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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1819號 上　訴　人 即　被　告　黃文哲 選任辯護人　王文聖律師 上　訴　人 即　被　告　林黃財 選任辯護人　張哲銘律師 上　訴　人 即　被　告　陳文君 選任辯護人　黃紫芝律師 上　訴　人 即　被　告　徐良吉 選任辯護人　張慶宗律師 　　　　　　吳建寰律師 上　訴　人 即　被　告　林靜宜 　　　　　　莊進義 上二人共同 選任辯護人　陳光龍律師 上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中 地方法院 103年度訴字第1226號中華民國105年9月29日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13576、 13898號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃文哲公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有 期徒刑伍年柒月；褫奪公權伍年；已繳回之犯罪所得新臺幣陸拾 萬陸仟元沒收；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共 同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號1至3 、8 所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 陳文君公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有 期徒刑貳年柒月；褫奪公權參年；未扣案之如附表五編號1至7所 示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之 如附表五編號 1至3、8所示行動電話均沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林黃財公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有 期徒刑貳年伍月；褫奪公權參年；已繳回之犯罪所得新臺幣貳拾 參萬元沒收；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同 犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號4至7所 示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 徐良吉公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有 期徒刑伍年；褫奪公權伍年；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元、 未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露 國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號4至7所示行動電話均 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林靜宜非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄 賂罪，處有期徒刑壹年拾月；褫奪公權參年；已繳回之犯罪所得 新臺幣壹拾萬元沒收；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑貳月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編 號4至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。前揭所處有期徒刑部分均緩刑伍年，並應 於判決確定後壹年內，支付公庫新臺幣貳拾萬元，及應於緩刑期 間內接受臺灣臺中地方法院檢察署所舉辦之法治教育貳拾場次； 緩刑期內付保護管束。 莊進義非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄 賂罪，處有期徒刑壹年；褫奪公權貳年；未扣案之如附表五編號 1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪 ，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未 扣案之如附表五編號4至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前揭所處有期徒刑部分 均緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，支付公庫新臺幣壹拾萬 元，及應於緩刑期間內接受臺灣臺中地方法院檢察署所舉辦之法 治教育壹拾場次；緩刑期內付保護管束。 犯罪事實 一、黃文哲自民國89年 1月31日起，擔任行政院海岸巡防署海洋 巡防總局第三海巡隊（下稱第三海巡隊，負責中部海域之巡 防，巡邏區域北起中港溪口、南至濁水溪口）小隊長，並於 101年1月16日，調升為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第九 海巡隊（下稱第九海巡隊，負責金門海域之巡防）分隊長； 林黃財（綽號「財哥」、「春風」、「總裁」）自89年 1月 31日起，歷任第三海巡隊隊員、第十二海巡隊小隊長、第三 海巡隊小隊長，並於91年12月25日，調派行政院海岸巡防署 海洋巡防總局中部地區機動海巡隊（下稱中部地區機動海巡 隊）小隊長（業於 101年12月31日退休）；陳文君為黃文哲 之妻，並自89年 1月31日起，歷任第三海巡隊雇員、書記， 而於99年12月31日，調派第三海巡隊辦事員；徐良吉（綽號 「丟哥」）自89年 1月31日起，擔任第三海巡隊隊員。依海 岸巡防法第4條第1項第7款第3目之規定：巡防機關掌理漁業 巡護及漁業資源之維護事項；依同法第 5條第1項第5款之規 定：巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰對航行 海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域 之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追 、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置。另 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第32條之規定：大陸船 舶未經許可進入臺灣地區限制（24海浬）或禁止（12海浬） 水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人 員或為必要之防衛處置；依同條例第80條之1（於100年12月 21日增訂）之規定：大陸船舶違反第32條第1 項規定，經主 管機關扣留者，得處該船舶所有人、營運人或船長、駕駛人 新臺幣（下同）100 萬元以上1000萬元以下罰鍰。前項船舶 為漁船者，得處其所有人、營運人或船長、駕駛人 5萬元以 上50萬元以下罰鍰。前 2項所定之罰鍰，由海岸巡防機關執 行處罰。黃文哲、林黃財、陳文君、徐良吉等人均為依法令 服務於國家而具有法定職務權限之公務員。莊進義（綽號「 阿義」）、林靜宜為夫妻，在臺中市○○區○○路○○號旁之 漁船上架所，共同經營漁船之買賣、維修等業務。而行政院 海岸巡防署海洋巡防總局所屬機關之勤務班表資訊，係由服 勤人員擔任檢查、執行取締、查緝及相關法令賦予之勤務， 以達取締、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公 共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。 