，應依法 論科。 三、論罪科刑： ㈠核被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等 5人所 為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書 罪。被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等 5人 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴及追加起訴 意旨認被告 5人係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登 載不實公文書罪嫌，尚有未合，惟起訴之社會基本事實相同 ，自得依法變更起訴法條予以審理。 ㈡被告 5人上開業務登載不實文書之低度行為，已為行使之高 度行為所吸收，不另論罪。被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉及 楊碧麗等人於同一年度期間（即100年度、101年度），係製 作同一份印領清冊之不實業務上書，並先後於100年度及101 年度提出行使，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：㈠被告蔡正文於100年與101年間，明知其各 該年度支領管理費總額已達上限，竟利用職務上綜理該校主 計室業務之機會，於 100年被告游惠綉製作該校印領清冊及 分配表時，指示被告張瑋珊透過被告游惠綉向甫到任之許振 銘告知「主任額度已滿」，另於 101年間，被告蔡正文亦指 示被告張瑋珊透過游惠綉向新任職之蘇筱婷（ 101年）誆稱 「為使主任規避支付較高稅率管理費稅金」等理由，分別命 許振銘、蘇筱婷充當人頭，再經知情之被告游惠綉製作不實 印領清冊並檢附分配表，分送被告張瑋珊與蔡正文等人核閱 （被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉等人共同行使業務登載不實 文書罪部分，業經上開判決有罪），待管理費匯入許振銘及 蘇筱婷之郵局薪資帳戶後，被告游惠綉即承被告蔡正文、張 瑋珊之命，以口頭通知許振銘及蘇筱婷自其等郵局薪資帳戶 提領管理費中所暗藏之金額（暗藏在許振銘部分為 100年度 ，金額為3萬4502元；暗藏在蘇筱婷部分為101年度，金額為 5585元、1萬8000元、1萬8000元），交予蔡正文收執，許振 銘遂於100年8月16日交付予蔡正文約3萬 3000元（已扣除應 繳之所得稅），蘇筱婷則於101年9月29日及 102年1月7日， 分別交付予蔡正文約1萬3000元及3萬2000元（均已扣除應繳 之所得稅），以規避前開管理費之上限規定。被告蔡正文、 張瑋珊、游惠綉等人因而共同利用職務上之機會，以前開詐 術分別於100年度及101年度向中興大學各詐取3萬4502元及4 萬1585元之款項。㈡被告蔡正文、張瑋珊及游惠綉於 100年 與 101年間，均明知被告楊碧麗各該年度支領管理費總額已 達上限，竟利用職務上統籌、督導及承辦該校主計室相關業 務之機會，於 100年被告游惠綉製作該校印領清冊及管理費 分配表時，被告蔡正文指示被告張瑋珊透過被告游惠綉，向 陳平華告知「楊碧麗額度已滿」之情形，另於 101年間，被 告蔡正文亦指示被告張瑋珊透過被告游惠綉向蘇筱婷告知「 要借用帳戶供楊碧麗領取部分管理費」等語，而要求陳平華 、蘇筱婷充當人頭，此外被告游惠綉事前均曾告知被告楊碧 麗其100年及101年度之管理費支領金額已達上限及借用人頭 逾領等情，被告楊碧麗亦均無表示拒絕逾領管理費之意，復 經知情之被告游惠綉製作不實印領清冊並檢附分配表，分送 被告張瑋珊與蔡正文等人核閱（被告蔡正文、張瑋珊、游惠 綉、楊碧麗等人共同行使業務登載不實文書罪部分，業經上 開判決有罪）。待暗藏之管理費匯入陳平華及蘇筱婷之郵局 薪資帳戶後，再由陳平華、蘇筱婷分別自其等之郵局薪資帳 戶提領其中暗藏之管理費（暗藏在陳平華部分為 100年度， 金額1萬3261元；暗藏在蘇筱婷部分為101年度金額為2549元 ），交予被告楊碧麗收執。嗣陳平華於100年8月間交付予楊 碧麗1萬2465元（已扣除應繳之所得稅），蘇筱婷則於101年 9月18日交付予被告楊碧麗約 2000元（已扣除應繳所得稅） ，被告楊碧麗、蔡正文、張瑋珊及游惠綉等人因而共同利用 職務上之機會，以前開詐術分別於100年度及101年度向中興 大學各詐取1萬 3261元、2549元之款項。㈢被告蔡正文、張 瑋珊及游惠綉於 100年間，均明知被告林慧玲當年度支領管 理費總額已達上限，其等竟利用職務上統籌、督導及承辦該 校主計室相關業務之機會，於被告游惠綉製作該校印領清冊 及管理費分配表時，經被告蔡正文同意，再由被告張瑋珊同 時向被告林慧玲及張玟惠等表示因林慧玲「額度已滿」，遂 命張玟惠充當人頭，供被告林慧玲領取超額管理費，被告林 慧玲於參與謀議期間，亦無表示反對超領管理費之意見，復 經知情之被告游惠綉製作不實印領清冊並檢附分配表，分送 被告張瑋珊與蔡正文等人核閱（被告蔡正文、張瑋珊、游惠 綉、林慧玲等人共同行使業務登載不實文書罪部分，業經上 開判決有罪）。