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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1400號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度上訴字第1401號 上　訴　人 即　被　告　富勤生物科技股份有限公司 兼代 表 人　陳彩錦 上　一　人 選任辯護人　林益輝律師 共　　　同 選任辯護人　謝尚修律師 上　訴　人 即　被　告　全麥生技藥業有限公司（原名全麥生物科技興業有 　　　　　　限公司） 兼代 表 人　林秀真 上　一　人 選任辯護人　郭承泰律師 上　訴　人 即　被　告　陳世榮 上三人共同 選任辯護人　林堡欽律師 被　　　告　吳晢守 上列上訴人等即被告等因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法 院102年度訴字第1526號、第1872號中華民國105年6月21日第一 審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第213 64號、102年度偵字第4964號、第8902號、第8910號、第8911號 ，追加起訴案號：同檢察署102年度偵字第17028號，移送併案審 理案號：同檢察署102年度偵字第17692號、103年度偵字第8506 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於富勤生物科技股份有限公司、全麥生技藥業有限公司 、陳彩錦、陳世榮、林秀真、吳晢守部分均撤銷。 陳彩錦犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期 徒刑肆年。 富勤生物科技股份有限公司因其代表人執行業務，犯修正前藥事 法第八十二條第一項之製造偽藥罪，科罰金新臺幣伍佰萬元。 扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹 萬捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 陳世榮、林秀真共同犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽 藥罪，陳世榮處有期徒刑壹年肆月、林秀真處有期徒刑壹年。 全麥生技藥業有限公司因其代表人執行業務，犯修正前藥事法第 八十二條第一項之製造偽藥罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。 未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收時 ，追徵之。 陳世榮、林秀真被訴轉讓偽藥部分無罪。 吳晢守犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 壹、陳世榮與陳彩錦為夫妻，於民國92年間在臺中市○○區市○ 路○○○號共同經營富勤生物科技股份有限公司（以下稱富勤 公司），由陳彩錦擔任富勤公司負責人。陳彩錦另於95年9 月7日在上址成立非凡診所，聘請陳主恩（業經原審判處應 執行有期徒刑6月確定）擔任非凡診所之負責醫師在該診所 內看診，97年12月12日，陳主恩離開非凡診所，陳彩錦改以 每月新臺幣（下同）15萬元之代價，聘請吳晢守擔任非凡診 所之負責醫師，並由吳晢守在該診所內看診。100年5月30日 起，吳晢守離開非凡診所，陳彩錦再以每月14萬7,785元之 代價，聘請莊家俊（業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確 定）擔任非凡診所之負責醫師，在該診所內為民眾診療痛風 及高尿酸血症等疾病。陳彩錦明知所製造、販賣之食品，不 得含有西藥成分，且製造藥品，應將其成分、規格、性能、 製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文 和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中 央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得 製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製 造、販賣，竟基於製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意，向 穀豐食品工業有限公司（以下稱穀豐公司）購入糙米粉及熟 蕎麥粉，並向素愛健康事業有限公司（以下稱素愛公司）購 入五穀粉後，自98年1月21日後之某時起在富勤公司內，將 西藥成分「Benzbromazone」（中文名稱苯溴香豆酮或本補 麻隆，具排泄尿酸作用，主要用以治療慢性痛風、高尿酸血 症，長期使用會傷害肝臟及腎臟，下稱苯溴香豆酮）摻入五 穀雜糧粉末混合調配，再將調製好之粉末，委由不知情之富 昱生化科技股份有限公司（以下稱富昱公司）以每15公克1 包代工包裝為富勤公司生產之「早安喜樂美」產品，而未經 許可製造含有上開西藥成分之「早安喜樂美」。復意圖為自 己不法之所有，委由非凡診所醫師吳晢守、莊家俊向前來看 診之痛風病患佯稱「早安喜樂美」係純天然食品，具降尿酸 、治療痛風等功效，並隱瞞上開產品含有「苯溴香豆酮」之 成分而為推銷。而吳晢守及莊家俊均為具有醫療專業知識之 專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業，於向病患 推薦具有保健功效之食品時，因病患信賴其為執業醫師，本 應負有注意該食品安全性義務，且依其專業知識當知「早安 喜樂美」所標示之桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、 蕎麥、山藥等成分，並不具降尿酸之效用，而未加以確認其 所推銷之「早安喜樂美」成分，且無不能注意之情事，竟疏 未注意，利用其等在非凡診所診療時向痛風病患推銷「早安 喜樂美」，致使附表一編號1至10所示病患陷於錯誤，而以 附表一編號1至10所示價格，向陳彩錦購買如附表一編號1至 10所示之「早安喜樂美」，以此方式販賣含「苯溴香豆酮」 成分之「早安喜樂美」予附表一編號1至10所示病患牟利。 陳彩錦復利用不知情之陳主恩，於附表一編號11所示時間， 販賣如附表一編號11所示之「早安喜樂美」予陳信成牟利。 嗣有民眾發覺可疑，乃向新竹縣衛生局申請檢驗「早安喜樂 美」成分，經該局送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果 ，發現「早安喜樂美」含有苯溴香豆酮成分，移由臺中市政 府衛生局處理，臺中市政府衛生局再移請法務部調查局臺中 市調查處報由臺灣臺中地方法院檢察署指揮偵辦。於101年9 月18日，法務部調查局臺中市調查處調查官持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票至富勤公司及非凡診所搜索，當場扣得如 附表二編號1至13及附表三編號9至24所示之物，經將扣得之 「早安喜樂美」成品送驗結果，檢出含有苯溴香豆酮成分， 而查悉上情。 貳、98年間，陳世榮因與陳彩錦感情不睦，乃遷出而與林秀真在 外同居，陳世榮見陳彩錦以診所模式銷售「早安喜樂美」有 利可圖，遂於98年7月間與林秀真在臺中市○○區○○路0段 000○00號1樓共同開設經營全麥生物科技興業有限公司（嗣 更名為全麥生技藥業有限公司，以下稱全麥公司），由林秀 真出名擔任全麥公司之負責人，並在上址成立華西診所，自 101年10月24日起，以每月5萬元之代價，雇用黃金生（業經 原審判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）擔任華西診所之負責 醫師，並以每診2,500元之代價，聘請黃金生至該診所看診 ，為民眾診療痛風及高尿酸血症等疾病。陳世榮與林秀真均 明知所製造、販賣之食品，不得含有西藥成分，且製造藥品 ，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法 及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單 及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經 核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥 品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣、轉讓，竟基於製造 偽藥及明知為偽藥而販賣、轉讓之犯意聯絡，由陳世榮以不 詳方式購入含有西藥成分苯溴香豆酮之穀類粉末，並於101 年11月間以前之不詳時間，提供原料委由不知情之不詳廠商 代工包裝為紅色膠囊裝瓶（每瓶180顆）後，再由陳世榮請 人印製、林秀真貼上全麥公司產品「五穀雙降飲」之標籤， 而未經許可製造含有上開西藥成分之「五穀雙降飲」。復意 圖為其等不法之所有，委由華西診所醫師黃金生向前來看診 之痛風病患佯稱「五穀雙降飲」是天然成分萃取，無副作用 ，具控制尿酸，痛風就不會發作等功效，並隱瞞上開產品含 有「苯溴香豆酮」之成分而為推銷。而黃金生為具有醫療專 業知識之專科醫師，以替不特定病患從事診斷、治療為業， 於向病患推薦具有保健功效之食品時，因病患信賴其為執業 醫師，本應負有注意該食品安全性義務，且依其專業知識當 知「五穀雙降飲」所標示之桂枝、薏仁、松子、小麥胚芽、 蕎麥、山藥等成分，並不具降尿酸之效用，而未加以確認其 所推銷之「五穀雙降飲」成分，且無不能注意之情事，竟疏 未注意，利用其在華西診所診療時向痛風病患洪誌詰推銷「 五穀雙降飲」，使洪誌詰陷於錯誤，分別於101年11月9日及 同年月19日向林秀真購買「五穀雙降飲」膠囊各2瓶。嗣洪 誌詰見新聞報導非凡診所販賣之「早安喜樂美」含有西藥成 分，擔心華西診所販賣之「五穀雙降飲」亦摻有西藥成分， 乃於101年11月20日向臺中市政府衛生局申請檢驗「五穀雙 降飲」成分，經該局送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗 結果，發現「五穀雙降飲」含有苯溴香豆酮成分，移由臺灣 臺中地方法院檢察署指揮法務部調查局臺中市調查處及臺中 市政府警察局第三分局偵辦。於102年1月15日，法務部調查 局臺中市調查處調查官及臺中市政府警察局第三分局員警持 臺灣臺中地方法院核發之搜索票至全麥公司、華西診所及陳 主恩經營之安平診所搜索，當場扣得如附表三編號25至32所 示之物。 叁、案經①起訴部分：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務 部調查局臺中市調查處及臺中市政府警察局第三分局偵辦及 謝文敏訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴；②追 加起訴部分：王信智訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查後追加起訴；③移送併案審理部分：臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵辦及方世政訴由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查後移送臺灣臺中地方法院併案審理。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序及證據能力方面： 一、本案被告吳晢守係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審 法院追加起訴（102年度偵字第17028號），從被訴犯罪事實 形式上觀察，為數人共犯一罪之相牽連案件，故追加起訴部 分應屬合法。 二、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。公 司法第24條定有明文。而依民法第40條第2項之規定，法人 至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第 25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。 故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散 後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未 了事務後，始歸消滅。本案被告富勤公司雖已於103年6月4 日為解散登記（見原審1526號卷㈤第73頁經濟部商業司公司 資料查詢），惟該公司查無曾向原審法院陳報清算事宜（見 原審1526號卷㈤第74頁至第75頁原審法院刑事紀錄科查詢表 暨索引卡查詢證明），是其既未清算完結，法人人格尚未消 滅，自得為刑事罰之行為主體，而仍有刑事責任能力無疑。 三、證據能力部分： ㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 案證人洪誌詰於調查站詢問時之陳述，為審判外之陳述而屬 傳聞證據，且經上訴人即被告（下稱被告）全麥公司、林秀 真、陳世榮於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外 之情形，應不具證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 除前述證人洪誌詰於調查站詢問時所為之陳述外，其餘經本 判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供 述證據，檢察官、各該被告及辯護人謝尚修律師、林堡欽律 師於本院均同意得作為證據使用（見本院1400號卷㈠第142 頁、第191頁），辯護人郭承泰律師（105年12月8日方受被 告林秀真委任）、林益輝律師（106年3月3日方受被告陳彩 錦委任）則迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，且其等均知 悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證 據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為 本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應 具有證據能力。 ㈢本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據①被告兼富勤公司代表人陳彩錦固坦承被告陳彩錦係被 告富勤公司負責人，並於95年9月7日成立非凡診所，由同案 被告陳主恩擔任該診所負責醫師，在該診所看診，97年12月 12日改由被告吳晢守在該診所看診，100年6月1日起改由同 案被告莊家俊在該診所看診，陳主恩、吳晢守、莊家俊均係 受僱於被告陳彩錦，每月領取薪資，伊有向穀豐食品公司購 入糙米粉、熟蕎麥粉及向素愛公司購入五穀粉，然後以比例 混合之後，將混合粉末及包裝袋委由富昱公司以每15公克1 包，代為包裝成「早安喜樂美」，並向非凡診所病患推銷「 早安喜樂美」等情，惟矢口否認有製造、販賣偽藥之犯行， 辯稱略以：伊沒有在「早安喜樂美」粉末中摻入苯溴香豆酮 西藥，伊不知道是偽藥，伊只有過失販賣云云；被告富勤公 司、陳彩錦之辯護人謝尚修律師辯護略以：本案除送驗報告 外，別無其他人證或物證可證明被告陳彩錦有在被告富勤公 司生產之「早安喜樂美」中摻入苯溴香豆酮藥品成分，尚不 足以判斷被告陳彩錦確有製造偽藥之犯行，況且「早安喜樂 美」並無滯銷或減少銷售，價格亦無調漲或降低，而增添藥 品成分須增加成本，被告陳彩錦在沒有增加銷售數量之情形 下，冒險違法添加藥品成分，顯與常情不符，被告陳彩錦實 無犯罪故意及動機，佐以同案被告陳主恩之弟陳信成送驗之 報告亦未檢驗出西藥成分，應可證明被告陳彩錦所販售之產 品並無添加西藥成分云云；被告陳彩錦之辯護人林益輝律師 辯護略以：被告陳彩錦經營之富勤公司所製造販賣之「早安 喜樂美」食品，先前於92、97年間經送驗結果，均未檢出苯 溴香豆酮等西藥成分，且扣案之「早安喜樂美」原料粉末經 送驗結果，亦未檢出苯溴香豆酮等西藥成分，該扣案之「早 安喜樂美」原料粉末係富勤公司交付富昱公司，如何證明被 告陳彩錦製造之「早安喜樂美」皆係摻有西藥之食品？