二、黃文哲於任職第三海巡隊期間（自89年1月31日起迄101年 1 月15日止），因曾多次取締大陸地區福建省石獅市（下稱石 獅市）「閩獅漁」船隊漁民蔡建興，而結識大陸地區漁民蔡 建興。黃文哲知悉大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船 隊，為捕撈臺灣地區中部海域之魚獲，屢屢越界進入臺灣地 區限制或禁止水域作業時，深恐如遭第三海巡隊緝獲，依臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第32條、第80條之1 等規定 ，將遭受包含高額行政罰緩在內之行政裁罰。黃文哲恃其曾 經長期任職第三海巡隊，且其妻陳文君為第三海巡隊現職人 員，其2 人對於第三海巡隊之人員、勤務編排流程均相當熟 悉，乃起意牟利，企圖藉由陳文君或其他第三海巡隊人員， 以職務上之機會查知屬於國防以外應秘密之第三海巡隊按日 編制之巡防勤務表，而違背職務將之洩漏予大陸地區漁民蔡 建興暨所屬「閩獅漁」船隊，使「閩獅漁」船隊可免於或降 低遭第三海巡隊查獲之風險；並藉以向「閩獅漁」船隊要求 不法對價。且因黃文哲、陳文君均與林黃財共事已久，黃文 哲、陳文君乃於黃文哲調升第九海巡隊分隊長（101年1月16 日）前某日，推由陳文君洽找林黃財合作，共同謀議向大陸 地區漁民船隊索賄事宜。謀議過程中，林黃財等人已預見日 後將有由第三海巡隊以外之人員在第三海巡隊辦公處所以外 之地點，以無線電方式洩漏第三海巡隊勤務訊息予「閩獅漁 」船隊之需求，且認莊進義、林靜宜所有之漁船上架所，正 為設置無線電設備之適宜處所，經林黃財之建議後，更邀集 林靜宜共同參與索賄事宜，林靜宜再邀集莊進義共同參與索 賄事宜。 三、謀議既成後，黃文哲、林黃財、陳文君、莊進義、林靜宜即 共同基於對於違背職務之行為要求賄賂、洩漏國防以外秘密 、未經核准使用無線電頻率之犯意聯絡，先由黃文哲於 101 年 5月31日，至大陸地區接洽大陸地區漁民蔡建興，接由林 黃財、林靜宜於翌日（101 年6月1日），至石獅市祥芝鎮， 與黃文哲、大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊之綽 號「阿典」、「小周」、「阿達」、「周進」等漁民會合。 自101年6月1日起迄同年月3日止，黃文哲、林黃財、林靜宜 每日均與大陸地區漁民蔡建興及不詳姓名年籍之綽號「阿典 」、「小周」、「阿達」、「周進」等成年人，在石獅市祥 芝鎮之餐廳、茶館等處進行餐敘。席間，黃文哲即向大陸地 區漁民蔡建興、「阿典」、「小周」、「阿達」、「周進」 等人提議，黃文哲等人可憑藉陳文君職務之機會查知並洩漏 第三海巡隊之勤務資訊，向「閩獅漁」船隊通知示警於何時 段、何距離（即接近臺灣地區海岸之海浬數）可以越界進入 進入臺灣地區限制或禁止水域捕魚，及「閩獅漁」船隊如越 界遭第三海巡隊查獲時，以僅驅離而不帶案（裁罰）之方式 處理，以使「閩獅漁」船隊得因黃文哲等人之掩護，免於遭 受第三海巡隊之留置、沒入漁具及罰鍰等行政裁罰。黃文哲 即當場以上揭違背職務之行為，向大陸地區漁民蔡建興等人 要求每月、每艘漁船需支付15萬元賄賂之對價。幾經討價還 價，雙方議定賄賂金額降至每月、每艘漁船為10萬元，並以 10艘漁船核計，「閩獅漁」船隊每月需支付 100萬元賄賂予 黃文哲等人，而達成期約賄賂之合意，並約定於大陸地區禁 漁期（至同年 7月31日止）結束後，自同年8月1日開始實行 。黃文哲等人並允諾於雙方合作期間，「閩獅漁」船隊如仍 遭第三海巡隊帶案裁罰，渠等願意為「閩獅漁」船隊支付前 2次之罰鍰金額。陳文君、莊進義嗣於101年6月4日，至大陸 地區廈門市與黃文哲、林黃財、林靜宜等人會合，並於同日 晚間共同與大陸地區漁民蔡建興等人餐敘，獲悉黃文哲、林 黃財、林靜宜業與「閩獅漁」船隊達成期約賄賂之合意。 四、黃文哲等人於101 年6月5日返回臺灣地區後，協議分工由黃 文哲徵詢第三海巡隊內有無其他人員願意合作。黃文哲即親 自向第三海巡隊小隊長洪嘉文（僅分隊長、小隊長等職具有 擔任「艇長」職務而得帶班出勤之資格）請求，如於出勤時 遇「閩獅漁」船隊越界，僅以驅離而不帶案之方式處理（黃 文哲此時並未表示有何賄賂或不正利益）；數日後，陳文君 並將由黃文哲以電腦繕打載有「閩獅漁」船隊船號之紙條交 予洪嘉文，惟洪嘉文予以敷衍而未同意。另林黃財、林靜宜 為便於陳文君休假期間，第三海巡隊仍有內應人員得以洩漏 勤務資訊（當時渠等已確定之第三海巡隊內應人員，僅有陳 文君 1人），且為避免向「閩獅漁」船隊索賄之事全由黃文 哲、陳文君方面主導，經林黃財、林靜宜商議後，於101年6 、7 月間，復邀集有犯意聯絡之徐良吉參與，徐良吉亦負責 取得第三海巡隊之勤務資訊，並約定以六合彩明牌為代號， 通知林靜宜或莊進義（如聯絡不上林靜宜時，則轉知林黃財 與林靜宜聯絡），再由林靜宜轉知大陸地區漁民蔡建興，徐 良吉可從中分得 3萬元之對價。黃文哲、林黃財、林靜宜並 進一步達成協議，於收迄 100萬元之賄賂後，扣除分配予第 三海巡隊其他同夥（當時僅知黃文哲將於第三海巡隊內洽找 其他公務員配合，惟該些公務員是否有配合之意願，尚未能 確定）之30萬元，所餘70萬元將由黃文哲、林黃財、林靜宜 等三方面均分（因黃文哲與陳文君、莊進義與林靜宜均為夫 妻關係，故1對夫妻僅共同佔1份）。而林靜宜、莊進義為便 於以無線電設備洩漏第三海巡隊勤務資訊予大陸地區漁民蔡 建興暨所屬「閩獅漁」船隊，乃推由莊進義於101年7月16日 ，向經營「海宏電業有限公司」（下稱海宏公司）之不知情 之郭維新訂購廠牌ICOM牌、型號IC-M710號之SSB漁業用專業 無線電台設備，並於同年月21日，架設於林靜宜、莊進義共 同經營之漁船上架所內。於無線電設備架設、測試完成後， 黃文哲等人並與蔡建興約定，每週之星期一至星期日，以不 同之「93111」、「80555」、「55775」、「88826」、「57 1258」、「403500」、「403000」等5或6碼無線電頻率通訊 ，共計 7組頻率輪替使用，以避免遭人發覺。林靜宜支付郭 維新之無線電設備價金 6萬5000元，則分別由黃文哲、林黃 財分擔其中之2萬3000元、2萬元（上揭無線電設備嗣於 102 年7月間，經由郭維新之居間，以4萬5000元之代價轉售予金 海16號漁船之鄧姓船長）。自 101年8月1日起，蔡建興暨所 屬「閩獅漁」船隊出海作業後，黃文哲以其所有之內置0000 000000、0000000000號不詳廠牌行動電話 2支、第九海巡隊 所有之內置0000000000號公務行動電話 1支；林黃財以其所 有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；陳文君以其 所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；徐良吉以 其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；莊進義 以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；林靜 宜以莊進義所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支 為聯絡工具（均未扣案），由陳文君或徐良吉至第三海巡隊 1 樓值班室內，黃文哲則趁休假時，查詢由值星分隊長排定 並逐層由第三海巡隊隊長核定，屬國防以外應秘密之當日或 翌日第三海巡隊勤務分配表，再以當面、行動電話、簡訊、 LINE、微信（WeChat）通訊軟體等方式，將第三海巡隊勤務 分配表內之海巡艦艇巡邏時間、艦艇號碼（前 2碼代表噸數 ）、帶班艇長、威力掃蕩等公務機密洩漏予黃文哲、莊進義 、林靜宜、林黃財，再由黃文哲、莊進義、林靜宜、林黃財 ，以巡防艦艇噸數大、小（噸數大則續航力強，查緝能力較 佳）、帶班艇長為何人（各艇長之值勤積極程度有別）等因 素綜合判斷後，以行動電話、SSB 無線電台、微信（WeChat ）通訊軟體等方式，洩漏予大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩 獅漁」船隊，示警得否越界進入臺灣地區限制或禁止水域作 業、得越界之海浬數及時間，並以「螃蟹」作為海巡艦艇之 暗語，使「閩獅漁」船隊得以降低或免除遭第三海巡隊查獲 之風險，並侵害臺灣地區之漁民權益及漁業資源（黃文哲等 人之違背職務、洩漏國防以外秘密、未經核准使用無線電頻 率等行為，均如附表一所載）。 