嗣同年8月12日管理費2萬4870元匯入張玟惠 之帳號00000000000000號郵局薪資帳戶（暗藏在張玟惠部分 為100年度，金額為 9406元），張玟惠自前揭帳戶提領部分 管理費 8841元（已扣除應繳之所得稅），並於8月下旬將管 理費親交予被告林慧玲收執，被告林慧玲、蔡正文、張瑋珊 及游惠綉等人因而共同利用職務上之機會，藉由前開詐術向 中興大學詐取9406元之款項。因認被告蔡正文、張瑋珊、游 惠綉、楊碧麗及林慧玲上開所為，均涉犯貪污治罪條例第 5 條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪嫌。 二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100年度台上字第 2980號判決要旨參照）。是依 上開最高法院判決意旨所示，本案此部分既為不另為無罪之 諭知，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一 論述。 三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事 實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第 3105號、 40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。 四、公訴人認被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗及林慧玲等 人涉有貪污治罪條例第5條第 1項第2款之利用職務機會詐取 財物罪嫌，無非係以被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗 、林慧玲等人坦承共同謀議將蔡正文、楊碧麗、林慧玲等人 超出渠等法定上限之工作酬勞費分別報至蘇筱婷、許振銘、 陳平華、張玟惠等人名下之工作酬勞，再由蘇筱婷、許振銘 、陳平華、張玟惠等人將該部分之酬勞分別領出後，交予被 告蔡正文、楊碧麗、林慧玲等事實不諱，核與證人蘇筱婷、 許振銘、陳平華、張玟惠證述之情節相符，且有中興大學10 0年、101年職員薪俸印領清冊影本、中興大學100年、101年 支出傳票、工讀費 /臨時工資印領清冊、中興大學查詢付款 資料明細表、扣押物編號 1-2帳冊資料-「100年酬勞最高限 額及支領情形」影本、扣押物編號2-1電腦列印帳冊資料-「 101 年酬勞最高限額及支領情形」影本等在卷可稽。又中興 大學就該校 5項自籌收入得支給編制內之行政人員及契約進 用職員之工作酬勞，既已於相關規範中明訂行政人員每月不 得超過其專業加給之60％，契約進用人員每月不得超過薪資 總額24％，此情亦為被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗 、林慧玲等人所明知，渠等主觀上既已知悉蔡正文、楊碧麗 、林慧玲等人依會計室內部自訂之分配比例所分得之工作酬 勞已逾越法定上限之金額，依法僅能領取法定上限內之酬勞 ，然被告蔡正文等人竟以會計室之其他同仁作為人頭，將渠 等超出法定上限而不得領取之工作酬勞，先行匯入蘇筱婷、 許振銘、陳平華、張玟惠等人頭帳戶內，再由蘇筱婷等人將 該款項領出交予被告蔡正文、楊碧麗、林慧玲等人，雖形式 上符合規定，惟實質上被告蔡正文、楊碧麗、林慧玲等人所 領得之工作酬勞已超出相關規定，故被告蔡正文、張瑋珊、 游惠綉、楊碧麗、林慧玲等人所為，自屬行使登載不實之公 文書，作為施用詐術之行為。又渠等之行為，已致使不知情 之相關審核人員及出納人員陷於錯誤，而如數發放款項，被 告蔡正文等人因而詐得超出法定上限之工作酬勞，是被告蔡 正文等人所為，已該當公務員利用職務上之機會詐取財物罪 之構成要件等語。檢察官上訴意旨再補充：中興大學各該主 政單位係先依照學校內部所規定各科室所得分配之比例計算 各科室所得領取之管理費額度後，再行通知各科室造冊向主 計室領取，惟各科室人員所得領取之管理費上限，仍應受到 限制。申言之，於各科室造冊申請核發管理費前，該款項仍 存放於學校所設立之專門帳戶內，被告 5人接獲通知後，既 以虛偽不實之印領清冊請領核發超出教育部規定上限之管理 費，自係犯公務員利用職務上機會詐取財物罪無誤等語。 五、訊據被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等人雖 均坦承蔡正文、楊碧麗、林慧玲有以上開方式領取管理費款 項等情，惟均堅決否認涉有貪污治罪條例之利用職務機會詐 取財物犯行，辯稱分述如下： ㈠被告蔡正文辯稱：中與大學有效內規中，明文規定各單位分 配予職員後之款項若有結餘，則授權由各單位主管本於職權 於規定運用範圍內自行核處。