又「 早安喜樂美」原料來自多家廠商、由他公司代工包裝，於各 層面處理中，或許部分產品因而受到污染後有西藥反應，本 件經新竹縣政府衛生局、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗 結果含有苯溴香豆酮之「早安喜樂美」係同一檢體，並非有 扣案多量之「早安喜樂美」檢出有苯溴香豆酮，尚不能依此 推論被告富勤公司生產之「早安喜樂美」皆摻有西藥成分， 再者，調查人員至富勤公司搜索時，未曾發現有苯溴香豆酮 西藥或相關研磨西藥之機器等，是被告陳彩錦絕無製造、販 售偽藥之犯行云云。②被告吳晢守固坦承於97年12月12日起 至100年5月30日止受雇於非凡診所看診等情，惟矢口否認有 故意或過失販賣偽藥之犯行，辯稱略以：伊不知「早安喜樂 美」摻有苯溴香豆酮，在非凡診所看診時並未向病患推銷「 早安喜樂美」，伊離職1年多後才發生摻西藥一事云云；③ 被告陳世榮、被告兼全麥公司代表人林秀真固均坦承共同成 立全麥公司，惟皆矢口否認有製造、販賣偽藥之犯行，被告 陳世榮辯稱略以：伊並未將苯溴香豆酮摻入「五穀雙降飲」 販賣給華西診所病患云云；被告兼全麥公司代表人林秀真辯 稱略以；伊沒有販賣、製造「五穀雙降飲」云云；被告全麥 公司、林秀真、陳世榮之辯護人林堡欽律師辯護略以：證人 洪誌詰在調查站、偵查、審理的證述前後矛盾，洪誌詰送驗 的罐子，產品的型號、包裝皆與被告委請富昱公司打錠的型 號不同，洪誌詰自何處取得這些產品不得而知，是否洪誌詰 拿到別人的產品而誣指被告陳世榮、林秀真，值得懷疑，被 告林秀真早就將華西診所頂讓，101年10月24日以後還有銷 售行為，與被告林秀真無關云云；被告林秀真之辯護人郭承 泰律師辯護略以：洪誌詰檢舉的產品包裝與被告林秀真所訂 製的產品包裝完全不同，唯一相似是外型貼紙的部分，但也 有偽造的可能性，內容物是否為被告林秀真所製造販賣、洪 誌詰的檢舉動機為何，皆有可疑，本案證據不足，沒有辦法 認定與被告林秀真有關聯性，整個訂購、交貨、取貨過程， 被告林秀真都沒有參與云云。經查： 一、犯罪事實欄壹（即「早安喜樂美」）部分： ㈠被告兼富勤公司代表人陳彩錦製造偽藥部分： 1.被告富勤公司於犯罪事實欄壹所示時、地，由其代表人即被 告陳彩錦向穀豐公司購入糙米粉及熟蕎麥粉、向素愛公司購 入五穀粉後，將調製好之粉末委由富昱公司以每15公克1包 代工包裝為「早安喜樂美」產品，而製造「早安喜樂美」等 事實，業據被告陳彩錦供承不諱，核與證人即穀豐公司廠長 劉俊良於臺中市調查處調查中（下簡稱調查中，見101偵213 64卷㈠第44頁至第45頁）、證人即素愛公司負責人甘國龍於 偵查中及原審審理時（見101偵21364卷㈠第129頁至第131頁 、原審1526號卷㈡第81頁至第84頁）、證人即富昱公司負責 人林素香於調查中及偵查中（見101他5797卷第84頁至第87 頁、第126頁至第127頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁） 、證人即富昱公司業務員賴玉芸於調查中及偵查中（見101 他5797卷第99頁至第101頁、第126頁至第127頁、彰檢102他 658卷第17頁至第18頁）證述之情節大致相符，並有富昱公 司出貨明細、富昱公司工作單、用料紀錄表、富勤公司簽發 之支票、應收帳款明細表、進貨明細、出貨單、素愛公司出 貨予富勤公司出貨單19張、穀豐公司出貨予富勤公司銷貨單 影本1張、客戶簽收單影本1張、客戶交易一覽表影本2張可 稽（見101他5797卷第89頁至第98頁、101偵21364卷㈠第37 頁至第43頁、第46頁至第49頁），以及附表二所示之物扣案 可證，此部分事實首堪認定。 2.被告富勤公司由其代表人即被告陳彩錦所製造、販售之「早 安喜樂美」，經檢驗結果含有苯溴香豆酮成分之事實，有新 竹縣政府衛生局101年8月3日新縣衛食字第1010009398號函 、臺中市政府衛生局101年8月1日中市衛食藥字第101006989 5號函、新竹縣政府衛生局101年7月24日新縣衛食字第10100 08817號函、行政院衛生署食品藥物管理局101年7月17日FDA 研字第1010038057號書函暨食品檢體送驗單影本及照片影本 、臺中市政府衛生局101年11月23日中市衛食藥字第1010112 799號書函、行政院衛生署食品藥物管理局101年11月21日FD A研字第1010064988號函暨檢驗報告書為憑（見101他5797號 卷第16頁、第19頁至第21頁、101偵21364卷㈠第33頁至第34 頁），此項事實亦堪認定。 3.藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定 之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥 品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類 疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義 ，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構 成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品 經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製 造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產 品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」故經 有權之主管機關稽查或檢驗後，發現摻有載於中華藥典之藥 品或足以影響人類身體結構及生理機能之藥品者，而未經核 准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。 復觀諸藥事法第20條第1款、第2款等規定，亦可知倘係符合 該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第2款 所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。 本件「早安喜樂美」經送驗後，檢出含有苯溴香豆酮成分之 事實，業如上述，堪認「早安喜樂美」之內容物已非純粹天 然物，而係經由人工加入藥品苯溴香豆酮成分無疑。而稽之 苯溴香豆酮成分係用於治療高尿酸症、痛風、關節炎伴隨症 狀、高血壓及心臟病引起約2次高尿酸症。副作用：胃腸不 適，噁心、嘔吐、下痢、腹痛與腹瀉，長期使用可引起肝細 胞破壞、骨髓功能傷害、中樞神經、粒細細胞缺乏及腎損害 ，有苯溴香豆酮說明及網路資料為憑（見警卷第86頁、102 他468卷㈠第36頁），已顯著影響人體之生理功能，且苯溴 香豆酮係載於中華藥典第7版第431頁至第432頁之藥品，亦 有臺中市政府衛生局102年1月7日中市衛食藥字第102000215 9號函可憑（見102他468卷㈠第1頁），符合藥事法第6條第1 款、第3款關於藥品之定義，含該成分產品自應以藥品列管 。本件扣案之「早安喜樂美」經送請行政院衛生署食品藥物 管理局檢驗，既檢出苯溴香豆酮西藥成分，自應以藥品管理 ，然查行政院衛生署並未核准中文品名含有「早安喜樂美」 字樣之藥品許可證，有臺中市政府衛生局101年11月23日中 市衛食藥字第1010112799號書函及行政院衛生署食品藥物管 理局101年11月21日FDA研字第1010064988號函可佐（見101 偵21364卷㈠第33頁、第34頁），應認屬藥事法第20條第1項 第1款所稱之偽藥無疑。 4.被告富勤公司、陳彩錦及辯護人等雖以前詞置辯，惟查： ⑴證人即穀豐公司廠長劉俊良於調查中證稱：伊擔任穀豐公 司廠長，穀豐公司主要營業項目為農產品五穀雜糧粉類製 造及銷售，富勤公司自98年1月起向本公司訂購糙米粉、 熟蕎麥粉，本公司於98年1月21日起陸續出貨，富勤公司 到目前為止僅訂購糙米粉、熟蕎麥粉2種產品，平均1個月 訂貨1次，每次出貨各50公斤，糙米粉、熟蕎麥粉起先出 貨價分別為1公斤66.67元、83.33元，最近1次出貨（101 年8月22日）價格分別為1公斤70元、105元，本公司銷售 予富勤公司之總銷售金額約20至30萬元，都是富勤公司人 員向本公司電話訂貨，本公司則以大榮貨運（後改名為嘉 里大榮物流）快遞運送，寄交至富勤公司，本公司純粹是 將生產好的糙米粉、熟蕎麥粉出貨給富勤公司，至於富勤 公司以何產品名稱對外銷售則不清楚。本公司的產品從原 料進貨、研磨、包裝，過程中均未再添加任何萃溴香豆酮 西藥成分，富勤公司亦無提供萃溴香豆酮或其他西藥要求 本公司於出貨前添加於其訂購之原料中，本公司販售予富 勤公司之糙米粉、熟蕎麥粉亦無治療痛風或其他疾病之功 效（見101偵21364卷㈠第44頁至第45頁）；證人即素愛公 司負責人甘國龍於偵查中及原審審理時具結證稱：被告陳 彩錦自92、93年開始向素愛公司訂購五穀粉，成分有五穀 雜糧、膳食纖維、益生菌、酵素，五穀就是10幾種穀物， 有大豆、小米、燕麥、糙米等，進貨頻率平均大約1到2個 月進貨100公斤，100公斤大約900元，被告陳彩錦進貨的 情形都很穩定，沒有特別增加或減少。伊賣給被告陳彩錦 的五穀粉純粹營養而已，沒有治療功效，被告陳彩錦曾說 五穀粉混合他們的產品可做成可以治療痛風的產品，伊賣 給被告陳彩錦的五穀粉沒有添加萃溴香豆酮，被告陳彩錦 也沒有提供萃溴香豆酮讓伊添加在五穀粉裡面，伊也沒有 對陳彩錦說五穀粉混合糙米粉、熟蕎麥粉可以治療痛風降 血脂（見101偵21364卷㈣第129頁至第131頁、原審1526號 卷㈡第81頁至第84頁）；證人即富昱公司負責人林素香於 調查及偵查中證稱：96年間富勤公司主動打電話到富昱公 司，希望富昱公司能為該公司代工保健食品的鋁袋包裝， 之後就由富勤公司的負責人即被告陳彩錦與時任富昱公司 負責人即伊先生曹榮源簽訂委託加工合約書，以每包0.8 元價格代工包裝，由該公司提供食品加工用料，由富昱公 司機器進行包裝，富昱公司由證人即業務專員賴玉芸負責 與富勤公司被告陳彩錦接洽代工相關事宜，富勤公司委託 富昱公司代工鋁袋包裝時，已將產品調配好，整袋連同包 裝用的鋁箔袋送至富昱公司，富昱公司完成鋁袋包裝後， 會將每500包裝成1袋，再通知富勤公司前來取貨，偶爾也 會以新竹貨運寄至富勤公司，而富昱公自96年6月起至101 年9月止代工包裝「早安喜樂美」。在代工包裝的過程中 ，原料放在下料桶中，直接裝到鋁箔袋裡，機器就會直接 封起來，沒有另外添加東西，被告陳彩錦告知「早安喜樂 美」僅是保健食品，不需要向衛生主管機關申請核准製造 ，亦不知道「早安喜樂美」有無添加苯溴香豆酮西藥成分 等語（見101他5797卷第84頁至第87頁、第126頁至第127 頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁）；證人即富昱公司 業務員賴玉芸於調查及偵查中證稱：富勤公司生產販售之 「早安喜樂美」健康食品，係提供「早安喜樂美」的粉末 及鋁箔包裝袋，請富昱公司代為分裝封包，再出貨給該公 司，富勤公司與伊接洽業務的人是被告陳彩錦，由富勤公 司提供混粉，富昱公司只是負責分裝，原料放在下料桶中 ，直接裝到鋁箔袋車裡面，機器就會直接封起來，代工費 用是每包0.8元，不清楚「早安喜樂美」產品成分，被告 陳彩錦只告訴伊「早安喜樂美」粉末食品是以天然的植物 為原料，並強調沒有添加其他西藥或化學藥品成分，富昱 公司約於96年間開始替富勤公司代工包裝「早安喜樂美」 粉末迄今，富勤公司不定期由被告陳彩錦或其子自行運送 混合好的粉末及包裝鋁箔袋至富昱公司，並指定伊等交貨 日期等語（見101他5797卷第99頁至第101頁、第126頁至 第127頁、彰檢102他658卷第17頁至第18頁）。是依上開 證人所述，穀豐公司、素愛公司並未於售予被告富勤公司 之糙米粉、熟蕎麥粉、五穀粉中添加苯溴香豆酮成分，富 昱公司亦未於代工包裝時添加苯溴香豆酮成分，而係由被 告陳彩錦提供「早安喜樂美」已混合後之原料及鋁袋，委 託富昱公司代工包裝，並告知富昱公司「早安喜樂美」是 保健食品，不需要向衛生主管機關申請核准製造。且本件 經法務部調查局臺中市調查處於101年9月18日至被告富勤 公司執行搜索，扣得穀豐公司售予被告富勤公司之糙米粉 30公斤（見101偵21364卷㈠第80頁右下方照片）、熟蕎麥 粉35公斤（見101偵21364卷㈠第81頁左上方照片）、素愛 公司售予被告富勤公司之食品粉末95公斤（見101偵21364 卷㈠第81頁右上方照片），上開扣案尚未經被告陳彩錦混 合之「早安喜樂美」原料粉末經送驗結果，未檢出苯溴香 豆酮等西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局101年 11月21日FDA研字第1010064988號函暨檢驗報告書可佐（ 見101偵21364卷㈠第34頁正反面，檢驗結果見第34頁反面 下方「檢體名稱：2.早安喜樂美-原料粉末」部分）。反 觀同日在被告富勤公司搜索扣得之「早安喜樂美」成品經 送驗結果，即檢出苯溴香豆酮西藥成分，有行政院衛生署 食品藥物管理局101年11月21日FDA研字第1010064988號函 暨檢驗報告書可佐（見101偵21364卷㈠第34頁正反面，檢 驗結果見第34頁反面上方「檢體名稱：1.早安喜樂美」部 分）。此適足以證明被告陳彩錦代表被告富勤公司向穀豐 公司、素愛公司購入之糙米粉、熟蕎麥粉、五穀粉中，原 未添加苯溴香豆酮西藥成分，而係由被告陳彩錦將上開原 料粉末混合後摻入苯溴香豆酮西藥成分，再交予不知情之 富昱公司代工包裝，有以致之。是被告陳彩錦辯稱「早安 喜樂美」驗出含有西藥成分可能係原料或代工過程遭受藥 品污染所致，顯屬無據。 ⑵依卷附①新竹縣政府衛生局101年8月3日新縣衛食字第101 0009398號函（受文者：法務部調查局臺中市調查處）主 旨欄所載：「檢送民眾申請『早安喜樂美（富勤生物科技 股份有限公司臺中市市○路○○○號3樓）』食品檢驗西藥成 分之剩餘檢體乙盒，請查照。」以及說明欄指出：「本 局101年6月1日接獲民眾申請檢驗旨揭食品，檢驗是含有 西藥、降尿酸或降血脂之藥物成分，經本局送往行政院衛 生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果驗出Benzbromazone 西藥成分，本案已於101年7月24日移臺中市政府衛生局辦 理。…」（見101他5797號卷第16頁）；②臺中市政府衛 生局101年11月23日中市衛食藥字第1010112799號函（受 文者：法務部調查局臺中市調查處）說明欄亦明確指出： 「…本案前經民眾向新竹縣政府衛生局陳情『早安喜樂 美』食品疑似含有西藥成分，復經送請行政院衛生署食品 藥物管理局檢驗，結果檢出Benzbromazone西藥成分。 本案係本局101年9月18日會同貴處於『富勤生物科技股份 有限公司（地址：本市○○區市○路○○○號3樓）』稽查查 獲。案經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，結果 檢體『早安喜樂美』檢出Benzbromazone西藥成分，應以 藥品管理，檢體『早安喜樂美-原料粉末』未檢出檢驗報 告書鑑別項所列之西藥成分。…」（見101偵21364卷㈠第 33頁）。足見先前新竹縣政府於101年6月1日接獲民眾申 請而送驗之「早安喜樂美」產品，與本案臺中市政府衛生 局會同調查人員於101年9月18日搜索富勤公司而扣獲送驗 之「早安喜樂美」產品及原料粉末，二者為不同之檢體。 辯護人謂二者係同一檢體，即有誤會，其聲請本院向臺中 市政府衛生局函調搜索後查扣之「早安喜樂美」檢驗報告 （實則該報告即附於101偵21364卷㈠第34頁反面），以明 101年9月18日檢調至富勤公司查扣之「早安喜樂美」成品 究有無再送檢驗及其檢驗結果如何；本院認為顯無必要。 ⑶本案固曾於92年及97年送驗，惟其中華友科技顧問股份有 限公司藥物及工業衛生認證實驗室92年10月24日檢驗報告 係記載：「樣品來源：委託單位（即富勤公司）自行提供 」、「注意事項：1.本檢驗報告所列記錄僅對該送驗樣品 負責。2.本報告所用樣品與名稱係由委方提供，本實驗室 僅負責試驗分析」（見101偵21364卷㈡第75頁至第78頁） 。又同案被告陳主恩於原審提出之臺北市政府衛生局97年 8月1日檢驗報告雖記載：「樣品名稱：食品」、「檢驗結 果：未檢出表列Benzbromazone等西藥成分」（見原審15 26號卷㈠第90頁至第91頁），然經臺北市政府衛生局103 年4月30日北市衛驗字第10333234300號函覆：本局97年8 月1日食品檢驗係97年所申請，相關檢體已銷毀，無法比 對是否為相同的產品，惟查本局留存之檢體照片包裝有「 喜樂美」三字。