五、大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊，依渠等與黃文 哲等人期約賄賂之合意，於101年8月13日，藉由兩岸地下匯 兌之管道，由年籍不詳之大陸地區「閩獅漁」船隊漁民周進 ，向「閩獅漁」船隊籌資人民幣21萬元後（因匯差而與期約 之新臺幣 100萬元金額有所出入，以下金額若為人民幣部分 均特別標明為人民幣，其他金額均為新臺幣），匯至黃文哲 洽請其不知情之友人羅高順無償提供不知情之丁志斌設於大 陸地區中國建設銀行大嶺山金地支行帳號：0000-0000-0000 -0000 號帳戶。經羅高順確認丁志斌之上揭大陸地區帳戶已 入款人民幣21萬元後，羅高順即委由其妹羅清蓉，自羅高順 設於合作金庫商業銀行水湳分行帳號：0000000000000 號帳 戶，提領96萬6000元（人民幣21萬元×當日匯率 4.6＝新臺 幣96萬6000元）現金予羅高順後，羅高順即於同日某時，在 其經營之笠林國際有限公司（下稱：笠林公司，址設：臺中 市○○區○○路0段000號），親自交付96萬6000元現金予黃 文哲。黃文哲於取得96萬6000元之賄賂後，即於101年8月16 日某時，將其中23萬元【賄款原定為 100萬元，扣除保留予 第三海巡隊同夥（惟黃文哲始終未覓得確定人選）之30萬元 後，均分3份，每份約23萬元。算式：100萬元-30萬元=70萬 元，70萬元/3 =23萬3333元≒23萬元】交由陳文君以其持用 門號0000000000號行動電話，於同日下午 2時21分許與林黃 財持用門號0000000000號行動電話聯繫後，由陳文君於同日 晚間 8時後之某時，將23萬元現金持至臺中市沙鹿區童綜合 醫院對面之路邊，在其駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車 內，親自交付23萬元予林黃財。林靜宜原與黃文哲、林黃財 協議可分得約23萬元，惟因黃文哲表示林靜宜實際出力非多 ，且渠等於 101年6月4日在廈門地區宴請蔡建興等漁民，及 事後贈送禮品予蔡建興等人有所花費，經協議後，林靜宜同 意自其原定分配金額中支付上揭費用，是林靜宜之分配賄賂 調降至13萬元。黃文哲、陳文君即於 101年9月1日下午某時 ，在林靜宜、莊進義經營之漁船上架所內，交付13萬元予林 靜宜。林靜宜復於收訖13萬元後之某時間、地點，將其中 3 萬元依約交付予徐良吉。黃文哲扣除其交付林黃財之23萬元 、交付林靜宜之13萬元及其自己依與林黃財、林靜宜之協議 而分得之23萬元，所餘37萬6000元仍由黃文財暫時保管（96 萬6000元- 23萬元- 13萬元- 23萬元＝37萬6000元）。 六、黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義等 6人 ，與大陸地區漁民蔡建興上開協議 1個月期間屆滿後，其內 部間因細故而有爭執，遂決議終止其索賄行為之合意，然因 大陸地區漁民蔡建興於上開期間屢有被查獲之情事，對大陸 地區漁民蔡建興心生虧欠，黃文哲、陳文君乃另行起洩漏中 華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，黃文哲以其所有 之內置 0000000000、0000000000、0000000000000（大陸地 區門號）號不詳廠牌行動電話 3支、借用之不知情友人李秀 英所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；陳文君 則以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支為聯 絡工具（均未扣案），由陳文君負責取得第三海巡隊勤務班 表，接續於附表二編號 1、2、3、7、8所示時間、方法，將 為國防以外應秘密消息之第三海巡隊勤務班表，洩漏予大陸 地區漁民蔡建興知悉。林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義亦 另行起洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，林 黃財以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支； 徐良吉以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支 ；莊進義以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1 支；林靜宜以莊進義所有之內置0000000000號不詳廠牌行動 電話 1支為聯絡工具（均未扣案），由徐良吉負責取得第三 海巡隊勤務班表，接續於附表二編號 4、5、6所示時間、方 法，將為國防以外應秘密消息之第三海巡隊勤務班表，洩漏 予大陸地區漁民蔡建興知悉。 七、案經臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉 臺灣臺中地方法院檢察署，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮法務部調查局中部地區機動工作站移送偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾， 或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高 法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人即被告林 黃財、林靜宜、莊進義於偵查、原審及本院審理時所為證述 內容詳盡，並無較諸警詢（包含調查站人員詢問，下同）時 簡略之情形，且已足為判斷上訴人即被告徐良吉（下稱被告 徐良吉）前揭犯行之認定基礎，並無捨其等於警詢時之證述 內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於 警詢時之證述內容，既為被告徐良吉以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「 可信性」及「必要性」要件，且被告徐良吉之辯護人亦於本 院行準備程序時，否認證人即被告林黃財、林靜宜、莊進義 等人於警詢所述之證據能力（詳參本院卷㈠第 180頁反面、 第182頁反面、第183頁正面），本院認為該項證述對於被告 徐良吉而言既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事 訴訟法第159條第1項，而認對於被告徐良吉無證據能力。至 於上開供述證據對於被告徐良吉以外之其他同案被告，則因 符合刑事訴訟法第159條之5同意法則之規定（詳如後述）， 仍具證據能力。 二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法 第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告徐良吉、上 訴人即被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義（下 稱被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義）及辯護 人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足 以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟 並未於言詞辯論終結前聲明異議，且公訴人、被告黃文哲、 陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義及辯護人並於本 院行準備程序時就此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本 院卷㈠第174至184頁），本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應具有證據能力。 