伊身為單位主管，將該結餘款 係用於科室同仁聚餐及致贈同仁禮品等用途，與上開規定相 符。這些管理費本來就不需要繳還給中興大學，是主管可以 自行核處的項目，並沒有使中興大學陷於錯誤的情形。另約 用人員每月管理費不得逾薪資比例，係自 102年9月4日學校 修正「國立中興大學契約進用職員管理要點」第21點之後， 始有每月管理費不得逾薪資總額 24%之限制，被告於本案行 為之100年度、101年度時，並無此限制規定。至於中興大學 97研究發展處簽呈、99年工學院簽呈並非國家法令或中興大 學之正式規定，僅係學校內部各別單位之簽核意見，並無法 律效力等語。 ㈡被告張瑋珊辯稱：本案有關之建教合作管理費分配、場地租 借管理費分配及推廣教育管理費部分，與國立中興大學之公 共事務無關，非屬於公款（公務預算）範疇，純屬私經濟行 為，與公權力之行使以及公共事務無關，故伊並非身分公務 員或授權公務員。主計室辦理中興大學之辦理 5項自籌收入 支領相關工作酬勞管理費分配後尚有結餘時，係授權各單位 主管本於權貴自行核處，故主計室於規定運用範圍內自行核 處，與詐欺罪之構成要件不符。至有關約用職員辦理自籌收 入業務著有成效者得酌給工作酬勞，核發標準每月不得超過 其薪資24%限制之規定，係於102年9月4日中興大學行政會議 通過，在條文修訂前，未有相關會議討論，故本案核發主計 室辦理自籌收入業務工作酬勞（100年、101年）相關簽呈中 ，未有支領上限之簽註意見，即無契約進用職員每月支領管 理費不得超過月薪百分之24之規定之適用等語。 ㈢被告游惠綉辯稱：伊並非公務員，伊經辦製作「印領清冊與 管理費分配表」時，主觀上並無為自己不法所得之詐欺犯意 ，當時係誤信主任蔡正文對於超過專業加給 60%部分有行政 裁量權。且伊經辦製作分配表時，中興大學對於「約用職員 每年不得超過其月薪總額 24%為上限」尚無明文規範，自無 從適用等語。又本件管理費是中興大學審查各科室應得到多 少管理費，先分配到主計處，再由主計室主任統籌裁量分配 ，縱使將部分款項匯入許振銘、黃筱婷、陳平華、張玟惠等 人帳戶內，但中興大學並沒有任何損害等語。 ㈣被告楊碧麗辯稱：關於「約用職員辦理本校 5項自籌收入業 務著有績效者，得酌給工作酬勞，核發標準在每月不得超過 其薪資 24%限制內得由各單位依行政程序簽請核給」之規定 ，係中興大學於 102年9月4日之行政會議中始修正增列，本 案伊於100年度、101年度支領管理費時，契約進用職員管理 要點並未有管理費上限為薪資之 24%之規定。中興大學研究 發展處及工學院兩單位，先前簽請核給約用人員的工作報酬 時，雖曾於簽呈中建議「比照編制內教職員薪資結構中專業 加給約佔全部薪額 40%之比率，定其可支領額度，每月支領 之工作酬勞仍應受教育部規定以不超過 60%比率限制」，然 此僅為個案的簽請，中興大學就此並未有通案的規定，是伊 領取100及 101年度管理費，雖有超過其薪資之24%，然領取 當時並未違反中興大學就管理費分配之相關規定，客觀上並 無不法，自與詐欺罪之構成要件有間。況關於中興大學管理 費之分配，核撥給主計室之款項，係由校長所決定，且校長 為此決定前，主計室並未提供任何資料，亦未為任何行為， 故上開核撥給主計室之款項，並非係因主計室之任何人施用 詐術所致，且本案中興大學核發管理費予各單位後，縱有剩 餘款項未分配與各單位人員，仍係由各單位自行處理，並無 繳回中興大學之規定，足見中興大學並無陷於錯誤及財產權 受損害之情形存在，即與詐欺罪之構成要件有間等語 ㈤被告林慧玲辯稱：每月支領管理費不得超過月薪 24%適用之 規定，係在102年9月4日第380次行政會議中始修正增列，於 伊行為時尚未有該規定。而上開管理費發放之總額計算係以 中興大學各科室為單位按比例核撥，故各科室之作法係以單 位內部員工依學校准許之上限金額計算後造冊領款，待領取 後，各科室再就其內部自訂之分配比例再次分配，中興大學 的函釋已經明確表示毋庸繳回已分配之管理費，故伊並無施 用詐術之行為，且中興大學亦未陷於錯誤而交付款項，不該 當詐欺罪之構成要件等語。 六、按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物 罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因 其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使 人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限 ，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必 須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之 錯誤，始足成立（最高法院91年度台上字第1071號判決足資 參照）。