案內陳信成先生於00年所送之檢體，係由 該員自行採樣送檢，其採樣、保存及運送等過程情形，非 本局所能確認，故本局僅對所送樣品當時狀態進行檢驗， 所得檢驗結果僅供參考，不得據為判定合法與否及整批產 品狀態之結果證明，本局於該檢驗報告中已明確載明等語 （見原審1526號卷㈡第190頁至第191頁）。故上開送驗之 「早安喜樂美」分別係由富勤公司及陳信成自行提供，且 檢驗日期分別為92、97年間，是否與本案被告陳彩錦於98 年間販售之「早安喜樂美」為同一成分顯有可疑，自無從 作為有利於被告富勤公司、陳彩錦之認定依據。 ⑷辯護人另辯以「早安喜樂美」歷年銷售量並無增減情形， 價格亦無調漲或降低，而添加西藥勢須增加成本，被告陳 彩錦實無動機去摻入西藥云云。而依上開證人即穀豐公司 廠長劉俊良證稱：富勤公司自98年1月21日起至101年8月 22日訂購之糙米粉、熟蕎麥粉2種產品，出貨價分別自1公 斤66.67元、83.33元上漲至1公斤70元、105元；證人即素 愛公司負責人甘國龍證稱：被告陳彩錦自92、93年開始向 素愛公司訂購五穀粉，進貨頻率平均大約1到2個月進貨 100公斤，100公斤大約900元；證人即富昱公司負責人林 素香證稱：富昱公自96年6月起至101年9月止，以每包0.8 元價格代工包裝「早安喜樂美」等語；對照「早安喜樂美 」成品之售價為1盒（15公克1包，每盒30包計450公克） 2,400元、買5盒送1盒即6盒12,000元（詳見後述理由㈡2. ⑴各該證人所述）一情可知，「早安喜樂美」實屬價格不 斐，利潤甚為可觀。則被告陳彩錦數年來未曾調漲原已屬 高價位、高利潤之「早安喜樂美」售價，尚無悖於常情之 處，不得以此推翻前述各項積極證據，逕對被告富勤公司 及陳彩錦為有利之認定。 ⑸辯護人向本院聲請傳喚證人傅義信、周金財、趙德鋒、洪 金龍，謂該等證人曾購買「早安喜樂美」並自行送驗，可 證明「早安喜樂美」未添加苯溴香豆酮西藥成分云云。上 開證人經本院一一傳喚到庭行交互詰問，①證人傅義信證 稱：伊之前常常到臺中市市○路的非凡診所看診，大約是 幾年到幾年伊記不起來，很久了，伊是看診完之後再買「 早安喜樂美」，伊吃很久，因為之前伊依照醫師指示，在 飲食跟運動上面做配合，尿酸值都沒有降，但伊吃了「早 安喜樂美」之後尿酸值就有降下來，伊就繼續吃，伊每個 月都會去檢驗所驗尿酸值，但伊沒有將「早安喜樂美」送 去檢驗有什麼成分，伊想說吃得好好的就好，直到看到新 聞報導之後就沒有吃了，後來伊有打電話去，但都沒有通 ，剩下的因為放著沒有吃就丟掉了等語（見本院1400號卷 ㈠第276頁至第277頁）。②證人周金財證稱：伊之前有在 臺中市市○路的非凡診所就診過，是去看尿酸、痛風，並 有自費購買「早安喜樂美」，伊忘記從哪一年開始購買， 但好幾年了，至少有3年，那時因為痛風、尿酸，有人介 紹伊去非凡診所看診，被告陳彩錦在櫃檯有跟伊介紹「早 安喜樂美」可以代謝，當場也有讓伊抽血驗尿酸指數，伊 購買「早安喜樂美」之後沒有把這個產品拿去做相關的檢 驗，伊是小老百姓怎麼有辦法，伊想說吃了有用就一直吃 ，後來看新聞說裡面有西藥成分之後伊才沒吃，伊家裡還 有好幾盒沒有開封（按：嗣經本院電話詢問，證人周金財 稱沒有找到尚未開封的「早安喜樂美」產品，已經丟了等 語，見本院1400號卷㈠第233頁本院105年12月2日公務電 話查詢紀錄表），那時候伊打電話給非凡診所，但都沒有 通了等語（見本院1400號卷㈠第220頁反面至第221頁正面 ）。③證人趙德鋒證稱：伊之前有因為痛風到臺中市市○ 路的非凡診所看過診，是到非凡診所看醫師以後，跟他買 「早安喜樂美」，是朋友介紹說這是吃痛風的食品保養品 伊才去買的，伊本來有痛風，吃完「早安喜樂美」就不會 痛了，伊服用早安喜樂美前後約4、5年，在這4、5年中， 被告陳彩錦有拜託伊，她知道伊在大陸做生意，她想要做 大陸的市場，想要將這個東西拿去大陸賣，因為伊說這個 東西在大陸賣要經過海關的檢查，所以被告陳彩錦拜託伊 拿去大陸檢驗（庭呈中華人民共和國出入境檢驗檢疫處理 通知書1張，其上記載：「根據中華人民共和國有關法律 法規，經對喜樂美高纖維穀物粉等檢驗檢疫，因大腸菌群 超標須做退還處理，特此通知」，見本院1400號卷㈡第52 頁），有檢驗出結論，回覆伊說這個東西有大腸桿菌，要 退回去，結論就是這樣，伊要釐清伊是受被告陳彩錦委託 ，伊沒有閒功夫拿去臺灣其他單位檢驗等語（見本院1400 號卷㈡第8頁反面至第10頁）。④證人洪金龍證稱：伊從 95年左右一直到101年間，有在臺中市市○路○○○號的非凡 診所購買「早安喜樂美」，當初是從報紙上看到的，報紙 上講說可以降尿酸、治痛風，伊就去試試看，然後就買了 ，吃了之後伊的痛風有降，尿酸也有正常，因為診所中的 駐診醫師是中山醫院的醫師，伊想說既然中山醫院的醫師 有駐診，而且他們說醫師有送去檢驗過，所以伊就相信他 們，沒有特別再送去檢驗等語（見本院1400號卷㈠第219 頁）。是依上開證人所述，並無辯護人所稱其等有將所購 買之「早安喜樂美」自行送驗，檢驗結果未添加苯溴香豆 酮西藥成分之情形，此項辯解即無足採。 5.綜上以觀，此部分事證明確，被告兼富勤公司代表人陳彩錦 所辯為卸責之詞，無可採信，其製造偽藥犯行應堪認定。 ㈡被告兼富勤公司代表人陳彩錦販賣偽藥及被告吳晢守過失販 賣偽藥部分： 1.被告陳彩錦於95年9月7日在臺中市○○區市○路○○○號成立 非凡診所，自97年9月7日至97年12月12日聘任同案被告陳主 恩擔任非凡診所之負責看診醫師，97年12月12日至100年5月 30日改聘請被告吳晢守擔任該診所負責看診醫師，自100年5 月30日至101年9月18日改聘請同案被告莊家俊擔任非凡診所 負責看診醫師，而均在該診所內為病患診療痛風及高尿酸血 症等疾病，及附表一編號1至10所示病患曾因痛風前往非凡 診所看診，由附表一編號1至10所示醫師診治，其等並於附 表一編號1至10所示時間，以附表一編號1至10所示價格向被 告陳彩錦購買如附表一編號1至10所示之「早安喜樂美」， 及被告陳彩錦於附表一編號11所示時間，透過同案被告陳主 恩販賣如附表一編號11所示之「早安喜樂美」予陳信成等情 ，業據被告陳彩錦、吳晢守坦承不諱，核與證人王鳳翔、林 政郎、陳智偉、陳定雄、李東源、謝文敏、陳立忠、王信智 、方世政、洪誌詰、陳信成等人證述大致相符，復有臺中市 政府衛生局102年1月31日中市衛醫字第1020011393號函檢送 非凡診所歷年負責醫師基本資料3份、財政部臺灣省中區國 稅局臺中市分局97年3月25日中區國稅中市三字第097300197 8號函、非凡診所病患購買「早安喜樂美」紀錄影本21本、 非凡診所「早安喜樂美」客戶資料影本1本可稽（見101偵21 364卷㈣第1頁至第74頁、第102頁至第105頁、第108頁至第 109頁、101偵21364卷㈢第1頁至第216頁），此部分事實應 堪認定。 2.被告等及辯護人等雖以前詞置辯，惟查： ⑴被告陳彩錦製造偽藥「早安喜樂美」部分業經本院認定如 上，則其販賣如附表一所示之「早安喜樂美」予如附表一 所示之人，自屬明知偽藥而販賣無疑。又查①證人王鳳翔 於偵查中及原審審理時具結證稱：伊從99年間開始到非凡 診所看診，當時是被告陳彩錦向伊推銷「早安喜樂美」， 稱成分是天然五穀粉萃取，不含西藥成分，有降尿酸的功 效，1盒2,400元，1盒30包，1天吃1包，是早餐空腹吃的 ，等於是代餐。伊分別於99年1月20日、99年10月21日、 100年2月8日、100年12月13日共買了4次「早安喜樂美」 ，金額合計84,000元。伊曾讓莊家俊、吳晢守看診，兩位 醫師都說吃了之後會降尿酸，並問伊有無持續吃，伊吃了 之後確實尿酸有降，莊家俊、吳晢守、陳彩錦有跟伊說吃 「早安喜樂美」是健康食品不會有副作用，伊買來吃了以 後每月都會回非凡診所拿藥，看診醫生都會幫伊檢查尿酸 都正常，痛風都沒有發作過，伊到非凡診所去看診除了買 「早安喜樂美」之外，看診有拿西藥，但伊只有吃「早安 喜樂美」（見102偵4964卷第70頁至第77頁、原審1526號 卷㈡第86頁至第89頁）；②證人林正郎於偵查中及原審審 理時具結證稱：伊曾至非凡診所看診，被告陳彩錦曾向伊 推銷「早安喜樂美」，她說早上喝一杯對尿酸比較有幫助 ，因為伊第一次買來喝之後，過一陣子再去驗血，很明顯 的尿酸就降下來了，所以後來伊就持續喝下去，莊家俊、 吳晢守兩位醫師有幫伊看診，伊去看診時有拿西藥，因為 有時候吃東西吃的太好或怎樣，痛風會突然升高，伊就會 直接吃西藥，尿酸會比較快降下來，吳晢守醫師有向伊說 「早安喜樂美」喝起來不錯，對降尿酸有幫助，醫師和被 告陳彩錦沒有向伊說「早安喜樂美」含有西藥成分，都說 是天然食品，「早安喜樂美」1盒2,400元，1盒有30包，1 包80元，1天吃1包，是早餐空腹吃的，所以就不用吃早餐 了，等於是代餐等語（見101他5797卷第147頁至第150頁 、原審1526號卷㈡第89頁至第92頁）；③證人陳智偉於偵 查中及原審審理時證稱：伊曾因痛風於100年間到非凡診 所看診，第一次看診醫師係被告吳晢守，後來是莊家俊， 兩位醫師都曾經推銷，第一次看診時被告吳晢守就與被告 陳彩錦一起推薦，被告陳彩錦、吳晢守均向伊介紹「早安 喜樂美」是天然食品不含西藥，可以控制尿酸，痛風不會 一直常發作，被告吳晢守並拿圖表給伊看，說尿酸怎麼控 制，就類似說這個吃下去之後尿酸可以慢慢降下來，莊家 俊有問伊是否固定在吃；伊分別於100年1月20日、100年3 月3日、100年4月25日各買1盒2,400元，100年8月20日因 公司發的獎金比較多，伊想說吃那個有效就一次買12,000 元等語（見101他5797卷第147頁至第150頁、本院1526卷 ㈡第92頁至第94頁）；④證人陳定雄於調查、偵查中及原 審審理時證稱：伊約3年前到非凡診所就診，被告吳晢守 向伊表示伊的尿酸過高必須設法降低尿酸，而非凡診所有 一種「早安喜樂美」的產品對降尿酸很有效，該產品成分 都是薏仁、松子、小麥、蕎麥等五穀植物萃取物，長期吃 沒有副作用，比吃藥好，可以當做飲料喝，沒有告知有添 加萃溴香豆酮西藥成分，被告陳彩錦有進入診間向伊說明 「早安喜樂美」好處並泡了一杯讓伊試喝，伊喝了之後覺 得味道還不錯，所以伊就先買1盒試用，價格為2,400元， 覺得有效又不錯喝才又繼續購買，莊家俊有提一下，主要 是被告吳晢守推銷，他們說痛風最主要的原因是腎臟有問 題，如果腎臟沒有顧好，將來會很糟糕，所以一定要設法 把它弄好，除了在發作痛的時候伊才會去看診，平常伊不 去看診，他們說吃這個產品很有效，這個產品是經過中山 醫院檢驗過，天然對身體也無害，莊家俊有問伊是否有正 常喝「早安喜樂美」；被告陳彩錦向伊表示一次購買5盒 送1盒，之後都是向被告陳彩錦一次購買6盒服用，伊每半 年購買6盒，價格12,000元，食用約3年，約購買36盒，金 額為72,000元，大概購買過6、7次，有幾次是沒有看診就 直接買，其中曾分別於100年4月13日、100年5月2日、101 年9月17日向非凡診所各購買「早安喜樂美」12,000元， 100年4月13日、100年5月2日均由被告吳晢守看診，101年 9月17日則由莊家俊看診等語（見101偵21364卷㈠第67頁 至第68頁、101他5797卷第147頁至第150頁、102偵4964卷 第70頁至第77頁、原審1526號卷㈡第140頁至第141頁）； ⑤證人李東源於調查中證稱：伊長期罹患痛風一直服用西 藥控制，於99年5月間曾在馬路上看過公車廣告「早安喜 樂美」專治痛風，伊就依照公車廣告上的住址前往非凡診 所就診，印象中伊就診時，該診所的醫師先替伊抽血檢查 ，之後向伊介紹痛風成因，並向伊說明痛風如果不持續治 療會引起很多後遺症，如果持續服用西藥控制，長期會導 致身體不過，例如會造成腎臟功能惡化等等，他會開立一 個禮拜的止痛藥給伊，另外也向伊推薦該診所推出的「早 安喜樂美」產品，並表示該產品不含西藥，沒有副作用， 持續服用就可根治痛風，伊因痛風困擾許久，也擔心一直 服用西藥造成不良副作用，為了能夠治癒痛風，加上該名 醫師的強力推薦，伊便購買該診所的「早安喜樂美」產品 1盒，該名醫師在向伊說明痛風症狀的同時，被告陳彩錦 進來診間，並與該名醫師共同向伊推銷「早安喜樂美」， 他們表示該產品是由天然的穀類製成，完全不含西藥，服 用絕對可以根治痛風，被告陳彩錦並打開一包「早安喜樂 美」產品沖泡給伊試喝，表示每天於早餐空腹時喝1包效 果最好，下次再來驗尿酸時即會下降，伊服用時間長達9 個月之久等語（見101偵21364卷㈠第54頁至第55頁）；⑥ 證人即告訴人謝文敏於偵查中及原審審理時具結證稱：伊 自97年至101年間至非凡診所看診，第一次看診時是被告 陳彩錦在醫師看診室內向伊推銷，表示「早安喜樂美」天 然無副作用，沒有西藥成分有治療痛風的療效，伊去的時 候就先讓伊試喝1包「早安喜樂美」，後來伊陸續買了6、 7次，其中分別在98年1月16日、99年12月2日、100年8月 13日、101年2月23日、101年6月28日分都買12,000元，就 是買5盒送1盒。吳晢守、莊家俊看診時有問伊有沒有繼續 按時吃「早安喜樂美」等語（見101偵21364卷㈣第129頁 至第131頁、原審1526號卷㈡第94頁反面至第96頁）；⑦ 證人陳立忠於調查、偵查中及原審審理時證稱：伊曾至非 凡診所就診過痛風，當時被告吳晢守曾向伊推銷「早安喜 樂美」，宣稱該產品為天然植物製成，可以治療痛風並且 長期食用無副作用，伊有向被告陳彩錦購買15包試吃，購 買金額約1千餘元等語（見102偵4964卷第48頁、第70頁至 第77頁、原審1526號卷㈡第138頁至第139頁）；⑧證人即 告訴人王信智於偵查中及原審審理時證稱：伊曾至非凡診 所看診，被告陳彩錦有向伊推銷「早安喜樂美」可以降尿 酸，叫伊按時吃「早安喜樂美」，這樣痛風就比較不會發 作，被告陳彩錦有沖泡給伊試喝。伊分別於99年8月24日 、100年7月4日、101年1月17日、101年7月12日購買，其 中100年7月4日及101年7月12日各以刷卡買12,000元，買5 盒1送1盒；99年8月24日由被告吳晢守看診，100年7月4日 、101年1月17日、101年7月12日則均由莊家俊看診，他們 曾經問伊有無按時吃「早安喜樂美」，並曾經跟伊說吃「 早安喜樂美」可以治痛風，是伊主動問或是他們二人主動 跟伊說的忘記了，強調「早安喜樂美」可以降尿酸，回去 認真吃尿酸就會降，在診所裡面當場會驗尿酸，他叫伊買 「早安喜樂美」之後回去吃，然後一星期或二星期之後回 診時馬上再檢驗尿酸值就有降下去了，表示「早安喜樂美 」是有效的等語（見102他2632卷第37頁、原審1526號卷 ㈠第148頁至第149、卷㈢第16頁至第18頁）；⑨證人即告 訴人方世政於原審審理時具結證稱：伊曾至非凡診所看診 ，第一次看診時被告陳彩錦有跟伊推銷「早安喜樂美」， 說是天然食品不會傷身體，有泡給伊喝，醫師也說該產品 是天然的，好像有拿中山醫院的檢驗報告給伊看。故伊分 別於99年5月8日、100年6月4日、101年2月11日各購買「 早安喜樂美」12,000元，99年5月8日由被告吳晢守看診， 100年6月4日、101年2月11則由莊家俊看診，兩個醫師都 有跟伊推薦「早安喜樂美」是天然的不會傷身體，且被告 吳晢守看診還有提供1份中山醫院的檢驗報告及臨床報告 給伊看，就是使用後的確有比較好等語（見原審1526號卷 ㈡第141頁至第144頁）；⑩證人洪誌詰於原審審理中具結 證稱：伊曾至非凡診所看診，分別於99年12月10日、100 年1月10日、100年2月10日、100年3月12日、100年4月15 日、100年5月12日、100年6月24日、100年9月28日、101 年2月17日以2,400元、2,400元、2,400元、2,400元、 2,400元、2,400元、12,000元、12,000元、12,000元共9 次向非凡診所刷卡購買「早安喜樂美」，其中僅100年1月 10日、101年2月17日至非凡診所有看診，其他7次未看診 只是向該診所購買「早安喜樂美」，兩次看診的醫師不同 人，醫師說「早安喜樂美」是天然食品不會傷身體，吃了 會降尿酸等語（見原審1526號卷㈡第128頁至第136頁）。 是上開證人均證稱被告吳晢守曾向其等推銷稱「早安喜樂 美」是天然食品不會傷身體，可以控制尿酸，或詢問有無 繼續按時服用等語。被告吳晢守辯稱未曾向患者推銷「早 安喜樂美」，伊離職1年多後才發生摻西藥一事云云，非 屬真實。 ⑵按一般民眾將藥物交給他人服用時，因該人不具有專業資 格，以目前一般知識水準，除非被交付藥物之人與該人具 有相當信賴關係，否則均會懷疑該「藥物」摻雜某種危害 身體之成分而排斥拒吃，此為一般之常識。被告吳晢守供 稱係中國醫藥學院畢業，之前是擔任受雇醫師等語（見原 審1526號卷㈤第62頁），其身為非凡診所之負責看診醫師 ，為國家所認可，具有醫療專業知識之專科醫師，以替不 特定病患從事診斷、治療為業，為一般民眾所信賴。