三、而被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義就本案犯 行所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之 情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之 犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作 為證據。 四、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑 事判決參照）。本案被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉 、林靜宜、莊進義及辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性 並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序 ，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。 五、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下 所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性， 公訴人、被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、 莊進義及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽 造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查 證據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、被告及辯護人所為之辯解： ㈠被告黃文哲於本院辯稱：我承認自己之犯罪行為，但我並沒 有與徐良吉共同犯罪，且我在案發當時已經調任第九海巡隊 ，轄區在金門，並非仍在第三海巡隊上班，而我於原審已經 繳還全部犯罪所得，希望能依法獲得減免並從輕量刑等語。 ㈡被告黃文哲之辯護人則為其辯護略以： ⒈被告黃文哲早於101年1月16日起即調升第九海巡隊分隊長， 負責金門海域巡防，則第三海巡隊每日編制之巡防勤務表， 及第三海巡隊巡防海域（北起苗栗縣界中港溪口，南至彰化 縣界濁水溪口）之巡防勤務，已非被告黃文哲之職務權限範 圍。又當時擔任第三海巡隊總務辦事員之被告陳文君，其職 務權限範圍，依據行政院海岸巡防署海洋總局辦事細則第13 條第 3項規定，係指處理關於第三海巡隊之現金、票據及有 價證券之收付、保管等事項，至於每日巡防勤務表之編制， 乃岸際巡防勤務規劃指導、督導計畫之策頒及考核事項，自 屬巡防組之職務權限範圍，此有行政院海岸巡防署海洋總局 辦事細則第 8條第2項第1款之規定可稽，足見每日巡防勤務 表之編制確非陳文君之職責。是以第三海巡隊每日編制之巡 防勤務表，及第三海巡隊巡防海域之巡防勤務，洵非被告黃 文哲或陳文君之職權範圍，則被告黃文哲既無相關權責，要 無違犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪 之可能。 ⒉本案實係被告黃文哲為取得不法之利益，先隱瞞其已無任職 於第三海巡隊之情，仍向大陸地區漁民蔡建興誆稱其所屬閩 獅漁船隊越界於第三海巡隊巡防海域進行漁業活動時，可疏 通、打點關係，僅以「驅離不帶案（裁罰）」之方式處理， 使蔡建興暨所屬閩獅漁船隊信以為真，進而依約交付財物。 被告黃文哲意圖為自己或第三人不法之所有，主觀上並無違 背職務權限範圍內之職務行為意思（因其僅就第九海巡隊之 巡防勤務有權責），客觀上亦非以其職務上（應為或得為） 之行為作為收賄之原因，而係利用被告陳文君職務上所衍生 之機會施以詐術，使蔡建興暨所屬閩獅漁船隊陷於錯誤，致 為財物之交付，當屬貪污治罪條例第 5條第1項第2款利用職 務上之機會詐取財物罪範疇。 ⒊而依證人即被告林靜宜於原審審理時證稱：我等於101年6月 初前往大陸地區係為商議向大陸漁民購買雜魚回台販售，事 前並未謀議以洩漏第三海巡隊勤務資訊，向大陸漁民索取相 對應代價等語，且被告林黃財於警詢、偵訊及原審審理時對 此部分之證述亦前後不一，則被告林靜宜在偵訊時所稱渠等 前往大陸前即已談妥向漁民索賄乙節是否可信？顯有可議。 而被告黃文哲、陳文君從未接觸過雜魚買賣業務，則在向大 陸漁民蔡建興等人確認每批雜魚通常重量後，再商議購入該 批雜魚之價金應如何分配、繳付，嗣透過林靜宜所提供之銷 售管道售出後，始研議因此所得利潤如何分配，並非毫無可 能。則原判決認定被告黃文哲為本案犯行之起意時點，應在 前往大陸地區與蔡建興碰面商議前，所認定事實已有未憑證 據之違法。 ⒋被告徐良吉係由被告林黃財、林靜宜所邀集，且被告黃文哲 否認有與徐良吉商議本案犯行或允其參與，甚已明確表達不 欲再邀集他人共同參與之意，則被告林黃財、林靜宜、莊進 義等人另形成犯意聯絡實行犯罪之行為，概與被告黃文哲全 然無涉，並無任何直接或間接證據足認被告黃文哲與徐良吉 間形成犯意聯絡。原審不查，竟仍以共同正犯論擬，亦有認 定事實不憑證據及適用法規不當之違法。 ⒌被告黃文哲素行良好，並無任何不法前科，自遭查獲後，就 其所犯已於偵查中坦承不諱，深知悔悟，犯後態度良好。且 被告黃文哲分別於 101年9月1日、9月2日墊付蔡建興暨所屬 閩獅漁船隊遭第三海巡隊帶案裁罰之18萬元、20萬元罰鍰， 加上已繳回全部犯罪所得60萬6000元，被告黃文哲已無任何 不法利益，足認其犯罪所生之損害極為輕微。被告黃文哲一 時失慮致本件犯行，現已痛改前非，努力從事電子產品之銷 售業務不懈，其與被告陳文君育有 3名子女，目前均仍在學 ，尚無謀生能力，倘令被告黃文哲、陳文君均入監服刑，確 有礙於未成年子女之身心健全發展，勢必產生家庭、社會問 題，應認被告黃文哲之本案犯罪足堪憫恕。原判決未予詳酌 上情及刑法第57條所列一切情狀，而量處5年7月之重刑，其 輕重自非得宜，與罪刑相當原則已有不符。 ㈢被告林黃財於本院辯稱：我承認本案之犯罪，但我並非主謀 ，我已經離開第三海巡隊長達十年，當時是因為陳文君積欠 我金錢，為了協助陳文君償還欠款，我才會出面幫忙並作出 如原審判決所記載之事實，我已經繳交全部犯罪所得，也都 自白犯罪，請從輕量刑等語。 ㈣被告林黃財之辯護人則為其辯護略以： ⒈被告陳文君先前多次向被告林黃財借款未還，當被告陳文君 找被告林黃財洽談本案時，被告林黃財知悉透過本案，被告 黃文哲與陳文君夫婦可從中獲取金錢，即得盡快返還積欠被 告林黃財之款項，始願意協助，是以被告林黃財僅以助成他 人犯罪實現之意思而參與本案，至為明確。被告林黃財既不 認識大陸地區人民蔡建興，且早已離開第三海巡隊，遠在高 雄擔任船隻修繕監工，並無執行第三海巡隊職務行為之權限 ，亦無接近知悉第三海巡隊勤務調度之機會，且無使用無線 電與大陸地區人民蔡建興通聯之時空前提，於本案中全無任 何功能支配之參與條件，與被告黃文哲、陳文君、林靜宜、 莊進義等人並無相等之緊密信賴關係，如何能以自己犯罪之 意思而共同參與？本件違反職務行為與賄賂間之對價關係與 期約，係由被告黃文哲、林靜宜主導成立，被告林黃財僅以 助成他人犯罪實現之意思在場，並未以自己犯罪之意思參與 對價關係、要求與期約之構成要件行為。且上開期約成立後 ，由黃文哲與陳文君、林靜宜與莊進義二對夫妻實際為違反 職務之行為，再由黃文哲收受賄賂並分配，僅於陳文君、徐 良吉無法聯絡上林靜宜時，才偶爾告知被告林黃財第三海巡 隊之勤務資訊，由被告林黃財轉知林靜宜，被告林黃財僅為 偶爾傳話之輔助角色。而被告林黃財又未任職於第三海巡隊 ，既無查緝大陸漁船與蔡建興之職務，更無職掌第三海巡隊 班表之權責，顯無違背職務之行為可言。則被告林黃財係以 幫助黃文哲、陳文君、林靜宜、莊進義犯罪之意思，實施犯 罪構成要件以外之行為，自屬幫助犯。 ⒉縱認被告林黃財為共同正犯，然被告黃文哲、陳文君始為首 先謀議者，被告林黃財僅為事後加入者。