再按所謂「以詐術使人交付」，必須被詐欺人因其 詐術而陷於錯誤，且與財產之處分有因果關係，若其所用方 法，不能認為詐術，且與財產之處分無因果關係者，即不構 成該罪。事實審法院對於此項施行詐術、陷於錯誤之要件以 及與財產處分之因果關係均應詳加審認，並於判決理由內說 明其憑以認定之依據，方足資以論罪科刑（最高法院 104年 度台上字第3719號判決足資參照）。 七、經查： ㈠被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等 5人並不 具備有現行刑法身分公務員或授權公務員之身分，已如前所 述（見上開壹、二、㈤之論述），茲不在此重複論述，合先 敘明。 ㈡本件公訴意旨係以被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、 林慧玲等人，以行使登載不實公文書之方式，作為施用詐術 之行為，使不知情之相關審核人員及出納人員陷於錯誤，而 如數發放款項，被告蔡正文等人因而詐得超出法定上限之工 作酬勞。惟查本件中興大學主計室之管理費核定分配流程， 係由主政單位依校長核定分配各單位後，各單位再分配予該 單位人員。而校長分配給各行政單位之管理費額度，係授權 各單位主管本於權責，於規定運用範圍內自行核處，若有結 餘，各單位仍可於規定運用範圍內自行核處，有中興大學10 3年11月12日興秘字第1030054176號函及105年4月 18日興秘 字第1050051111號函在卷可稽（偵卷第80頁；原審卷二第87 頁背面）。準此，在被告游惠綉製作印領清冊及分配表前， 中興大學即已將管理費核定分配完成，則該管理費之分配， 並非因被告等人行使不實之印領清冊始獲分配，如管理費尚 有結餘，各單位仍可於規定運用範圍內自行核處，而無庸繳 回，可認行使業務登載不實文書與管理費分配之間，並無所 謂因果關係之存在，且被告等人亦無積極利用他人之錯誤而 獲取財物，即難以詐欺罪相繩。公訴意旨認被告等人以行使 登載不實公文書作為施用詐術之手段，尚非可採。 ㈢查「國立中興大學契約進用職員管理要點」第21點，有關約 用職員辦理自籌收入業務著有績效者，得酌給工作酬勞，核 發標準在每月不得超過其薪資24%限制之規定，係於 102年9 月4日中興大學第380行政會議通過，同年月24日轉請該校各 一、二級單位知照。在條文增訂前，中與大學未有相關會議 討論。僅曾於他案建議可比照編制內教職員薪資結構中專業 加給約佔全部薪額之 40%，定其可支領額度，然每月支領之 工作酬勞仍應受教育部規定以不超過 60%比率限制，簽請校 長核可，此有中興大學於 105年3月8日興秘字第1050050634 號函在卷可稽（原審卷二第 1頁）。可知本案被告等行為時 之100年度及101年度，並無上開限制規定。至於中興大學其 他單位先前簽請核給約用人員的工作報酬時，雖曾於簽呈中 建議「比照編制內教職員薪資結構中專業加給約佔全部薪額 40% 之比率，定其可支領額度，每月支領之工作酬勞仍應受 教育部規定以不超過 60%比率限制」，然此僅為個案的簽請 ，中興大學就此並未有通案的討論，自不受該簽註意見之拘 束，是以，被告楊碧麗、林慧玲所領取之100年度或101年度 管理費，雖有超過其薪資 24%，然領取當時並未違反中興大 學就管理費分配之相關規定，是此部分應未有施用詐術而使 中興大學陷於錯誤之情形，而與詐欺罪之構成要件有間。 ㈣綜上所述，本案中興大學在管理費之核撥上，並無因被告等 人施用詐術而陷於錯誤之情形，且被告等人行使不實文書與 管理費分配之間，亦無因果關係存在，依上開最高法院之判 決意旨，被告等人之行為即不該當詐欺取財罪之構成要件。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告 5人有公訴人所指 上開利用職務機會詐取財物犯行，被告 5人此部分之犯嫌尚 屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部 分，與前述經論罪科刑之行使業務登載不實文書部分，有想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪之諭 知。 參、撤銷改判部分： 一、原審關於蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等 5人 予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告 5人之行為不該當 刑法詐欺取財罪之構成要件，原審予以論罪科刑，尚有未洽 。⑵被告游惠綉先製作分配表，並註明人頭管理費尚包括分 給被告蔡正文、楊碧麗及林慧玲等人部分，經送組長即被告 張瑋珊審核，再送交主任即被告蔡正文批示後，復由被告游 惠綉持以製作不實之印領清冊，分送被告張瑋珊與蔡正文核 閱，復將不實之印領清冊持向中興大學人事室及校長行使， 業經認定如前，是上開分配表並無不實，亦無持向中興大學 人事室及校長行使，原判決認此部分係由被告游惠綉製作不 實印領清冊並檢附分配表，分送張瑋珊與蔡正文等人核閱， 容有未合。