以被 告吳晢守具有之醫學知識，當應注意「早安喜樂美」如有 降尿酸之功效，不會僅因含有桂枝、薏仁、松子、糙米、 甘藷、小麥、蕎麥、山藥等成分，而是可能因其含有其他 成分始會具有降尿酸之功效，況經原審函詢中國醫藥大學 ，經該院函覆以：桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥 、蕎麥、山藥等成分食用後並無直接證據顯示具有降血脂 、降尿酸之效用等語（見原審1526號卷㈣第245頁），被 告吳晢守身為專科醫師，應知「早安喜樂美」如僅含有上 開成分，應無降尿酸效用，而在客觀上並無不能注意之情 形，竟不為具體查證，即貿然推銷予附表一編號1至10之 病患，雖被告吳晢守未有直接販賣之行為，然本案確因被 告吳晢守之過失而導致「早安喜樂美」經由被告陳彩錦而 販賣予上開病患，被告吳晢守之過失與販賣之結果間，具 有相當因果關係，被告吳晢守自應負過失而販賣偽藥之刑 責至明。 ⑶被告吳晢守雖主張其係信賴中山醫學大學附設醫院中醫臨 床試驗中心出具之「喜樂美食品治療高尿酸血症病人之臨 床試驗委託研究報告」（下稱喜樂美研究報告），而未再 加以查證，然此報告係被告陳彩錦自行提出，且係94年所 製作，距被告2人向附表一編號1至10之病患推銷已間隔至 少4年以上，甚且該報告內附未含有西藥成分之檢驗報告 並非中山醫學大學附設醫院所製作，而係華友科技顧問股 份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室於92年監所檢驗， 距離其等推銷時已間隔6年以上，其等自應再行確認送驗 物品與其等推銷之物成分是否相同。況依證人即中山醫學 大學附設醫院醫師魏正宗於偵查中及原審審理時具結證稱 ：伊於中山醫學大學擔任內科部主治醫師也兼中藥臨床試 驗中心主任，有出具喜樂美研究報告，富勤公司提供受試 的產品係喜樂美中草藥複方保健食品，是粉末狀，執行臨 床單位是做有效性和安全性的臨床研究，至於試驗產品成 分是研發公司的KnowHow，伊不知道他們的成分，成份以 廠商講的為準，所以這部分沒有檢驗，也無法檢驗，但是 在業界會請廠商提供產品之成分證明、安全性、藥物檢驗 等相關報告，當時廠商有提供喜樂美研究報告裡面所附「 華友顧問股份有限公司於2003年10月24日檢驗報告」，該 報告裡面有寫到不含西藥成分。「早安喜樂美」送驗是以 食品實驗，實驗結果是有降尿酸的效果，降低的幅度平均 是降了1.75，有降一點點的效果，當時完成了20個人的實 驗，觀察實驗的20人並沒有什麼副作用，因為伊等看到除 了少數5個人有腹瀉，1個人有輕微的疲倦感，沒有其他的 副作用，所以記載安全是這樣來的，而有效是因為平均值 有降1.75，在實質上算是有效的，而且受測者50%可以降 到7以內，而7算是正常值，所以一個產品它有50%的人實 驗後可以回復到正常值，也算是有效的，所以在喜樂美研 究報告第3頁記載喜樂美食品初步證實可以安全及有效降 低高尿酸血症病人之血中尿酸值。當時沒有檢驗「早安喜 樂美」裡面有無含西藥成分，學術上也很難去檢查有無含 西藥成分，因為西藥成分眾多，操作上很難驗所有的成分 ，所以這屬於廠商的信譽問題，根據規定也不需要去驗。 伊後來看報紙才知道他們出事，目前沒有相關的學術報告 認為五穀粉可以降低尿酸。伊認為他們送去給西藥檢驗的 產品和後來販賣的產品是不同的，有可能給伊測試的是加 了微量的西藥伊也不知道，後來販賣的是可能再加更多西 藥，如果從報告來看的話，「早安喜樂美」效果不是很好 ，廠商可能有誇大的嫌疑，因為報告第7頁有效的百分比 是35%，有輕度的療效而已，後續解讀的過程有被放大； 伊是免疫風濕科的專科醫師，痛風是因為尿酸過高，所以 會累積在伊等的關節腔，然後在某個時間點就造成急性關 節炎，單純食用五穀粉基本上是沒有壞處，有無好處沒有 人真正研究過，正常人大約是7，吃藥前跟吃藥後的對比 可以降低1.75，幅度上來講算是輕幅度降低，有些病人若 食物控制的好、吃的健康一點，也有可能降那麼多，降低 尿酸可能有治療痛風的效果等語（見102偵4964卷第28頁 至第29頁、原審1526號卷㈢第14頁至第16頁）。是上開研 究報告僅係針對「早安喜樂美」做有效性和安全性的臨床 研究，研究樣本僅20人，與是否添加西藥無涉，自不得因 此解免被告吳晢守查證之義務，而認其並無過失。 ⑷至臺中市政府衛生局100年7月1日中市衛食藥字第1000703 037號函雖記載：有關民眾送驗富勤公司販售之「喜樂美 」產品經本局抽驗，檢驗結果未篩檢出塑化劑，可於市面 販售等語（見101偵21364卷㈣第120頁），惟此僅能證明 「早安喜樂美」未含塑化劑，無從證明不含西藥成分。又 「早安喜樂美」既以食品形式販售，自有取得衛生署食字 號，與該產品是否添加西藥無涉。凡此均無從作為有利於 被告陳彩錦、吳晢守之認定依據。併予敘明。 3.綜上以觀，此部分事證明確，被告陳彩錦、吳晢守所辯為卸 責之詞，無可採信，被告陳彩錦販賣偽藥、被告吳晢守過失 販賣偽藥犯行，均堪認定。 二、犯罪事實欄貳（即「五穀雙降飲」）部分： ㈠被告陳世榮、林秀真於98年7月間在臺中市○○區○○路0段 000○00號1樓共同開設經營全麥公司，由被告林秀真出名擔 任全麥公司負責人，並在上址成立華西診所，自101年10月 24日起，以每月5萬元之價格，聘請同案被告黃金生擔任華 西診所之負責醫師，並以每診2,500元之價格，聘請同案被 告黃金生至該診所看診，為民眾診療痛風及高尿酸血症之事 實，業據被告陳世榮、被告兼全麥公司代表人林秀真坦承不 諱，核與同案被告黃金生之供述相符，復有全麥公司登記資 料查詢、臺中市政府衛生局103年3月20日中市衛醫字第1030 033393號函暨檢附查詢結果清冊及支援看診醫師基本資料各 1份可稽（見警卷第92頁、原審1526號卷㈡第194頁、第1頁 至第36頁），此部分事實首堪認定。 ㈡證人洪誌詰於101年11月19日購自華西診所之全麥公司產品 「五穀雙降飲」膠囊，經檢驗後含有苯溴香豆酮成分之事實 ，有行政院衛生署食品藥物管理局102年1月2日FDA研字第10 10078814號書函、「五穀雙降飲」膠囊食品照片影本2張、 臺中市政府衛生局102年1月7日中市衛食藥字第1020002159 號函暨檢附行政院衛生署食品藥物管理局102年1月2日FDA研 字第1010078814號書函、臺中市政府衛生局101年11月21日 中市衛食藥字第1010112112號函、101年11月20日申請書、 切結書影本各1張、證人洪誌詰提出之華西診所藥袋可憑（ 見警卷第5頁至第6頁、102他468卷㈠第1頁至第7頁），此項 事實亦堪認定。 ㈢藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定 之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥 品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類 疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義 ，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構 成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品 經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製 造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產 品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」故經 有權之主管機關稽查或檢驗後，發現摻有載於中華藥典之藥 品或足以影響人類身體結構及生理機能之藥品者，而未經核 准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。 復觀諸藥事法第20條第1款、第2款等規定，亦可知倘係符合 該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第2款 所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。 本件「五穀雙降飲」經送驗後，檢出含有苯溴香豆酮成分之 事實，業如上述，堪認「五穀雙降飲」之內容物已非純粹天 然物，而係經由人工加入藥品苯溴香豆酮成分無疑。而稽之 苯溴香豆酮成分係用於治療高尿酸症、痛風、關節炎伴隨症 狀、高血壓及心臟病引起約2次高尿酸症。副作用：胃腸不 適，噁心、嘔吐、下痢、腹痛與腹瀉，長期使用可引起肝細 胞破壞、骨髓功能傷害、中樞神經、粒細細胞缺乏及腎損害 ，有苯溴香豆酮說明及網路資料為憑（見警卷第86頁、102 他468卷㈠第36頁），已顯著影響人體之生理功能，且苯溴 香豆酮係載於中華藥典第7版第431頁至第432頁之藥品，亦 有臺中市政府衛生局102年1月7日中市衛食藥字第102000215 9號函可憑（見102他468卷㈠第1頁），符合藥事法第6條第1 款、第3款關於藥品之定義，含該成分產品自應以藥品列管 。本件被告全麥公司產品「五穀雙降飲」膠囊經送請行政院 衛生署食品藥物管理局檢驗，既檢出苯溴香豆酮西藥成分， 自應以藥品管理，然查行政院衛生署並未核准中文品名含有 「五穀雙降飲膠囊」字樣之藥品許可證，此觀上揭臺中市政 府衛生局102年1月7日函即明，應認屬藥事法第20條第1項第 1款所稱之偽藥無疑。 ㈣被告陳世榮、被告兼全麥公司代表人林秀真及辯護人等雖以 前詞置辯，惟查： 1.證人洪誌詰於偵查中及原審審理中具結證稱：伊曾因痛風前 往非凡診所就醫，並購買「早安喜樂美」，每次都是用刷卡 買的，後因為非凡診所結束營業，而伊有痛風的症兆，所以 伊上網搜尋想要看有沒有其他的診所也有在賣類似的健康食 品，想要以不吃藥以吃健康食品的方法來控制，剛好伊搜尋 以後發現華西診所裡有介紹「五穀雙降飲」所以才會選擇去 那家診所看診，所以伊於101年11月6日及9日有去華西診所 看診，調查站時說第一次看診時間是101年9月間是說錯，是 被告黃金生幫伊看診的，第一次去診所只有檢驗沒有買，第 二次伊去華西診所的時候，被告黃金生說伊的尿酸過高，主 動問伊要不要買「五穀雙降飲」，說是健康食品，吃了可以 降尿酸不會傷身，沒有說含有西藥，伊就買了2罐，第三次 好像也是2瓶，後來伊看到新聞說非凡診所賣的「早安喜樂 美」有問題，因為伊吃了很久，所以想說換了華西診所的會 不會也有問題，所以才送驗，送驗前有先打電話問衛生局人 員需要什麼樣的資料，就叫伊帶健康食品去就好，伊拿過去 時他又叫伊要拿新的未拆過包裝的，還有去診所看的藥袋， 因為藥袋上有診所名稱。所以伊再去買一次全新的去送驗， 伊101年11月9日第二次去，那次買了伊有吃，然後伊拿去衛 生局，衛生局叫伊去買新的，伊沒有馬上去買，伊第三次再 去買全新的時候，是在櫃台購買，那時沒有看診，購買後隔 天（11月20日）就送去衛生局，因為衛生局人員問伊去看診 的時候是什麼時候，所以伊才會按照藥袋上的日期填寫伊購 買的日期，伊在華西診所是第一次見到被告黃金生，與其沒 有恩怨仇隙等語（見101偵21364卷㈣第162頁至第163頁、原 審1526號卷㈡第128頁至第136頁、卷㈣第38頁至第58頁）。 參以同案被告黃金生於原審審理時亦供稱：伊之前不認識證 人洪誌詰，與其只有醫病關係，沒有恩怨等語（見原審1526 號卷㈣第38頁至第58頁）。則證人洪誌詰既與同案被告黃金 生於就診前素不相識，並無恩怨，衡情實無故意設詞攀誣之 動機或必要。依證人洪誌詰上開證述可知，伊確有經由同案 被告黃金生介紹及推薦，而於101年11月9日在華西診所向被 告林秀真購買被告全麥公司產品「五穀雙降飲」膠囊2瓶， 因擔心「五穀雙降飲」與伊先前在非凡診所購買之「早安喜 樂美」一樣出問題，乃將該2瓶「五穀雙降飲」送請衛生機 關檢驗（是以102他468卷㈠第5頁所附洪誌詰出具之切結書 記載，伊於華西診所購得「五穀雙降飲」之日期為101年11 月9日），惟因承辦人員告知必須未開封之產品始予受理， 而該2瓶「五穀雙降飲」已開封，伊遂於101年11月19日再至 非凡診所購買「五穀雙降飲」2瓶並於翌日即101年11月20日 送驗（是以上述102他468卷㈠第5頁所附切結書書立之日期 為101年11月20日）；此與後述證人即臺中市政府衛生局食 品藥物管理科藥政股股長莊佩鈴、證人即臺中市政府衛生局 食品股人員柯佳琪於原審審理時證述一般民眾申請送驗食品 是否摻西藥之流程相符（見後述理由2.）。佐以被告林秀真 於調查站詢問時供稱：「五穀雙降飲」膠囊的原料都是被告 陳世榮負責購買，原料成本、包裝費用也都是被告陳世榮負 責處理，並由陳世榮印製「五穀雙降飲」貼紙，要伊將該貼 紙黏貼於產品包裝上販售等語（見警卷第7頁至第9頁）。且 觀證人洪誌詰提供送驗之「五穀雙降飲」外瓶，其包裝貼紙 上於產品名稱「五穀雙降飲膠囊食品」下方，即緊接以紅底 白字載有「全麥生物科技興業有限公司」字樣（見102他468 卷㈠第31頁右下方照片）。綜上堪認證人洪誌詰所送驗之「 五穀雙降飲」，確係購自華西診所，為被告陳世榮、林秀真 所共同製造之全麥公司產品無疑。證人黃金生於本院審理時 證稱：伊於101年11月6日及同年月9日為洪誌詰看診時，並 未推銷或販賣「五穀雙降飲」給洪誌詰云云（見本院1400號 卷㈠第217頁反面至第218頁正面），核係避重就輕之詞，無 可憑信；其另證稱：「（選任辯護人林堡欽律師問：你在地 方法院的時候曾經有提到說你認識一個在苗栗白沙屯的開業 醫師，他說他有一個病患，法院有傳他要作證，但是那個人 說他的五穀雙降飲不是在華西診所買的，是否真的有聽聞這 樣的事實？）有，有這件事，那是新民（音譯）診所的老闆 娘告訴我的，他說他們有一個患者，這個老闆娘我有認識， 我的前一任的醫師有去他們那邊任職，後來離開了，因為新 民（音譯）診所的老闆娘我稍微有認識，而且我媽媽也是苗 栗人，所以她跟我有一點交情，她告訴我有這個東西，那時 候檢方有在調查，後來這個人沒有來，因為他有問老闆娘， 老闆娘說他不是現在買的，以前買的，所以那個人沒有來出 庭，老闆娘有跟我講那個人檢方也有調查他，後來沒有來」 一情（見本院1400號卷㈠第218頁），核係聽聞自他人轉述 之內容，非屬己身親自見聞之事實，亦無從採信而認除華西 診所外，尚有其他診所有製造或販賣「五穀雙降飲」之情事 。 2.證人莊佩鈴於原審審理時具結證稱：伊從99年12月25日起於 臺中市政府衛生局擔任食品藥物管理科藥政股股長，洪誌詰 101年11月20日送驗「五穀雙降飲」是以食品送來衛生局的 ，所以當時是由食品承辦員受理，不是由藥政承辦受理，基 本上食品送驗就是一般的食品，所以不會接受民眾沒有理由 的送驗，這案是因為民眾說吃了這食品之後特別有某方面的 療效，才會以可能疑似添加西藥的部分來受理，當場民眾送 驗時，如果他勾選完整包裝伊等會去先以目視確認這個是不 是完整包裝，基本上還會用手去轉或是試著暸解看看有沒有 確實完整包裝，「五穀雙降飲」有拍它送驗完之後的照片， 它原本就是一個塑膠罐裝，塑膠罐會有瓶蓋，所以瓶蓋當時 送驗應該是沒有開啟，伊拍的部分是因為送給檢驗單位檢驗 回來已經開封了，原則上是不是完整包裝伊等會看瓶蓋的部 分會不會有已經被破壞打開，這部分伊等基本上會檢查，或 是說一般包裝會有塑膠收縮膜，是否還有這個收縮膜都會是 辦認是不是未開封完整包裝的部分，塑膠瓶蓋的部分如果打 開的話就已經破壞了，所以它是可以動的，如果是未開封的 話是不可以動的、是緊密的，還是要用扭力把它破壞才是打 開的狀態，「五穀雙降飲」當時送驗時伊等會去做這樣的確 認。因為伊等受理民眾的部分不只食品，可能藥品的部分都 會有，那藥品的部分民眾從醫療院所所購買回來，例如藥局 的部分不一定會有收據，可能藥袋會是他購買來源的佐證， 所以他如果檢據是藥袋，可能可以佐證他這個產品是從藥局 或是診所所取得的佐證資料，洪誌詰送驗時填寫之申請書第 三點提到「檢附切結書一份以供確認所附檢體來源無事後摻 加他物挾怨誣陷情事，並舉證負責」，在完整包裝下也會要 求填寫，因為這不是稽查所取得的產品而是由民眾自己送驗 的，所以伊等也害怕民眾是不是跟送驗機關有沒有利害糾葛 ，所以這個切結書是必要填寫，確認他只是要求送驗而已， 沒有其他目的，在完整包裝的情況下目前沒有碰過事後添加 的情形。切結書上面記載101年11月9日購買取得，切結書的 填寫日期是101年11月20日，對切結書上面的購買時間會再 跟申請人做確認，申請書及切結書是一次就會填寫兩份，如 果照一般申請案件的流程上面填寫的101年11月20日就是當 天填寫的，原則上伊等會要求是當次購買來源證明，但常常 有民眾說他可能已經搞丟了或是怎麼了，他可以提供前次， 那他把它註明清楚在申請書上或是切結書上再補充說明也可 受理，如果送驗人沒有主動告訴伊等，伊等並不清楚他取得 藥袋跟他取得的藥品是不同日期取得的，可能民眾吃了已經 開封的藥品了，他拿來送驗，伊等會要求完整沒開封包裝的 產品，如果這樣的情形民眾常常會再去買一瓶沒開封的來送 驗，是會有這樣的情形發生，如果伊等受理人員有知道前因 後果的話當然會是新買的日期。