且依起訴書所載之 犯罪時間，當時被告林黃財是在高雄監工，人也在高雄，而 觀諸卷附通訊監察譯文及大陸地區漁民蔡建興所述，可知被 告林黃財參與本件犯罪程度非高，原判決卻認定被告林黃財 與黃文哲、陳文君為首謀，行為分擔較事後加入之林靜宜、 莊進義、徐良吉為重，顯與事實及常情不符。 ⒊又被告林黃財收受由陳文君交付之金錢，係黃文哲、陳文君 夫妻為感謝被告林黃財協助其他共犯傳遞訊息之報酬，並非 屬於參與違背職務所收受之賄賂。而被告林靜宜相較被告林 黃財對於本案之參與出力超出甚多，仍被黃文哲認為實際出 力非多而應調降賄賂分配額，而被告林黃財參與程度更少， 黃文哲卻未調降被告林黃財之分配額，足認黃文哲、陳文君 所交付被告林黃財之款項，並非共同參與違背職務行為之對 價。 ⒋被告林黃財實際所收受之數額僅有18萬元，於偵查時因難以 釐清，為避免少數金額之爭議造成案件延宕，始先繳回23萬 元，而被告陳文君因本案所得應有 5萬元，原判決認為被告 陳文君無犯罪所得，認事用法亦有違誤。 ⒌原判決犯罪事實六之行為，原本即屬先前期約之一部，而被 告林黃財等人於原本犯意之內，且亦無相當證據足認被告林 黃財等人已經終止原判決犯罪事實一至五之犯意，是以其等 在密切接近時間內，為與犯罪事實一至五相同之犯罪行為即 犯罪事實六，而侵害同一法益，應包括評價為接續犯，僅論 以一罪。原判決遽認被告林黃財等人因細故而有爭執，遂決 議終止其索賄行為之合意，乃另行起意而為犯罪事實六之行 為，應予分論併罰，全屬原審主觀猜測擬制之結論，顯有認 定事實不依證據、理由矛盾及不備之違誤。 ⒍原判決既認被告林黃財於偵查中供述徐良吉之犯罪事證，因 而使檢察官得以追訴共犯徐良吉，並經檢察官事先同意，依 證人保護法第14條第1 項規定減輕其刑，又認被告林黃財於 偵查中自白並繳回犯罪所得，則其實已合致貪污治罪條例第 8條第2項後段規定因而查獲其他正犯要件，應減輕或免除其 刑。惟原判決僅以同條例第8條第2項前段之規定減輕其刑， 亦未說明不予適用前揭較有利於被告林黃財規定之理由，已 有理由不備之違誤。 ⒎本案貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪 ，其構成要件要素之主體僅限於公務員身分，而原判決於量 刑時重複審酌被告林黃財之公務員身分，有違禁止重複評價 原則，又基於錯誤之被告林黃財行為分擔程度、收受金額數 額為審酌，均已造成罪刑不相當之結果，其量刑裁量存有重 大瑕疵。 ⒏而原判決關於法律適用部分，就被告林黃財所為究屬違背各 自職務上行為，或是利用職務上機會施用詐術，向大陸地區 人民表示有權不予查緝，非無疑義，並請一併斟酌。 ㈤被告陳文君於本院辯稱：我與徐良吉並不是共同正犯之關係 ，對於其餘犯罪事實並無意見，但我有父母及小孩需要照顧 ，請從輕量刑等語。 ㈥被告陳文君之辯護人則為其辯護略以： ⒈依據被告林靜宜、林黃財於原審準備程序及審理時所述，被 告徐良吉所涉本案之緣起，係被告林靜宜、林黃財主動起意 邀約，嗣後雖有告知被告黃文哲，但被告黃文哲就被告徐良 吉參與一事並未表示同意，更未對於加入共同參與之被告徐 良吉因此可分得之報酬有所約定；而被告黃文哲於本案係基 於主導之地位，關於共同行為之人如何分配自大陸漁民取得 之報酬，應無可能未與其他共同行為之人不進行討論而獲得 一致共識，是以被告黃文哲對於被告徐良吉之加入、參與行 為之內容與可獲分配之報酬數額等情，與被告林黃財、林靜 宜、徐良吉均無主觀犯意之聯絡。則依被告黃文哲之意而參 與本案之被告陳文君，當更無從與被告徐良吉等人有主觀犯 意聯絡，甚至對於被告徐良吉如何實施檢察官所起訴之犯罪 事實亦毫無所悉，故被告陳文君實無從對被告林黃財、林靜 宜、徐良吉等人如何實施犯罪之約定，與之有相互利用他方 行為，以遂行犯罪目的之意思，被告陳文君就被告林黃財、 林靜宜、徐良吉等人間所為之犯罪事實，當無共同正犯之構 成。 ⒉大陸地區漁民蔡建興係於被告黃文哲任職於第三海巡隊時與 其結識，至於與被告黃文哲等人為本件犯罪事實之約定當時 ，蔡建興並不知悉被告黃文哲已未在第三海巡隊服務。換言 之，蔡建興應係認知被告黃文哲仍在臺中港之海巡單位服務 ，故認其可買通蔡建興進行捕撈地區所轄之海巡署單位而得 越界捕魚，始與被告黃文哲為交付款項之約定。然而，被告 黃文哲等人與蔡建興為約定當時，被告黃文哲已未在第三海 巡隊服務，其對於第三海巡隊執行勤務之方式及內容，客觀 上無從為指揮或影響，更無從決定於查獲漁隊時得以驅離不 帶案（裁罰）之方式而為處理。另被告陳文君縱然仍在第三 海巡隊服務，但被告陳文君係負責辦理小額採購及財產管理 等總務行政業務，關於第三海巡隊執行海上巡查任務，無置 喙餘地，而第三海巡隊之每日巡防勤務表，亦非被告陳文君 職務上所掌事項。則不論第三海巡隊所為勤務之執行或每日 巡防勤務表之製作，抑或海巡隊執行勤務時得以驅離而不帶 案之方式而為執行，均非當時被告黃文哲或陳文君職務所掌 事項，是於被告黃文哲與蔡建興達成交付款項之對價合意時 ，被告黃文哲、陳文君就其職務職掌範圍及內容上，均無違 背職務之可能，是否該當貪污治罪條例第 4條第1項第5款之 違背職務收受賄賂罪，容有疑義。從而，被告黃文哲係隱瞞 其已無任職於第三海巡隊之情，卻仍向蔡建興誆稱可為閩獅 漁船隊疏通、打點關係，應屬意圖為自己或第三人不法所有 ，利用被告陳文君職務上之機會，查知公開放置於值班台上 之巡防勤務表，透過被告林黃財、林靜宜、莊進義等人以無 線電將勤務表內容洩漏予閩獅漁船隊，致蔡建興陷於錯誤而 為財物之交付，被告陳文君僅該當於貪污治罪條例第5條第1 項第2款利用職務上機會詐取財物罪。 ⒊被告陳文君於本案並非主動邀集或謀略策劃之人，亦未從本 案犯罪中取得分文，而閩獅漁船隊嗣後 2次裁罰處分，亦係 被告黃文哲與陳文君籌款而為繳付，客觀上被告陳文君並未 獲得任何利益，主觀上固係思慮欠周而誤觸法網，但惡性非 重，且被告陳文君到案後已坦白承認且有悔意，犯後態度良 好；被告陳文君與黃文哲婚後育有 3子，均尚在就學中，公 婆年邁有慢性病，日常生活均賴被告陳文君照護，若因本案 須入監服刑，將使上開家人無從所依，請依刑法第59條酌減 其刑。 ㈦被告徐良吉於本院辯稱：我並沒有洩密，也沒有收受賄賂， 且被告黃文哲與陳文君都沒有因為本案與我有所接洽，而我 在電話中與被告林靜宜所談之事，是被告林靜宜主動問我最 近有無簽賭六合彩，我就在電話中跟林靜宜報明牌，但我並 沒有跟被告林靜宜簽賭；被告林靜宜曾經交付一張紙條給我 ，並且告訴我說她有大陸朋友在臺灣這邊捕魚，如果我在外 面執勤有碰到的話，不要將這些大陸漁船帶案，直接驅離就 好，但是我有向被告林靜宜表明這是艇長權限，自己只是隊 員，之後我就走了，並將該張紙條丟掉，我認為被告林靜宜 這樣是違法的行為，我並未提供海巡隊出勤班表給被告林靜 宜或莊進義，也沒有在電話中告訴他們關於勤務班表之內容 ，而被告林靜宜先前所提到之現金我也沒有收到等語。 ㈧被告徐良吉之辯護人則為其辯護略以： ⒈被告林靜宜、林黃財、莊進義等人於調查站、偵訊、原審審 理時，針對通話譯文數字代表何意、交付對價之時間、地點 、有無他人陪同、交付對價之金額、何人找徐良吉進來、找 的時間、地點、有誰在場等重大內容，多次為前後不一之陳 述，已足嚴重影響證人證言之憑信性。 ⒉又被告徐良吉與被告林靜宜、林黃財、莊進義等人於通訊監 察譯文所提及之明牌數字，與第三海巡隊同期間勤務班表無 一相符。且被告林靜宜、徐良吉當時為朋友，被告林靜宜在 大陸地區漁民蔡建興船隊中漁船遭第三海巡隊執行驅離任務 後，詢問被告徐良吉執行任務當日係何人擔任艇長一事，顯 係單純朋友間之詢問，而與收受賄賂或洩密無關。且被告徐 良吉倘若確有收受賄賂提供第三海巡隊勤務班表予被告林靜 宜，被告林靜宜豈會不知被告徐良吉於101年8月19日當日驅 離大陸漁船之艦艇上？ ⒊再依第三海巡隊 105年12月29日函文及勤務分配表卷第45頁 之記載，被告徐良吉於101年8月17日並無執行勤務或值班， 顯與被告林靜宜與莊進義間之通話譯文內容不吻合；且依證 人林靜宜於104年11月26日證稱：8月份徐良吉每天早上 8點 會把勤務表告訴她等語，然而綜觀被告徐良吉與被告林靜宜 間之通話譯文，並無提及101年8月16日、17日之勤務表內容 ，且證人陳文君於104年6月28日原審審理時亦明確證稱值班 表是放在值班台上，任何進值班台之人都看得到，且原審認 定101年8月間尚由被告陳文君提供勤務班表，則被告徐良吉 101年8月16日縱有巡邏勤務之事實，仍與何人洩漏班表一事 顯無直接關聯。 ⒋又被告徐良吉於101年8月19日16時至24時執行2037艇巡邏勤 務時，協助艇長汪建華驅離大陸地區漁民蔡建興等人所駕駛 之大陸漁船多艘，此有第三海巡隊 105年12月29日函文所附 當日航行日誌可稽，足認被告徐良吉確無與被告林靜宜等人 同流合污。 ⒌而原判決係認定被告林靜宜於 101年9月1日後不詳時地交付 違背職務之對價予被告徐良吉，然而證人即被告林靜宜於10 5年5月5日原審審理時係證稱：在101年9月1日交付對價予被 告徐良吉。乃原判決既謂被告林靜宜對於被告徐良吉所為不 利證述與事實相符，則原審究竟認定被告林靜宜係在何時交 付對價予被告徐良吉？證人即被告林靜宜所為前揭證言是否 可採？均未見原判決予以交待，亦有理由不備及事實理由相 互矛盾之違背法令情事。 ⒍被告徐良吉身為海巡隊員，每月薪資 7萬多元，絕無可能如 被告林靜宜所述積欠4萬元未還，且被告徐良吉倘若連4萬元 之債務都無力清償，即毫無資力可言，被告林靜宜、林黃財 又為何會於 102年找被告徐良吉投資中古漁船買賣，並由被 告徐良吉出資40萬元？足徵被告林靜宜、林黃財所述顯非實 情。又被告林靜宜就中古漁船買賣之事，嗣後並未交付投資 報酬或返還投資款，致雙方心生嫌隙，此由被告林黃財、林 靜宜於原審審理時均對於 102年漁船投資一事互相推卸責任 可稽，自不能排除其等因債務糾紛而故意誣陷被告徐良吉之 可能。 ⒎再依證人陳文君於104年6月26日原審審理時所述，可知證人 陳文君於休假期間仍可進入第三海巡隊查詢勤務班表，且其 確實有於休假或出國期間提供勤務班表，此有起訴書附表10 6、107、223、250譯文可稽，則被告林靜宜、林黃財根本毋 庸找尋無關第三人加入，增加遭查獲之風險。 ㈨被告林靜宜、莊進義於本院均辯稱：針對原審判決所記載之 犯罪事實沒有意見，但原判決量刑過重等語。 ㈩被告林靜宜、莊進義之辯護人則為其等辯護略以： ⒈被告林靜宜、黃文哲、林黃財等人與大陸地區漁民討論本案 時，對於洩漏國防以外秘密並未限制要合作一個月，已據被 告林靜宜於調查及偵查時供述屬實，其等自 101年8月3日至 101年10月2日止之多次洩漏國防以外秘密，均應以接續犯論 以一罪，原判決竟將被告林靜宜等人自101年9月1日至101年 10月 2日止之洩漏國防以外秘密行為，認係另行起意，顯有 違誤。 ⒉原判決對於被告林靜宜、莊進義所犯附表二編號4、5、6 等 三次洩漏國防以外秘密行為，判處有期徒刑 4月，但對於被 告黃文哲、陳文君共犯附表二編號 1、2、3、7、8等五次之 行為，卻僅判處各有期徒刑 3月，輕重顯然失衡，已有違誤 。而被告林靜宜、莊進義並未具有公務員身分，係因與公務 員共犯貪污治罪條例案件，故而應依該條例論罪科刑，被告 林靜宜、莊進義於偵查及審理中均自白犯行，態度良好，且 渠等 2人於偵查中自白，檢察機關並因而查獲其他共犯，另 被告莊進義並未有任何犯罪所得，被告林靜宜之犯罪所得僅 13萬元亦已繳回，又被告林靜宜、莊進義係夫妻關係，為家 中經濟支柱，尚有父母及二名未成年子女需要扶養照顧，請 為附條件緩刑之諭知，給予其等2人自新之機會。 二、惟查： 被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義對於上開犯 罪事實坦承部分，互核大致相符，且除被告黃文哲（詳參偵 字第13576號卷㈡第98至102頁、第182頁，偵字第13576號卷 ㈢第25至26頁，原審卷㈡第16至20頁，原審卷㈢第 8至13頁 、第91頁）、陳文君（詳參偵字第 13576號卷㈠第126至128 頁，原審卷㈡第85至86頁）、林黃財（詳參偵字第13898 號 卷㈡第113至117頁、第145至146頁，原審卷㈡第111至119頁 ）、林靜宜（詳參偵字第 13898號卷㈠第126至128頁，偵字 第 13898號卷㈡第31至34頁、第148至150頁，原審卷㈡第45 至58頁，原審卷㈢第15至18頁，原審卷㈣第40至41頁）、莊 進義（詳參偵字第 13576號卷㈠第214至217頁，原審卷㈡第 123頁反面至126頁，原審卷㈢第20頁）等人之自白外，並有 下列事證可資佐證，分述如下： ㈠自101年6月1日起迄同年月3日止，被告黃文哲、林黃財、林 靜宜每日均與大陸地區漁民蔡建興及不詳姓名年籍之綽號「 阿典」、「小周」、「阿達」、「周進」等成年人，在石獅 市祥芝鎮之餐廳、茶館等處進行餐敘。席間，黃文哲即向大 陸地區漁民蔡建興、「阿典」、「小周」、「阿達」、「周 進」等人提議，被告黃文哲等人可憑藉職務之機會，查知並 洩漏第三海巡隊之勤務資訊，向「閩獅漁」船隊通知示警於 何時段、何距離（即接近臺灣地區海岸之海浬數）可以越界 進入臺灣地區限制或禁止水域捕魚，及「閩獅漁」船隊如越 界遭第三海巡隊查獲時，以僅驅離而不帶案（裁罰）之方式 處理，以使「閩獅漁」船隊得因黃文哲等人之掩護，免於遭 受第三海巡隊之留置、沒入漁具及罰鍰等行政裁罰。被告黃 文哲向大陸地區漁民蔡建興等人要求每月、每艘漁船需支付 15萬元賄賂之對價。幾經討價還價，雙方議定賄賂金額降至 每月、每艘漁船為10萬元，並以10艘漁船核計，「閩獅漁」 船隊每月需支付 100萬元賄賂予黃文哲等人，而達成期約賄 賂之合意，並約定於大陸地區禁漁期（至同年 7月31日止） 結束後，自同年8月1日開始實行。黃文哲等人並允諾於雙方 合作期間，「閩獅漁」船隊如仍遭第三海巡隊帶案裁罰，其 等願意為「閩獅漁」船隊支付前 2次之罰鍰金額等情，業經 證人即大陸地區漁民蔡建興於大陸地區石獅市人民檢察院詢 問時證述綦詳，此詢問筆錄係經法務部依據「海峽兩岸共同 打擊犯罪及司法互助協議」，向大陸地區請求調查取證而取 得，有法務部103年6月17日法外決字第 10306546240號函， 及所附之石獅市人民檢察院詢問筆錄附卷可稽（詳參偵字第 00000 號卷㈡第88至95頁，偵字13576號卷㈢第8至19頁）。 ㈡被告黃文哲等人於 101年6月5日返回臺灣地區後，協議分工 由被告黃文哲徵詢第三海巡隊內有無其他人員願意合作。被 告黃文哲即於101年8月間，親自向第三海巡隊小隊長洪嘉文 表示：如於出勤時遇有大陸漁船越界，僅以驅離而不帶案之 方式處理等語（黃文哲此時並未表示有何賄賂或不正利益） ，洪嘉文因顧及私交不便當面回絕，乃以「再看看」等語先 予搪塞；數日後，被告陳文君並將一紙由被告黃文哲以電腦 繕打、載有「閩獅漁」船隊名稱、船號之紙條交予洪嘉文， 惟洪嘉文仍予敷衍而未同意，嗣後並將該張紙條逕自丟棄等 情，亦據證人洪嘉文於警詢及檢察官偵訊時證述甚明（詳參 偵字13576號卷㈠第106頁反面、第122至123頁），核與被告 陳文君於103年5月14日檢察官偵訊時，以證人身分具結證稱 ：「（問：妳在101年8月20日至23日有出國旅遊，是否有將 0000000000的手機交給妳同事洪嘉文？）有，我是怕我先生 黃文哲會打電話來問值班的訊息沒有人接聽，我請洪嘉文代 為回覆，可是他不同意。」、「（問：當天妳是否有把寫有 10艘大陸漁船船號的卡片交給洪嘉文，要他值班時不要查緝 這10艘大陸漁民？）我本來是這樣想的，但他不同意，我後 來想一想覺得不妥，我回國後他已經把這卡片銷毀了……。 」等語（詳參偵字 13576號卷㈠第241至242頁），亦屬相符 。另被告黃文哲亦於偵訊時供稱：我是有跟洪嘉文講過，並 提供蔡建興等人的船隻編號，希望他們在查緝時，如果有遇 到蔡建興等人的船隻，是否可以不予查緝，當時並沒有說到 要給他們賄款的事情，而洪嘉文聽到我的請託時沒有應允， 反而跟我說這樣是不行的，之後我也沒有在個案上請他幫忙 等語（詳參偵字第 13576號卷㈡第99頁正面）。足徵被告黃 文哲、陳文君等人確有依照先前與大陸地區漁民蔡建興之協 議，積極尋覓第三海巡隊中可資配合之隊員，以求獲得可透 露勤務資訊班表之溝通管道。 ㈢而被告林靜宜、莊進義等人為便於以無線電設備洩漏第三海 巡隊勤務資訊予大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊 ，遂由被告莊進義以從事維修整補作業必須聯繫漁船為名， 於101年7月16日向不知情之海宏公司負責人郭維新訂購廠牌 ICOM牌、型號IC-M710號之SSB漁業用專業無線電台設備，總 價為 6萬5000元，並於同年月21日，架設於被告林靜宜、莊 進義共同經營之漁船上架所內。