⑶被告 5人行為後，刑法關於沒收之規定業經修 正（詳如後述），原審未及適用新法而為說明，自有違誤。 被告蔡正文、張瑋珊、游惠綉、楊碧麗、林慧玲等 5人否認 詐欺取財罪行提起上訴，為有理由，其等否認行使業務登載 不實文書提起上訴，並無理由。檢察官以被告 5人應犯利用 職務機會詐取財物及行使公務員登載不實公文書罪，亦無理 由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，仍應由本院 將原判決撤銷改判。 二、爰審酌被告蔡正文原係中興大學主計室之主任，被告張瑋珊 係主計室第四組組長，被告游惠綉係第四組組員，被告楊碧 麗及林慧玲為契約進用人員，明知被告蔡正文、楊碧麗、林 慧玲所領取管理費已逾專業加給60%或薪資總額24%之上限， 竟為圖一己私利，製作不實印領清冊，利用科室人員領取管 理費後再予轉交，迂迴刻意迴避上開上限之限制，所為實屬 可議；惟念及渠等於犯罪後對於客觀事實並不爭執，且已繳 回溢領之管理費款項（參他卷三第52- 54頁；偵卷第51 -53 頁、第59-61 頁），另參酌被告蔡正文、張瑋珊分別擔任主 任、組長之角色情節較重，而被告游惠綉係組員身分，屬於 受指揮行事之地位，被告楊碧麗、林慧玲為約用人員所溢領 費用較少、情節尚輕，以及渠等之犯罪動機、目的、手段， 個人之智識程度、經濟狀況（原審卷二第156頁背面至第157 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項至第6項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，且就被告蔡正文、張瑋珊、游 惠綉、楊碧麗部分定應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。至辯護人為被告等人求為緩刑之宣告部分， 按緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可 認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁 判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指 為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照） 。本院斟酌被告等人為圖自己或他人私利，以迂迴手段製作 不實印領清冊，利用科室人員領取管理費後再予轉交，情節 非輕，故認對渠等所宣告之刑，均不予宣告緩刑，較為適當 ，併此敘明。 三、末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年 12月30 日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又修 正上開沒收規定時，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規 定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用」。是則本案關於沒收之諭知，即應適 用裁判時之刑法沒收規定。參酌本次刑法修正，關於「犯罪 所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 （第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第 1項及第2項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵。」規定，被告蔡正文、楊碧麗、林慧玲等 3 人已繳回溢領之管理費款項，即屬犯罪所得已實際合法發還 被害人情形，依修正後刑法第38條之1第5項規定，自不予宣 告沒收或追徵。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第28條、第31條第1項、第216條、 第215條、第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第 1條之1， 判決如主文。 本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 趙 春 碧 法 官 張 靜 琪 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 麗 華 中 華 民 國 105 年 11 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第215 條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216 條： 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。