但如果民眾來了沒有特別告 訴伊等承辦這種情形，也沒有告訴伊等只有拿一些藥袋、收 據，而日期也是民眾主動填寫，伊等跟他確認無誤也會這樣 受理，如果民眾送驗之前先打電話問要檢附什麼資料，或檢 附什麼樣的檢體，伊等會跟他講說最好是要完整包裝的，會 要求送檢人提供完整包裝未拆封的，這樣的送驗是比較有公 信力。伊等不太會主動詢問送檢人是不是這次購買，而是請 他提供這次藥品購買的來源，基本上伊等受理時就會認為這 產品是這次購買的佐證資料的來源，如果送檢人沒有跟伊等 說藥袋不是當次的，伊等也不會知道這不是當次的藥袋，伊 等會認為他提供的就是那次的藥袋。切結書上購買的日期會 請送驗人主動填寫。食品送驗的部分會比藥品還要再嚴苛一 點，因為一般食品如果沒有吃了怎麼樣的話伊等基本上是不 受理檢驗，因為它可能也沒有主要成分來去做檢驗，所以基 本上食品的部分除了民眾吃了有問題才會有主動受理檢驗， 所以檢驗的部分都會希望要有相關來源憑證或是完整包裝， 因為完整包裝可能是才顯示那一家食品公司製造，這有完整 包裝伊等才會收案受理。本案來講他有附藥袋。藥袋也是取 得來源的佐證資料，因為有機構名稱、地址、電話等的資料 等語（見原審1526號卷㈣第6頁至第17頁）；證人柯佳琪於 原審審理時具結證稱：伊自99年3月31日迄今均在臺中市政 府衛生局服務，一般民眾來要驗食品摻西藥的話，伊等會看 產品是不是完整包裝，而且完整包裝是明確寫有負責廠商的 名稱、地址、電話伊等才會受理，如果是已經開封了，伊等 原則上不會受理，會請他看能不能再取得完整的，如果不能 取得完整包裝伊等就會建議他去私人的機構送驗，如果他拿 到的是完整包裝而且有負責廠商明確資訊的話伊等就會請他 填申請書及切結書。伊等食品股在意的是產品是誰做的，而 不是在那裡買的，所以只要在外觀上有很明確的說負責廠商 是誰伊等就會受理了，即使沒有藥袋伊也會受理，只要是完 整包裝的，而且大部分的民眾都是這個情況，是沒有憑證的 。所謂完整包裝就是很明確沒有開封過的，一般是目測，一 般案子受理時不會對檢測產品拍照就直接轉到單位去，如果 沒有檢出的話，就會打電話跟民眾說這個產品檢驗的結果， 但因為這件101年11月20日送驗「五穀雙降飲」是有檢出， 所以伊等食品接到報告之後就接給藥政的莊股長那邊處理了 ，在受理食品送驗過程中因為伊等不在意食品在那裡買，所 以也不會去問他「你有沒有藥袋」，如果民眾就拿出藥袋伊 等就收，如果是完整包裝的，一般會請民眾填申請書就好了 ，不會寫切結書，一般伊受理的流程是這樣子，所以印象中 本件不是伊受理的，當天伊離開位子回來就發現有一件在桌 上，申請書跟切結書是伊等食品股跟藥政股都是用同一份， 伊等其實沒有一定的受理流程是怎麼樣，可是伊等就是通用 使用藥政股這邊設計的版本，因為後續伊等為了怕有刑事案 件發生，所以伊等一般只受理完整包裝，大部分情況伊是不 會收到切結書的，如果有提供這些藥袋什麼的，伊等人員有 提供切結書給他寫，那他要寫就讓他寫，伊覺得重點是這個 申請書還有完整包裝的。申請書跟完整包裝才是伊等食品股 在意的重點，那在那裡買的，如果是完整包裝的，伊不用請 民眾寫切結書，這是伊個人的標準流程，不是伊等同仁的， 伊不能排除衛生局的人沒有要求他做這些事，申請書上勾選 完整包裝這部分，伊會確認等語（見原審1526號卷㈣第38頁 至第58頁）。參照證人莊佩鈴及柯佳琪證述，受理證人洪誌 詰101年11月20日送驗「五穀雙降飲」申請案之衛生局人員 並非食品股之柯佳琪，且藥政股及食品股提供送驗民眾填寫 使用之申請書及切結書均相同，是現場如係代理受理人員， 衡情自會提供所有表格供要求送驗民眾填寫，以免遺漏，且 據證人莊佩鈴證稱：食品送驗的部分會比藥品還要再嚴苛一 點，檢驗的部分會希望要有相關來源憑證及完整包裝，因為 完整包裝可能是才顯示那一家食品公司製造，有完整包裝才 會收案受理，本案藥袋也是取得來源的佐證資料，因為上面 有記載機構名稱、地址、電話等的資料，與證人洪誌詰證述 係依臺中市政府衛生局人員要求於101年11月19日再次前往 華西診所購買全新未開封之「五穀雙降飲」及提供華西診所 藥袋以證明購買來源等情相符。又依行政院衛生署中央健康 保險局102年4月26日健保醫字第1020058018號函檢送證人洪 誌詰於該局現有電腦檔案之申報資料1份，顯示其於101年11 月6日、101年11月9日有至華西診所就醫之事實（見102偵49 64卷第43頁至第45頁），此與證人洪誌詰於原審審理時之證 述相符（見前述理由1.）；其於102年1月9日調查站詢問時 證述至華西診所看診及購買「五穀雙降飲」之時間約為101 年9月間買2罐、約過了1個月後又回華西診所買2罐等語，應 係就時間記憶錯誤所致，不得以此即認證人洪誌詰於原審審 理時之證述有何不可採信之處。 3.證人陳昱璿（原名陳郁隆）固於原審審理時證稱：被告林秀 真在101年10月24日將華西診所頂讓予伊，讓渡金30萬元以 現金分兩次支付，寫完讓渡書才付，約是一個多月後付第一 次，第二次忘記了，都在被告林秀真的全麥公司交現金給她 ，伊頂讓後於102年3月1日才更名為成珍診所，有聘請陳主 恩及黃金生，之後又有聘林毓宏，被告林秀真有幫伊管理美 容部門，被告陳世榮在診所有時候會幫伊叫一些藥，頂讓盤 點時並沒有「五穀雙降飲」，陳主恩都是夜診比較多，所以 伊有時候會託被告陳世榮拿看診費用給陳主恩，其他醫師都 是伊給付薪資等語（見原審1526號卷㈡第124頁至第128頁、 卷㈢第126頁至第127頁）。惟依證人林毓宏於原審審理時具 結證稱：華西診所自101年4月2日起至101年10月24日負責醫 師為呂敏璋，支援看診醫師為伊及陳主恩，101年10月24日 起至102年3月1日，負責醫師為黃金生，支援看診醫師亦為 伊及陳主恩，伊先後為兩任支援看診醫師，第一次是被告林 秀真小姐僱用，之後就持續支援，薪資是一診2,500元，這 段期間都是如此。薪水都是被告林秀真小姐給伊的，看完診 的隔月就付薪水，下個月的月初給上個月的薪水，約5號和 10號之間付薪水，是現金支付，診所讓渡後，伊還是一直支 援。華西診所有看診、美容兩部門，美容部門由陳郁隆管理 ，通常都是伊在樓下看診，樓上沒有特定的人在負責打點， 伊擔任支援看診醫師時，被告林秀真、陳世榮在華西診所內 負責掛號行政的事情等語（見原審1526號卷㈢第127頁至第 129頁）。經核證人陳昱璿證稱伊於101年10月24日即受讓經 營華西診所，被告林秀真及陳世榮僅係在診所幫忙等情，與 證人林毓宏證稱伊於華西診所讓渡前、後均係由被告林秀真 交付薪資，且讓渡後被告林秀真及陳世榮仍在華西診所負責 掛號行政事務等情迥然不同；而被告林秀真雖亦供稱已於 101年10月24日將華西診所讓渡予證人陳昱璿，惟華西診所 卻遲至102年3月1日始改名，且證人陳昱璿對於讓渡金30萬 元分次交付之金額及日期均無法說明，甚至證稱係於讓渡後 月餘始給付第1筆讓渡金，亦均與常情不符，足認華西診所 讓渡前、後實際上負責人均為被告林秀真及陳世榮，被告林 秀真及陳世榮辯稱洪誌詰前往華西診所看診時，該診所已非 由其等經營云云，顯不可採。 4.至於調查官持原審法院核發之搜索票執行搜索時雖未扣得「 五穀雙降飲」，惟因被告陳世榮之妻即被告陳彩錦經營之富 勤公司及非凡診所於101年9月18日即遭搜索扣得偽藥「早安 喜樂美」，且經披露於媒體，被告陳世榮、林秀真既同樣從 事將苯溴香豆酮西藥成分加入「五穀雙降飲」以治療痛風之 行為，自甚有可能已將「五穀雙降飲」成品及原料隱藏，以 躲避查緝，是員警於102年1月15日執行搜索時查無「五穀雙 降飲」，非得作為有利於被告陳世榮、林秀真、全麥公司之 證明。 ㈤關於證人洪誌詰在華西診所購得之「五穀雙降飲」4瓶，起 訴書認係於100年10月6日，由被告陳世榮提供1.1公斤之原 料委由不知情之富昱公司代工包裝為紅色膠囊裝瓶（每瓶 180顆）；然經本院依辯護人之聲請，調取證人洪誌詰所提 供送驗之「五穀雙降飲」空瓶2瓶，並傳喚證人即富昱公司 業務員賴玉芸到庭，據其證稱：「（辯護人：請提示臺中地 檢署102年度他字第468號偵查卷㈠第77頁，委託試樣單。） （審判長准予提示）（辯護人問：這張右下角的名字賴玉芸 就是你本人嗎？）是我本人。」「（辯護人問：第2項有記 載，裸粒180粒入HC-400瓶，HC-400瓶是何意？）我今天有 帶瓶子來，就是這一支瓶子的型號，這是我們公司買瓶子有 型號，是塑膠瓶的型號。只是一個空罐底部的型號而已。當 初是裝『五穀雙降飲』膠囊的。（審判長提示與辯護人、檢 察官閱覽後，發還證人。）」「（辯護人：請求提示調取的 扣案證物。）（審判長准予提示）（辯護人問：請證人辨識 一下底部的記載，型號為何？）因為法院提示的兩個罐子底 部型號BOK-300和我帶來的HC-400型號不符合，所以這不是 我們裝的。」「（辯護人問：法院提示的兩個罐子，不是當 時出貨的型號的罐子？）不是。」（見本院1400號卷㈡第12 頁至第13頁）。依證人賴玉芸上開證述、辨識及比對可知， 證人洪誌詰所提供送驗之「五穀雙降飲」之外瓶型號，與卷 附委託試樣單上所載全麥公司於100年10月6日委託富昱公司 代工「五穀雙降飲」膠囊之HC-400外瓶型號並不相同，難認 證人洪誌詰於101年11月9日及同年月19日在華西診所購得之 「五穀雙降飲」各2瓶，係由富昱公司於100年10月間所代工 包裝而製成。是以本院認定證人洪誌詰於101年11月9日及同 年月19日在華西診所購得之「五穀雙降飲」各2瓶，係由被 告陳世榮於證人洪誌詰購買前即101年11月間以前之不詳時 間，提供原料委由不知情之不詳廠商代工包裝為紅色膠囊裝 瓶（每瓶180顆）而製成，再由陳世榮請人印製、林秀真貼 上全麥公司產品「五穀雙降飲」之標籤，而未經許可製造偽 藥「五穀雙降飲」；亦即被告陳世榮、林秀真共同製造偽藥 「五穀雙降飲」之時間，經本院認定為係在101年11月間以 前之不詳時間，當予指明。 ㈥綜上以觀，此部分事證明確，被告陳世榮、被告兼全麥公司 代表人林秀真所辯為卸責之詞，無可採信，其等製造、販賣 偽藥犯行均堪認定。 叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。茲查： ㈠被告等為本案行為後，藥事法第82條、第83條、第87條業於 104年12月2日修正公布，並自同年月4日生效施行。藥事法 第82條第1項修正前係規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者， 處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」 修正後則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」亦即修正後將罰 金刑由「1千萬元以下」提高為「1億元以下」。藥事法第83 條第1項、第3項修正前係規定：「（第1項）明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金。（第3項）因過失犯第1項之罪者，處2年以下 有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後則規 定：「（第1項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第3項）因 過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。」亦即修正後將罰金刑由「5百萬元以下 」、「30萬元以下」分別提高為「5千萬元以下」「5百萬元 以下」。藥事法第87條修正前係規定：「法人之代表人，法 人或自然人之代理人、受僱人，或其他從業人員，因執行業 務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為 人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」修正後則 規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人， 或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者， 除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以 各該條10倍以下之罰金。」亦即修正後將罰金刑提高為「10 倍以下」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第82條第1項 、第83條第1項、第3項、第87條均未較有利於被告等，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用被告等行為時即修正前藥事 法第82條第1項、第83條第1項、第3項、第87條之規定。 ㈡被告等為本案行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正 公布，並自同年月20日生效施行。刑法第339條第1項修正前 係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 」亦即修正後將罰金刑由「（銀元）1千元以下」提高為「 （新臺幣）50萬元以下」。經比較新、舊法律，修正後刑法 第339條第1項規定並未較有利於被告等，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用被告等行為時即修正前刑法第339條第1項 之規定。 二、核被告陳彩錦就犯罪事實欄壹所為，係犯修正前藥事法第82 條第1項之製造偽藥、同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣 罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告吳晢守就 犯罪事實欄壹所為，係犯修正前藥事法第83條第3項、第1項 之過失販賣偽藥罪。被告陳世榮、林秀真就犯罪事實欄貳所 為，均係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法 第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、修正前刑法第339條第 1項之詐欺取財罪。被告富勤公司、全麥公司分別因該公司 代表人陳彩錦、林秀真執行業務犯修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1項之罪，皆應依修正前藥事法第87條規定， 科以富勤公司、全麥公司修正前同法第82條第1項之罰金。 三、起訴意旨雖認被告吳晢守所為，係涉犯修正前藥事法第83條 第1項之明知為偽藥而販賣罪；移送併案審理意旨雖認被告 陳彩錦就告訴人方世政部分，係涉犯修正前藥事法第82條第 2項之製造偽藥致重傷罪。然查： ㈠藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，係以行為人主 觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之 偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行 為符合同法第83條第3項過失罪之構成要件，應依該過失罪 名論擬外，尚無成立明知而販賣偽藥罪之餘地。查被告吳晢 守雖經本院認定有推銷販賣「早安喜樂美」之事實，惟其否 認知悉其中含有西藥萃溴香豆酮成分，而「早安喜樂美」經 檢驗結果雖含有西藥「萃溴香豆酮」成分，但被告吳晢守因 認「早安喜樂美」係天然食品，乃疏未注意「早安喜樂美」 具有降尿酸功效是否係含有西藥萃溴香豆酮成分所致，已如 前述，自不能以被告吳晢守有上開疏未注意之情事，進而推 論其主觀上明知「早安喜樂美」含有西藥成分。被告吳晢守 僅是應注意「早安喜樂美」產品可能含有西藥萃溴香豆酮成 分，竟疏未注意即分別推薦予附表一編號1至10所示之病患 購買，應係犯修正前藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣 偽藥罪，並無證據證明被告吳晢守有「明知」為偽藥而販賣 之主觀犯意，當不構成同法第83條第1項之明知為偽藥而販 賣罪。而因被告吳晢守所犯修正前藥事法第83條第3項、第1 項之過失販賣偽藥罪，與檢察官所起訴同法第83條第1項之 明知為偽藥而販賣罪，二者之基本社會事實同一，爰依法變 更此部分檢察官所引起訴法條。又公訴意旨雖認被告吳晢守 明知而販賣偽藥應與被告陳彩錦成立共同正犯，惟被告吳晢 守既經認定係犯過失販賣偽藥罪，並無犯罪之故意，其過失 行為自無適用刑法第28條共犯規定之餘地。 ㈡移送併案審理意旨就告訴人方世政部分，雖認被告陳彩錦係 涉犯修正前藥事法第82條第2項後段之製造偽藥致重傷罪， 惟依方世政提出之臺灣優品醫事檢驗所檢驗報告記載：報告 日期：①98年8月25日→均正常；②報告日期：99年7月29日 →肝功能檢查：GOT55（標準5-40）、GPT129（5-42）；③ 報告日期：101年3月28日→肝功能檢查：GOT53（標準5-40 ）、GPT94（5-42）、GTP（脂肪肝）78（10-71）；④報告 日期：101年5月10日→肝功能檢查：GPT68（5-42）；⑤報 告日期：101年11月22日→尿酸：11.07（3-7），肝功能檢 查：GOT53（標準5-40）、GPT 95（5-42）、GTP（脂肪肝） 98（10-71）；⑥報告日期：102年5月29日→尿酸：10.21（ 3-7），肝功能檢查：GPT54（5-42）、GTP（脂肪肝）75（ 10-71）（見103他860卷第7頁至第12頁）；固可見方世政自 99年7月29日起檢驗之GOT、GPT、GTP（脂肪肝）、尿酸等項 目有超出正常標準之情形，但無從證明有達到刑法第10條第 4項第6款所定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害之 程度，且據證人方世政於原審審理時證稱：伊的意思並不是 說造成伊有刑法上的重傷害，伊的意思是有造成伊肝受傷害 ，因為伊停用1年多肝功能還是異常，能不能復原伊也不清 楚等語（見原審1526號卷㈡第143頁至第144頁）。是應認被 告陳彩錦此部分所為係犯修正前藥事法第82條第1項之製造 偽藥罪，茲與被告陳彩錦被訴製造偽藥致重傷害之基本社會 事實同一，爰亦依法變更此部分檢察官所引之起訴法條。 四、按藥事法對製造、販賣偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意 ，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其 犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。次按接 續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。本 案被告陳彩錦自98年1月21日後之98年間某日起至101年9月 間，委託富昱公司包裝「早安喜樂美」之多次製造「早安喜 樂美」偽藥行為，及販賣「早安喜樂美」粉末予附表一編號 1至11所示病患之販賣偽藥行為，均係基於單一之犯意，而 在密切接近之時間及空間內接續為之，應為接續犯，僅論以 一罪。又被告吳晢守於附表一編號1至10所示時間多次販賣 「早安喜樂美」偽藥予附表一編號1至10所示病患之數行為 ，於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 實行，應評價為包括一罪之接續犯。 五、被告陳世榮、林秀真2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告陳彩錦委託不知情之富昱公司代為 包裝製造偽藥，被告陳世榮、林秀真委託不知情之不詳廠商 代為包裝製造偽藥，均為間接正犯。 六、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正 刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結 果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形 ，應得依想像競合犯論擬（參照最高法院97年度台上字第34 94號判決）。而藥事法第82條第1項規定之「製造」行為， 與同法第83條第1項規定之「販賣」行為間，本屬各別獨立 之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行 為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係，惟依上揭說 明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處 罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告等製造及販賣偽藥 之最終目的，係欲將所製造之偽藥予以販賣牟利，是其製造 及販賣行為間，本係基於單一包括之目的而為，應有實行之 行為局部同一之情形，依想像競合犯論處，應較符合刑法修 正刪除牽連犯之修法精神。被告陳彩錦、陳世榮、林秀真製 造偽藥係為遂行其販賣偽藥、詐欺取財行為，彼此間行為著 手實行階段自可認為同一，且具有事理上關聯性，而屬刑法 上之一行為。故被告陳彩錦、陳世榮、林秀真所為製造、販 賣偽藥及詐欺取財之犯行，均為想像競合犯，應各依刑法第 55條規定，就被告陳彩錦、陳世榮、林秀真皆從一重之製造 偽藥罪處斷。公訴意旨認被告陳彩錦、陳世榮、林秀真所為 製造、販賣偽藥之犯行係階段行為，尚有未洽，附此說明。 七、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17692號、103年度 偵字第8506號，就被告陳彩錦製造及販賣偽藥予告訴人王信 智、方世政部分移送併案審理，暨原審檢察官於103年11月4 日提出補充理由書，就被告陳彩錦販賣偽藥予證人洪誌詰、 陳信成及被告吳晢守過失販賣偽藥予證人洪誌詰之行為予以 補充；經核均與起訴之犯罪事實欄壹部分，有接續犯之包括 一罪之關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審究。至被 告陳彩錦、陳世榮、林秀真涉犯詐欺取財部分，業據檢察官 於起訴書犯罪事實欄載明，僅係於證據並所犯法條欄漏載此 部分法條，仍為起訴效力所及，本院亦當併予審理。 八、原審對被告陳彩錦、陳世榮、林秀真、吳晢守論罪科刑，並 對被告富勤公司、全麥公司科以罰金刑，固非無見。然：㈠ 被告陳世榮、林秀真被訴轉讓偽藥部分，因不能證明其2人 犯罪，應諭知無罪之判決（詳見後述理由丙），原審未及審 酌證人賴玉芸於本院上訴審程序之證述、辨識及比對結果， 致認被告陳世榮、林秀真亦成立轉讓禁藥罪，而與其2人前 揭有罪之製造、販賣偽藥及詐欺取財部分論以想像競合犯， 即有未洽。㈡被告吳晢守身為醫師，竟疏於注意，過失販賣 偽藥「早安喜樂美」予附表一編號1至10所示病患，危害國 民身體健康，其行為固值非難，但究非出於故意，惡性尚非 甚為重大，原審量處不得易科罰金之有期徒刑8月，稍嫌過 重。㈢被告等人行為後，刑法及藥事法關於沒收之規定業經 修正施行，原審就扣案如附表二所示之物，未及適用修正後 刑法第38條第3項前段規定諭知沒收（其中附表二編號1至11 仍適用修正前藥事法第88條宣告沒收、編號12、13未宣告沒 收），且就被告富勤公司、全麥公司獲取之犯罪所得，未及 依修正後刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收及 追徵（詳見後述理由九），均有未當。被告富勤公司、全麥 公司、陳彩錦、陳世榮、林秀真、吳晢守上訴意旨否認犯罪 ，除就被告陳世榮、林秀真被訴轉讓偽藥部分即上述㈠部分 為有理由外，其餘部分雖皆無可取，然原判決既有上述㈠至 ㈢所示可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被 告富勤公司、全麥公司、陳彩錦、陳世榮、林秀真、吳晢守 部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳彩錦、林秀真、陳世榮無 視其等製造、販賣之偽藥，有危害不特定國人身體健康之虞 ，且嚴重影響國人對市場販售食品安全之信心，危害社會秩 序甚鉅，僅為貪圖不法獲利，而為本件製造、販賣偽藥之犯 行，犯後均未見具體悔過表現，暨考量被告陳彩錦製造、販 賣偽藥「早安喜樂美」、被告陳世榮、林秀真製造、販賣偽 藥「五穀雙降飲」之數量、犯罪時間久暫、經營規模程度、 所得利益；被告吳晢守為合格之醫師，受雇於非凡診所看診 ，當注意所販賣之產品成分是否含有西藥，俾為消費者把關 ，竟疏未注意及之，而推銷本件含有西藥成分之偽藥，造成 國人用藥安全及健康之潛在危害，且犯後猶未能正視己非坦 承犯行，暨審酌被告等人犯罪之期間、被害人所購買偽藥之 數量，及原審審理時被告陳彩錦自陳為國小畢業、目前無業 、家庭經濟狀況很差，被告陳世榮自陳為初中畢業、目前賣 清潔劑、家庭經濟狀況不好，被告林秀真自陳為高中畢業， 目前賣無患子洗劑，家庭經濟狀況普通，被告吳晢守自陳為 中國醫藥學院畢業，之前擔任受僱醫師，家庭經濟狀況不好 ，以及斟酌被告富勤公司之代表人陳彩錦、全麥公司之代表 人林秀真於本案犯罪時間久暫、經營規模程度、所得利益等 一切情狀，就被告陳彩錦、陳世榮、林秀真、吳晢守分別量 處如主文第2、5、9項所示之刑，並就被告吳晢守部分諭知 易科罰金之折算標準，另就被告富勤公司、全麥公司分別科 處如主文第3、6項所示之罰金，以資懲儆。 九、沒收部分： ㈠被告等行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日 修正公布，自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分 ，應一律適用修正後刑法之規定。為使其他法律有關沒收原 則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間 之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」並修正刑法第11條規定為：「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次 刑法修正後與其他法律適用之關係，就沒收適用之法律競合 ，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規 定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍 維持「特別法優於普通法」之原則。而藥事法第88條關於沒 收之規定係於104年12月2日修正公布，同年月4日生效施行 ，依前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，於刑法沒收章施 行之日即105年7月1日失效，不再適用，應回歸刑法沒收之 規定。是本件即應適用裁判時即修正施行後之刑法沒收規定 ，而非適用104年12月2日修正公布之藥事法第88條規定。 ㈡按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之，而該等物品屬於犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者， 得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段分別定有明文 。另藥事法第79條第1項：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之。」係行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限， 法院固不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之偽藥或禁 藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法相關規定宣 告沒收。扣案如附表二編號1至11所示之物，為被告富勤公 司無正當理由提供予被告陳彩錦製造偽藥「早安喜樂美」所 用之物，均應依刑法第38條第3項前段規定，於被告陳彩錦 項下宣告沒收；其中編號7所示「早安喜樂美」包裝盒3箱共 計2150個，係於臺中市調查處執行搜索扣押後責付被告陳彩 錦保管，後入原審法院贓物庫，惟經原審於103年12月23日 當庭勘驗結果僅2,100個，被告陳彩錦雖陳稱係其於保管中 遺失50個等語（見本院1526卷㈢第224頁反面），然既無從 證明該50個「早安喜樂美」包裝盒確已滅失，仍應依法諭知 沒收。扣案如附表二編號12、13所示之物，均係被告陳彩錦 犯製造偽藥罪所生之物，而其係以被告富勤公司之名義經營 該等偽藥之製造業務，故應認該等物品屬被告富勤公司所有 ，然被告富勤公司既係因其代表人為非法犯行而獲得該等物 品，自應認屬無正當理由所取得，是應依刑法第38條第3項 前段規定諭知沒收。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體（即他人），因犯罪行為人 為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦應一併沒收該犯 罪所得，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項分 別定有明文。基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝 奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風 險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。被告陳彩錦係以富 勤公司之代表人身分執行業務，製造偽藥「早安喜樂美」並 販賣予附表一所示之病患，使富勤公司因而獲取犯罪所得41 萬8,600元（即附表一編號1至11所示購買金額加總合計；其 中編號10、11購買金額欄所示「1千餘元」，概以1千元計算 ），被告林秀真係以全麥公司之代表人身分執行業務，製造 偽藥「五穀雙降飲」並販賣予證人洪誌詰4瓶，使全麥公司 因而獲取犯罪所得7,000元（依證人洪誌詰於原審審理時證 稱，伊兩次各以3,500元之價格購買2瓶，共計7,000元，見 原審1526號卷㈣第136頁反面），是就富勤公司、全麥公司 獲取之上開犯罪所得，均應依刑法第38條之1第2項第3款、 第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（ 因犯罪所得為流通貨幣之新臺幣，且金額已屬確定，並無不 宜執行沒收及換算其價額之問題，故沒收主文無庸記載「或 不宜執行沒收」及追徵「其價額」字樣）。 ㈣至扣案如附表三所示之物：①編號1、2所示之物雖均檢出「 苯溴香豆酮」成分，且未經行政機關沒入銷燬，然並非違禁 物，且非屬被告富勤公司、陳彩錦所有，應由行政機關另為 適法之處理；②編號3至8所示之物為富昱公司所有，非供本 案犯罪所用，亦非屬藥事法第88條所列供製造、調劑偽藥、 禁藥之器材；③編號9至18、21所示之物雖為被告富勤公司 所有，惟係該公司進出貨及客戶紀錄之文件，依卷存證據資 料尚無法認定是供本案犯罪所用；④編號19、20所示之藥品 ，被告陳彩錦否認與製造銷售早安喜樂美有關，有其辯護人 於105年3月28日提出之陳報狀可稽（見原審1526號卷㈣第 239頁至第244頁），且被告陳彩錦所經營之非凡診所亦有開 立該等西藥予痛風病患，業據附表一編號1至10所示病患證 述明確，被告陳彩錦所辯尚非無據，復無證據足認扣案西藥 係供本案犯罪所用；⑤編號22至24所示之物，被告陳彩錦否 認係供製造偽藥所用之物，供述係直接提供原料給富昱公司 （見原審1526號卷㈤第42頁反面至第43頁），核與證人即富 昱公司負責人林素香證稱係富勤公司將產品調配後連同包裝 用鋁袋送至富昱公司，由該公司負責包裝一情相符（見101 他5797卷第85頁），自難認上開扣案物係供本案犯罪所用； ⑥編號25、26所示之物，被告林秀真否認與本案有關，陳稱 行事曆係隨便記事用，光碟內資料與「五穀雙降飲」無關等 語；而觀之該行事曆內容多為空白，僅少數幾頁記載電話或 應辦事項，光碟內容則係被告全麥公司所生產多項產品之報 價單、合約資料，無證據證明係供本案犯罪所用；⑦編號27 至29所示之物係同案被告陳主恩所有，均係病患就診資料， 亦非供本案犯罪所用；⑧編號30至32所示之物係被告陳世榮 所有，為公司出貨等文件，與本案犯行無關。上開物品均不 予諭知沒收。 乙、不另諭知無罪部分： 壹、公訴意旨另以：被告陳彩錦自96年6月間起至98年1月20日止 ，向穀豐公司購入糙米粉及熟蕎麥粉、向素愛公司購入五穀 粉後，在富勤公司將西藥成分苯溴香豆酮摻入五穀雜糧粉末 混合調配，再將調製好之粉末委由不知情之富昱公司以每15 公克1包代工包裝為「早安喜樂美」產品。因認被告陳彩錦 於該段期間，亦涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字 第3105號、40年臺上字第86號判例）。 