而上開無線電台設備可以任 意調整頻道，但依規定須向 NCC申請核准才能使用；上揭無 線電設備嗣於102年7月間，經由郭維新之居間，以 4萬5000 元之代價轉售予「金海16號」漁船之鄧姓船長，而郭維新於 扣除工資3000元後，已將剩餘之 4萬2000元交予被告莊進義 等情，業據證人郭維新於警詢及檢察官偵訊時證述甚詳（詳 參偵字第 13576號卷㈠第45至47頁、第64至66頁），且有莊 進義漁船上架所現場圖、轉帳傳票各 1份附卷可稽（詳參偵 字第 13576號卷㈠第52、56頁）。另被告莊進義、林靜宜於 裝設 SSB漁業用專業無線電台設備後，為測試與漁船間之通 訊，乃於101年7月22日，委託不知情之洪坤再至上開漁船上 架所，幫忙調整無線電台頻率，然因莊進義、林靜宜所裝設 之 SSB漁業用專業無線電台設備，與洪坤再漁船上所裝設之 無線電台設備不同，而未能進行測試一情，亦經證人洪坤再 於警詢及偵查中證述甚詳（詳參偵字第13576號卷㈠第9至10 頁、第17頁）。 ㈣大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊，依其等與被告 黃文哲等人期約賄賂之合意，於101年8月13日，藉由兩岸地 下匯兌之管道，由年籍不詳之大陸地區「閩獅漁」船隊漁民 周進，向「閩獅漁」船隊籌資人民幣21萬元後（因匯差而與 期約之新臺幣 100萬元金額有所出入），匯至被告黃文哲洽 請其不知情之友人羅高順無償提供不知情之丁志斌設於大陸 地區中國建設銀行大嶺山金地支行帳號：0000-0000-0000-0 000 號帳戶。經羅高順確認丁志斌之上揭大陸地區帳戶已入 款人民幣21萬元後，羅高順即委由其妹羅清蓉，自羅高順設 於合作金庫商業銀行水湳分行帳號 0000000000000號帳戶， 提領96萬6000元（人民幣21萬元×當日匯率 4.6＝新臺幣96 萬6000元）現金予羅高順後，羅高順即於同日某時，在其經 營之笠林公司，親自交付96萬6000元現金予被告黃文哲等情 ，亦經證人羅清蓉（詳參偵字第 13576號卷㈠第70頁、第76 至77頁）、羅高順（詳參偵字第 13576號卷㈠第79頁反面至 81頁、第100至101頁）於警詢及偵查中證述甚詳，且有全國 金融機構大額交易資料查詢結果、羅高順開設之合作金庫商 業銀行水湳分行帳號0000000000000號帳戶存摺影本各1份附 卷可稽（詳參偵字第13576 號卷㈠第83頁、第94頁反面至95 頁反面）。其中證人羅高順於檢察官偵訊時明確證稱：「（ 問：101年8月13日你是否有請羅清蓉前往合庫銀行水湳分行 提領96萬6 千元後，並交給黃文哲？）有。」、「（問：上 開提款及交付的緣由為何？）純粹是朋友介紹幫忙，一開始 是黃文哲要跟我借80萬元，但我並沒有借給他，過了好幾個 月後，黃文哲詢問我在大陸經商的匯率如何計算，我大概講 是銀行的買賣公告中間價。後來黃文哲表示要跟我換錢，我 即提供我同學丁志斌在大陸地區的中國建設銀行帳戶給黃文 哲。有一天黃文哲來電說錢已經匯進去了，我就打電話給丁 志斌問有無收到這筆錢，丁志斌表示有匯進來人民幣21萬元 ，我就以當天的匯率換算成新臺幣96萬6 千元，並交給黃文 哲。」、「（問：你有無從中賺取匯差？）沒有。」、「（ 問：黃文哲如何向你取得這筆96萬6 千元臺幣？）他去笠林 國際有限公司位於臺中市○○路辦公處所外，向我本人拿的 ，我印象中將錢交給他後，黃文哲檢視一下牛皮紙袋內有放 錢，但沒有清點就走了。」、「（問：你手機內記載的『黃 文擇』，是否就是上開委託你匯款的人？）是。」等語（詳 參偵字 13576號卷㈠第100至101頁），對於其如何受被告黃 文哲之託處理上開款項收付，及被告黃文哲確有取得該筆96 萬6000元之經過，更已證述詳盡，自屬可採。 ㈤嗣於101年9月1日，大陸地區漁民蔡建興所屬「閩獅漁06087 號」漁船因越界捕魚遭第三海巡隊帶案裁罰18萬元，被告黃 文哲、陳文君獲悉後即籌款18萬元，交給被告林靜宜，囑咐 被告林靜宜繳交罰款，其後被告林靜宜再委請不知情之李國 禎（林靜宜認其為乾爹，原判決誤載為「李國禛」）將18萬 元攜至第三海巡隊，交予「閩獅漁 06087號」漁船船長劉文 造以墊付罰鍰乙情，復據證人李國禎於警詢及偵查中證述甚 詳（詳參偵字第 13576號卷㈠第20頁反面至第22頁、第29至 30頁），並有第三海巡隊「查獲途徑與辦理案件型態及案情 摘要與處理詳情」表單資料庫1份附卷足稽（詳參偵字第000 00號卷㈠第23至25頁）。復於 101年9月2日，大陸地區漁民 蔡建興所屬「閩獅漁 07060號」漁船又因越界捕魚遭第三海 巡隊帶案裁罰20萬元，被告黃文哲、陳文君獲悉後再行籌款 20萬元，並委請不知情之黃森沂（黃文哲之堂兄）將20萬元 攜至第三海巡隊，交予「閩獅漁 07060號」漁船船長蔡加典 以墊付罰鍰乙節，亦據證人黃森沂於警詢及偵查中證述甚詳 （詳參偵字第 13576號卷㈠第33頁反面至第34頁、第40至41 頁），並有第三海巡隊「查獲途徑與辦理案件型態及案情摘 要與處理詳情」表單資料庫1份附卷足稽（詳參偵字第00000 號卷㈠第35至37頁）。 ㈥此外，尚有第三海巡隊勤務分配表及如附表一、二、三所示 之通訊監察譯文各 1份附卷足憑，足認被告黃文哲、陳文君 、林黃財、林靜宜、莊進義等人此部分不利於己之自白與事 實相符，足堪採信。 三、被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義等人所為供 述尚有未盡相符之處，本院依現存證據資料綜合判斷結果， 分述如下： ㈠被告黃文哲為首之貪污犯罪集團何時形成犯罪謀議： 被告黃文哲、陳文君、林靜宜、莊進義等人雖供稱：其等於 101年6月初前往大陸時，是商議合夥向大陸地區漁民購買雜 魚回台販售，事前並沒有謀議以洩漏第三海巡隊勤務資訊方 式，向大陸地區漁民索賄一事，而是黃文哲在與蔡建興餐敘 時，臨時提出要向大陸地區漁民索賄云云（詳參原審卷㈣第 32頁反面至33頁、第39頁）。惟查： ⒈被告黃文哲、陳文君與被告林黃財共事已久，被告陳文君乃 於被告黃文哲調升第九海巡隊分隊長（101年1月16日）前某 日，由被告陳文君洽找被告林黃財合作，共同謀議向大陸地 區漁民船隊索賄事宜，謀議過程中，被告林黃財已預見日後 將有由第三海巡隊以外之人員，在第三海巡隊辦公處所以外 之地點，以無線電方式洩漏第三海巡隊勤務訊息予「閩獅漁 」船隊之需求，且認被告莊進義、林靜宜所有之漁船上架所 ，正為設置無線電設備之適宜處所，乃在被告林黃財建議之 下，更邀集被告莊進義、林靜宜共同參與索賄事宜等情，業 據證人即被告林黃財於警詢、偵查證述甚詳（詳參偵字第00 000 號卷㈡第100頁反面、第113頁），並於原審審理時證稱 ：「（問：為何於101年6月初時就將林靜宜拉到你們這個集 團裡面？）因為就是說有需要林靜宜幫助的地方。」、「（ 問：林靜宜可以幫助什麼？）就是無線電的裝設。」、「（ 問：也就是在101年6月初去大陸之前，你們就已經計畫好要 以無線電的方式洩漏班表給大陸地區漁民，是否如此？）是 有這樣講好。」等語（詳參原審卷㈤第19頁），堪認被告林 黃財與林靜宜對於如何透過無線電之通訊方式洩漏第三海巡 隊勤務資訊之謀議策畫，早於尚未前往大陸地區前即已開始 進行。 ⒉證人即被告林靜宜於103年6月25日偵訊時亦證稱：「（問： 你是否可以確定在6月1日去大陸前，在臺灣的某餐廳與陳文 君、黃文哲、林黃財當面討論過要前往大陸向漁民索賄之事 ？）印象中在出發至大陸之前共有 2次，一次是有黃文哲、 陳文君找我談，地點在大安區的卓也小館，就是我前開所指 的餐廳那次，一次是林黃財找我談，地點應該是在我公司內 ，我沒有印象全部的人有同時在場談過。」等語（詳參偵字 第13898卷㈡第148頁反面），足見被告林靜宜於偵查時亦自 承與被告黃文哲、陳文君、林黃財等人在前往大陸前，即已 談妥向大陸地區漁民索賄之事。 ⒊證人即大陸地區漁民蔡建興於接受石獅市人民檢察院詢問時 證稱：「……吃飯過程中，小黃（即指黃文哲）和林大姐（ 即指林靜宜）都說可以幫我打理臺灣海巡署的關係，可以通 過電台（船上通訊設備）通知我們臺灣海巡署巡查嚴格不嚴 格等訊息，但要提供他們一些好處費……。」等語（詳參偵 字第13576號卷㈢第13頁、偵字第13576號卷㈡第90頁），對 於有無與被告黃文哲談到雜魚買賣等情卻未置一詞。