叁、經查：證人即穀豐公司廠長劉俊良於調查中證稱：富勤公司 自98年1月起向本公司訂購糙米粉、熟蕎麥粉，本公司於98 年1月21日起陸續出貨等語（見101偵21364卷第44頁至第45 頁）。依上開證人所述，穀豐公司既於98年1月21日起始出 貨糙米粉、熟蕎麥粉予富勤公司，則被告陳彩錦顯無法自96 年6月間起即以向穀豐公司購得之糙米粉及熟蕎麥粉，混合 自素愛公司購得之五穀粉，再摻入苯溴香豆酮西藥，而製造 「早安喜樂美」，公訴意旨謂被告陳彩錦自96年6月間起至 98年1月20日止有製造偽藥之犯行，即乏所據。 肆、綜上所述，尚乏證據足認被告陳彩錦自96年6月間起至98 年 1月20日間有將「早安喜樂美」摻入苯溴香豆酮西藥成分而 製造偽藥之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴意 旨認此部分與被告陳彩錦前揭製造偽藥經論罪科刑部分具有 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 丙、無罪部分（即被告陳世榮、林秀真被訴轉讓偽藥部分）： 壹、公訴意旨略以：被告陳世榮、林秀真另基於轉讓偽藥之犯意 ，由被告陳世榮、林秀真在華西診所無償提供「五穀雙降飲 」予他人試用，以便他人試用滿意後再購買，被告陳世榮並 在臺中市○○○路○段○○○號4樓之8，提供6瓶「五穀雙降飲 」予陳主恩。因認被告陳世榮、林秀真此部分所為，係涉犯 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字 第3105號、40年臺上字第86號判例）。 叁、經查：被告陳世榮於100年10月6日提供1.1公斤之原料，委 由富昱公司代工打錠製成紅色膠囊並裝瓶（每瓶180顆）後 ，再貼上「五穀雙降飲」之標籤，而製造「五穀雙降飲」， 嗣並由該批「五穀雙降飲」中提供6瓶予陳主恩之事實，業 據被告陳世榮供承不諱，核與證人即富昱公司負責人林素香 於調查中及偵查中（見102他468卷㈠第80頁至第83頁、第95 頁至第96頁）、證人即富昱公司業務員賴玉芸於調查中及偵 查中（102他468卷㈠第72頁至第74頁、第95頁至第96頁）、 證人即同案被告陳主恩於偵查中（見102他468卷㈠第263頁 至第266頁）之證述大致相符，復有100年10月6日委託加工 切結書、100年10月6日富昱公司客戶全麥公司膠囊委託試樣 單影本1張、100年10月7日出貨明細表影本1張、「五穀雙降 飲」照片1張、「五穀雙降飲」（普林消）產品使用說明書1 張、全麥公司登記資料查詢1張、全麥公司報價單影本3張可 稽（見警卷第50頁至第54頁、第58頁至第59頁、102他468卷 ㈡第18頁至第19頁），此部分事實固堪認定。惟被告陳世榮 所無償提供予陳主恩之「五穀雙降飲」6瓶，以及公訴意旨 謂被告陳世榮、林秀真所無償提供予他人試用之「五穀雙降 飲」，均未扣案，無從鑑驗其中是否含有西藥成分。且證人 洪誌詰在華西診所購得之「五穀雙降飲」4瓶，起訴書雖認 亦係來自於100年10月6日由被告陳世榮提供1.1公斤之原料 委由富昱公司代工包裝而製成，然經本院調查結果，證人洪 誌詰所提供送驗之「五穀雙降飲」之外瓶型號，與卷附委託 試樣單上所載全麥公司於100年10月6日委託富昱公司代工「 五穀雙降飲」膠囊之HC-400外瓶型號並不相同，難認證人洪 誌詰於101年11月9日及同年月19日在華西診所購得之「五穀 雙降飲」各2瓶，係由富昱公司於100年10月間所代工包裝而 製成（詳見前述理由甲、貳、二、㈤），是自不得以證人洪 誌詰所提供送驗之「五穀雙降飲」驗出含有苯溴香豆酮西藥 成分，即認被告陳世榮所無償提供予陳主恩之「五穀雙降飲 」6瓶，亦含有該西藥成分而屬偽藥。 肆、綜上所述，檢察官就被告陳世榮、林秀真所涉轉讓偽藥罪嫌 舉陳之證據，尚不足以使本院形成其2人有此部分犯行之心 證，依法應就其2人被訴此部分諭知無罪之判決。原審未及 審酌證人賴玉芸於本院上訴審程序之前開證述、辨識及比對 結果，致認被告陳世榮、林秀真亦成立轉讓禁藥罪，而與其 2人前揭有罪之製造、販賣偽藥及詐欺取財部分論以想像競 合犯，容有未合。被告陳世榮、林秀真上訴否認有此部分犯 行，指摘原判決不當，此部分上訴理由核屬正當，應由本院 將此部分被訴事實改判無罪，以示審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前藥事法第82條第 1項、第83條第1項、第3項、第87條，刑法第11條前段、第2條第 1項前段、第2項（修正後）、第28條、第339條第1項（修正前） 、第55條、第41條第1項前段、第38條第3項前段（修正後）、第 38條之1第2項第3款（修正後）、第3項（修正後），刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞 法 官 柯志民 法 官 黃小琴 以上正本證明與原本無異。 過失販賣偽藥部分（即被告吳晢守部分）不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 書記官 盧威在 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 附錄論罪科刑法條： 修正前藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7年以上有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 修正前藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 修正前藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受僱人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處 罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。 修正前刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。（本條罰金數額，依法提高為30倍。） 附表一： ┌──┬────┬────────┬────┬────────┬──────┐ │編號│病患姓名│看診及購買「早安│看診醫師│購買「早安喜樂美│證 據│ │ │ │喜樂美」時間 │ │之」數量及金額 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 1 │王鳳翔 │99年1月29日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人王鳳翔│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於調詢、偵查│ │ │ ├────────┼────┼────────┤及原審之證述│ │ │ │99年10月21日 │吳晢守 │12盒（買10盒送2 │（101年度偵 │ │ │ │ │ │盒）/24,000元 │字第21364號 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤卷一第50頁至│ │ │ │100年2月8日 │吳晢守 │12盒（買10盒送2 │第51頁、卷四│ │ │ │ │ │盒）/24,000元 │第82頁至第85│ │ │ ├────────┼────┼────────┤頁反面、102 │ │ │ │100年12月13日 │莊家俊 │12盒（買10盒送2 │年度訴字第15│ │ │ │ │ │盒）/24,000元 │26號卷二第86│ │ │ │ │ │ │頁反面至88頁│ │ │ │ │ │ │反面）。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷二第 │ │ │ │ │ │ │131頁、第134│ │ │ │ │ │ │頁、第142頁 │ │ │ │ │ │ │、第166頁反 │ │ │ │ │ │ │面、卷三第22│ │ │ │ │ │ │頁、第135頁 │ │ │ │ │ │ │反面）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 2 │李東源 │100年1月17日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │①證人李東源│ │ │ │ │ │ │調詢之證述（│ │ │ │ │ │ │101年度偵字 │ │ │ │ │ │ │第21364號卷 │ │ │ │ │ │ │一第54頁）。│ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │記錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷三第7│ │ │ │ │ │ │頁反面）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 3 │林正郎 │100年5月19日 │吳晢守 │2盒/4,800元 │①證人林正郎│ │ │ ├────────┼────┼────────┤於調詢、偵查│ │ │ │100年12月19日 │莊家俊 │2盒/4,800元 │及原審之證述│ │ │ ├────────┼────┼────────┤（101年度偵 │ │ │ │101年8月28日 │莊家俊 │2盒/4,800元 │字第21364號 │ │ │ │ │ │ │卷一第58頁至│ │ │ │ │ │ │59頁反面、卷│ │ │ │ │ │ │四第82頁至第│ │ │ │ │ │ │85頁反面、 │ │ │ │ │ │ │102年度訴字 │ │ │ │ │ │ │第1526號卷二│ │ │ │ │ │ │第89頁至第92│ │ │ │ │ │ │頁）。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷三第 │ │ │ │ │ │ │55頁反面、第│ │ │ │ │ │ │134頁、第207│ │ │ │ │ │ │頁）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 4 │陳智偉 │100年1月20日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │①證人陳智偉│ │ │ ├────────┼────┼────────┤於調詢、偵查│ │ │ │100年3月3日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │及原審之證述│ │ │ ├────────┼────┼────────┤（101年度偵 │ │ │ │100年4月25日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │字第21364號 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤卷一第62頁、│ │ │ │100年8月20日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │卷四第82頁至│ │ │ │ │ │）/12,000元 │第85頁反面、│ │ │ │ │ │ │102年度訴字 │ │ │ │ │ │ │第1526號卷二│ │ │ │ │ │ │第92頁至第94│ │ │ │ │ │ │頁）。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷三第6│ │ │ │ │ │ │頁反面、第35│ │ │ │ │ │ │頁反面、第40│ │ │ │ │ │ │頁反面、第90│ │ │ │ │ │ │頁反面）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 5 │陳定雄 │99年6月28日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人陳定雄│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於調詢、偵查│ │ │ ├────────┼────┼────────┤及原審之證述│ │ │ │100年3月14日 │吳晢守 │2盒/4,800元 │（101年度偵 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤字第21364號 │ │ │ │100年4月13日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │卷一第67頁至│ │ │ │ │ │）/12,000元 │68頁、卷四第│ │ │ ├────────┼────┼────────┤82頁至第85頁│ │ │ │100年5月2日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │反面、102年 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │度訴字第1526│ │ │ ├────────┼────┼────────┤號卷二第140 │ │ │ │100年11月4日 │莊家俊 │1盒/2,400元 │頁至141頁） │ │ │ ├────────┼────┼────────┤。 │ │ │ │101年9月17日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │）/12,000元 │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷二、 │ │ │ │ │ │ │卷三第31頁反│ │ │ │ │ │ │面、第45頁反│ │ │ │ │ │ │面、第61頁反│ │ │ │ │ │ │面、第128頁 │ │ │ │ │ │ │、第213頁反 │ │ │ │ │ │ │面）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 6 │謝文敏 │98年5月16日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人謝文敏│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於偵查及原審│ │ │ ├────────┼────┼────────┤之證述（101 │ │ │ │99年7月22日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │年度偵字第21│ │ │ │ │ │）/12,000元 │364號第129頁│ │ │ ├────────┼────┼────────┤、102年度訴 │ │ │ │99年12月2日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │字第1526號卷│ │ │ │ │ │）/12,000元 │二第94頁反面│ │ │ ├────────┼────┼────────┤至第97頁）。│ │ │ │100年8月13日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │）/12,000元 │紀錄簿（101 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤年度偵字第21│ │ │ │101年2月23日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │364號卷二、 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │卷三第92頁反│ │ │ ├────────┼────┼────────┤面、第153頁 │ │ │ │101年6月28日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │、第189頁反 │ │ │ │ │ │）/12,000元 │面）。 │ │ │ │ │ │ │③謝文敏提出│ │ │ │ │ │ │之信用卡消費│ │ │ │ │ │ │明細（101年 │ │ │ │ │ │ │度偵字第2136│ │ │ │ │ │ │4號卷四第134│ │ │ │ │ │ │頁至第139頁 │ │ │ │ │ │ │反面）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 7 │王信智 │99年8月24日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人王信智│ │ │ │ │ │）/12,000元 │於偵查及原審│ │ │ ├────────┼────┼────────┤之證述（102 │ │ │ │100年7月4日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │年度他字第26│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │32號卷第37頁│ │ │ ├────────┼────┼────────┤、102年度訴 │ │ │ │101年1月17日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │字第1526號卷│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │一第148頁至 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤149頁、卷三 │ │ │ │101年7月12日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │第16頁至18頁│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │）。 │ │ │ │ │ │ │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │ │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ │ │ │ │364號卷二第 │ │ │ │ │ │ │172頁反面、 │ │ │ │ │ │ │第128頁、第 │ │ │ │ │ │ │137頁反面、 │ │ │ │ │ │ │第146頁反面 │ │ │ │ │ │ │、卷三第83頁│ │ │ │ │ │ │反面、第202 │ │ │ │ │ │ │頁）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 8 │方世政 │99年5月8日 │吳晢守 │6盒（買5盒送1盒 │①證人方世政│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │於原審之證述│ │ │ │ │ │ │（102年度訴 │ │ │ │ │ │ │字第1526號卷│ │ │ │ │ │ │二第141頁至 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤第144頁）。 │ │ │ │100年6月4日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │②喜樂美銷售│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │紀錄簿（101 │ │ │ │ │ │ │年度偵字第21│ │ │ ├────────┼────┼────────┤364號卷二第1│ │ │ │101年2月11日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │70頁、第13頁│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │、第143頁、 │ │ │ │ │ │ │卷三第71頁、│ │ │ │ │ │ │第156頁反面 │ │ │ │ │ │ │）。 │ │ │ │ │ │ │③刷卡消費記│ │ │ │ │ │ │錄影本（103 │ │ │ │ │ │ │年度他字第 │ │ │ │ │ │ │860卷第3頁）│ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 9 │洪誌詰 │99年12月10日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │①證人洪誌詰│ │ │ │ │ │ │於原審之證述│ │ │ │ │ │ │（102年度訴 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤字第1526號卷│ │ │ │100年1月10日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │二第128頁至 │ │ │ │ │ │ │136頁）。 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤②喜樂美銷售│ │ │ │100年2月10日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │紀錄簿（101 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤年度偵字第21│ │ │ │100年3月12日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │364號卷二第 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤136頁反面、 │ │ │ │100年4月15日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │第133頁、第 │ │ │ ├────────┼────┼────────┤134頁、第135│ │ │ │100年5月12日 │吳晢守 │1盒/2,400元 │頁反面、第14│ │ │ ├────────┼────┼────────┤3頁反面、第1│ │ │ │100年6月24日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │40頁、卷三第│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │10頁、第21頁│ │ │ ├────────┼────┼────────┤、第32頁、第│ │ │ │100年9月28日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │44頁反面、第│ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │58頁、第66頁│ │ │ ├────────┼────┼────────┤、第99頁、第│ │ │ │101年2月17日 │莊家俊 │6盒（買5盒送1盒 │155頁）。 │ │ │ │ │ │）/ 12,000元 │ │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 10 │陳立忠 │98年1月21日後至 │吳晢守 │15包/1千餘元 │證人陳立忠於│ │ │ │100年5月30日間某│ │ │調詢、偵查及│ │ │ │日 │ │ │原審之證述（│ │ │ │ │ │ │102年度偵字 │ │ │ │ │ │ │第4964號卷第│ │ │ │ │ │ │48頁、第70至│ │ │ │ │ │ │77頁、102年 │ │ │ │ │ │ │度訴字第1526│ │ │ │ │ │ │卷二第138頁 │ │ │ │ │ │ │至139頁）。 │ ├──┼────┼────────┼────┼────────┼──────┤ │ 11 │陳信成 │98年1月21日後之 │ │36盒/每盒1千餘元│證人陳信成於│ │ │ │某日起至100年間 │ │（按：陳信成為陳│原審之證述（│ │ │ │某日止 │ │主恩之弟，透過不│102年度訴字 │ │ │ │ │ │知情之陳主恩向陳│第1526號卷二│ │ │ │ │ │彩錦購買，價格較│第84頁至86頁│ │ │ │ │ │便宜。） │）。 │ └──┴────┴────────┴────┴────────┴──────┘ 附表二（宣告沒收之物）： ┌──┬────────┬─────────┬────┐ │編號│扣案物品名稱 │數 量│所有權人│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 1 │早安喜樂美包裝盒│50包 │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 2 │早安喜樂美鋁袋 │1捲 │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 3 │糙米粉 │1包（1公斤） │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 4 │熟蕎麥粉 │1包（1公斤） │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 5 │素愛公司食品粉末│1包（1公斤） │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 6 │素愛公司食品粉末│1箱（20公斤） │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 7 │早安喜樂美包裝盒│3箱（2150個） │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 8 │早安喜樂美鋁袋 │6箱17捲 │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 9 │糙米粉 │2包共29公斤 │富勤公司│ │ │ │(各20公斤、9公斤) │ │ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 10 │熟蕎麥粉 │2包共34公斤 │富勤公司│ │ │ │(各20公斤、14公斤)│ │ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 11 │素愛公司食品粉末│4箱共74公斤 │富勤公司│ │ │ │（3箱各20公斤、1箱│ │ │ │ │14公斤） │ │ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 12 │早安喜樂美偽藥 │15箱（8880包） │富勤公司│ ├──┼────────┼─────────┼────┤ │ 13 │早安喜樂美偽藥 │1箱（630包） │富勤公司│ └──┴────────┴─────────┴────┘ 附表三（不予沒收之物）： ┌──┬────────────────┬──────┐ │編號│扣案物品名稱及數量 │所有權人 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 1 │喜樂美萃取食品5包 │富昱公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 2 │衛生局查扣送驗之檢體（內含喜樂美│送驗檢體民眾│ │ │1盒及粉末1包）1包、喜樂美1盒（民│ │ │ │眾提供之檢體）1包 │ │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 3 │合約書1張 │富昱公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 4 │101年出貨單9張 │富昱公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 5 │101年進貨單8張 │富昱公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 6 │富昱公司出貨明細(2007.1至2012.9)│富昱公司 │ │ │1本 │ │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 7 │富昱公司進貨明細(2007.1至2012.9)│富昱公司 │ │ │1本 │ │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 8 │富昱公司產品目錄1張 │富昱公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 9 │富勤生物科技客戶出貨明細1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 10 │富勤生物科技帳冊4本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 11 │富昱公司出貨單1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 12 │穀豐食品對帳單1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 13 │早安喜樂美檢驗報告1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 14 │富勤生物科技台中銀行支票存簿1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 15 │喜樂美銷售資料4本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 16 │喜樂美銷售記錄簿3本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 17 │非凡診所記帳簿1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 18 │非凡診所病患購買喜樂美記錄21本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 19 │藥品（羅得去痛錠）2734粒 │非凡診所 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 20 │藥品（拔疼錠）1628粒 │非凡診所 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 21 │非凡診所喜樂美客戶資料1本 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 22 │電子秤（大）1個 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 23 │電子秤（小）1個 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 24 │迷你收編機1個 │富勤公司 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 25 │2010年行事曆1本 │林秀真 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 26 │光碟1片 │林秀真 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 27 │痛風患者登記簿1本 │陳主恩 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 28 │王文財、陳景宏、王煌江、張應坤、│陳主恩 │ │ │陳照煌王水宗、楊明鎮、王阿秋病歷│ │ │ │表各1本 │ │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 29 │王阿秋處方資料1本 │陳主恩 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 30 │委託加工切結書1張 │陳世榮 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 31 │100年出貨明細表1張 │陳世榮 │ ├──┼────────────────┼──────┤ │ 32 │委託試樣單1張 │陳世榮 │ └──┴────────────────┴──────┘