是以被 告黃文哲、林靜宜於101年6月間在大陸地區與蔡建興餐敘過 程中，即主動提及可提供第三海巡隊勤務班表資訊一事，而 非臨時改變話題所致，顯見被告黃文哲、林靜宜等人在出發 至大陸地區與蔡建興碰面前，對於上開收取賄款、提供海巡 勤務資訊等重要情節已有謀議在先。 ⒋被告黃文哲、陳文君、林靜宜、莊進義等人雖供稱：其等於 101年6月初前往大陸時，是商議合夥向大陸地區漁民購買雜 魚回台販售，事前並沒有謀議以洩漏第三海巡隊勤務資訊方 式，向大陸地區漁民索賄一事云云。然關於合夥購買雜魚販 售購買數量、各人之出資為何、利潤如何分配等重要交易細 節，被告林靜宜、黃文哲、陳文君等人直至101年6月與大陸 地區漁民蔡建興餐敘返臺後，從未曾商議等情，已據證人即 被告林靜宜（詳參原審卷㈤第 8頁）、黃文哲（詳參原審卷 ㈤第12頁反面）、陳文君（詳參原審卷㈤第16頁反面）於原 審審理時證述在卷。倘被告黃文哲等人於101年6月初前往大 陸地區，僅係為向大陸地區漁民蔡建興購買雜魚販售，衡情 被告黃文哲等人豈有不事先商議購買雜魚數量、各人之出資 為何、利潤如何分配等重要交易細節之理？再參以被告黃文 哲、林靜宜、陳文君等人亦坦承始終未曾合夥購買雜魚販售 ，足證被告黃文哲等人供稱：是到大陸才臨時提出向大陸漁 民索賄云云，顯屬不實。 ⒌另衡諸我國查緝公務員貪污一向執法甚嚴，對於貪污者尤科 以重度刑責，且公務員貪污係違法行為，為躲避檢警機關查 緝，交付、收受賄賂者僅敢私下為之，罕見毫不避諱而公然 行之。被告黃文哲、陳文君、林黃財均為公務員，倘非於前 往大陸之前，即已商妥洩漏第三海巡隊勤務班表方式向大陸 地區漁民索賄，豈有讓不知情之人被告林靜宜在宴會時聽聞 其索賄一事之理？且參以事後被告黃文哲等人果然在被告林 靜宜、莊進義之漁船上架所，以裝設 SSB漁業用專業無線電 台設備方式，洩漏第三海巡隊勤務班表給大陸地區漁民蔡建 興，與被告林黃財、蔡建興證述情節相符。足認被告黃文哲 等人供稱：是到大陸才臨時提出向大陸漁民索賄云云，與常 情事理有違，不足採信，而應以被告林黃財、林靜宜、證人 蔡建興等人上開證述內容較符真實，而為本院認定被告黃文 哲等人犯罪謀議過程之判斷依據。 ㈡被告黃文哲等人如何分配大陸地區漁民蔡建興所輾轉交付之 96 萬6000元賄款部分： ⒈被告林靜宜原與黃文哲、林黃財協議可分得約23萬元，惟因 被告黃文哲表示被告林靜宜實際出力非多，且其等於101年6 月 4日在廈門地區宴請蔡建興等漁民，及事後贈送禮品予蔡 建興等人而有所花費，經協議後，被告林靜宜同意自其原定 分配金額中支付上揭費用，是被告林靜宜受分配之賄賂金額 調降至13萬元。被告黃文哲、陳文君即於 101年9月1日下午 某時，在被告林靜宜、莊進義經營之漁船上架所內，交付13 萬元予被告林靜宜。被告林靜宜復於收訖13萬元後之某時間 、地點，將其中 3萬元依約交付予被告徐良吉。被告黃文哲 扣除其交付林黃財之23萬元、交付林靜宜之13萬元，及其自 己依照先前與林黃財、林靜宜協議而分得之23萬元，所餘37 萬6000元仍由黃文哲暫時保管等情，分別據證人即被告林黃 財於偵查中（詳參偵字第13898號卷㈡第146頁反面）、證人 即被告黃文哲（詳參偵字第 13576號卷㈡第182、244頁，原 審卷㈢第13頁）、陳文君（詳參偵字第13576號卷㈡第226頁 反面，原審卷㈡第82頁）、林靜宜（詳參偵字第 13898號卷 ㈡第 149頁，原審卷㈢第14頁）於偵查及原審審理時證述在 卷，互核證述情節一致，且有被告黃文哲、林黃財、林靜宜 繳交犯罪所得之臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收據 3份 附卷可稽（詳參查扣字第428號卷第3頁，查扣字第 443號卷 第3、4頁），足認被告黃文哲、林黃財、林靜宜前揭不利於 己之自白與事實相符，足堪採信。 ⒉被告林黃財於原審審理時雖辯稱：「……陳文君給我的錢不 是23萬元，我當時拿的時候沒有數，我到車上的時候有再數 錢，總共金額是18萬元，但其中 2萬元是陳文君還給我的借 款，實際上給我的賄款是16萬元。」等語（詳參原審卷㈢第 79頁反面）；被告林靜宜亦於原審供稱：「……至於林黃財 跟陳文君拿的錢，我是沒有當面看到，但是我有跟林黃財一 同去，我在車上等，林黃財拿到錢之後來到車上，我有看到 確實是18萬元，並不是（黃文哲）所述的23萬元。」等語（ 詳參原審卷㈢第98頁反面）。惟被告林黃財於警詢中先供稱 ：「……在前述與大陸漁民合作協助違規越界捕魚之後，黃 文哲曾透過陳文君以牛皮紙袋裝現金（印象中是現金17萬元 ）給我，另外連同陳文君歸還我的 5萬元現金，一共是22萬 元，但因為時間久遠，我也不是非常肯定，其中牛皮紙袋中 裝的錢就是前述與大陸漁民合作關係中我分到的好處。」等 語（詳參偵字第13898號卷㈡第101頁反面），隨即又翻稱： 「（問：《譯文編號 183所示譯文》是否即你前述雙方約見 面交付大陸漁民提供之賄款？）是的，另外譯文中的『會仔 錢』是我前述陳文君欠我的會錢餘款，該次陳文君除了交付 我內裝有大約現金20萬元的牛皮紙袋外，另有 2萬元的會錢 餘款。」等語（詳參偵字第13898號卷㈡第105頁）。被告林 黃財於同一期日接受檢察官偵訊，卻先後供述不一，已難遽 予採信。且被告林黃財若非收受被告陳文君交付之賄款23萬 元，何以未曾再向被告黃文哲追討其約定應得部分之賄款？ 何須於偵查中繳回犯罪所得23萬元？是被告林黃財此部分之 供述與事理有違，不足採信。雖被告林靜宜於原審亦為上開 有利於被告林黃財之供述，惟對照被告林靜宜先前於103年5 月29日偵訊時以證人身分證稱：「（問：林黃財是否有分到 錢？）我不知道，但他有問我有無拿到錢，我說有，他就說 要去向陳文君拿會錢。」等語（詳參偵字第 13898號卷㈡第 34頁反面），足認被告林靜宜本人並未親眼目睹被告林黃財 如何取得應受分配款項之經過，亦不知被告林黃財分得金額 多寡，此與被告林靜宜於原審所稱看到被告林黃財回到車上 時有拿18萬元乙節，已非一致；況被告林黃財於103年6月10 日警詢時又供稱：陳文君有拿牛皮紙袋給我，但我並沒有當 場清點，並不確定實際金額為何等語（詳參偵字第 13898號 卷㈡第104 頁正面），則被告林黃財於收取被告陳文君所交 付之牛皮紙袋時，既未清點現款多寡，被告林靜宜又何能逕 自得悉牛皮紙袋內確實僅有18萬元，而非被告黃文哲所稱之 23萬元？準此以言，被告林靜宜前揭關於被告林黃財實際朋 分不法所得金額多寡之敘述，非無迴護被告林黃財之虞，已 難採信。 ⒊至於證人即被告莊進義雖於原審審理時證稱：我聽林靜宜說 是拿 5萬元給徐良吉等語（詳參原審卷㈡第35頁）。然此為 其輾轉聽聞自他人轉述之詞，並非該名證人所親見，而被告 林靜宜為隱瞞其所得賄款，向被告莊進義故為不實之陳述， 亦不違常情，自難遽認被告莊進義上開傳聞陳述之內容即屬 真實。 四、被告徐良吉否認犯罪之辯詞不足採信之理由： ㈠被告林黃財、林靜宜為便於被告陳文君休假期間，第三海巡 隊仍有內應人員得以洩漏勤務資訊（當時已確定之第三海巡 隊內應人員，僅有陳文君1 人），且為避免向「閩獅漁」船 隊索賄之事全由黃文哲、陳文君方面主導，經林黃財、林靜 宜商議後，於 101年6、7月間，復邀集有犯意聯絡之被告徐 良吉參與，被告徐良吉亦負責取得第三海巡隊之勤務資訊， 並約定以六合彩明牌為代號，通知被告林靜宜或被告林黃財 （亦即如聯絡不上被告林靜宜時，則轉知被告林黃財與被告 林靜宜聯絡），再由被告林靜宜轉知大陸地區漁民蔡建興， 被告徐良吉可從中分得 3萬元之對價等情，分別據被告林黃 財（詳參偵字13898號卷㈡第114、117頁、第145頁反面至14 6頁正面，原審院卷㈡第112至113頁、第115至116頁、第118 至119頁，原審卷㈣第35至38頁）、林靜宜（詳參偵字第000 00號卷㈡第148至150頁，原審卷㈡第45至47頁、第53頁反面 至第55頁，原審卷㈣第39頁反面至41頁）、莊進義（詳參偵 字第13576號卷㈡第208、209頁，原審卷㈡第121頁）於偵查 及原審審理時證述甚詳。 ㈡被告徐良吉雖辯稱：如附表一所示之通訊監察譯文所載，我 與林靜宜之間所提到的數字，都是六合彩明牌云云。惟被告 徐良吉因財務狀況不佳，尚積欠被告林靜宜金錢無力償還等 情，亦據被告林靜宜於原審審理時以證人身分證述甚詳（詳 參原審卷㈡第47至48頁），倘被告徐良吉精研六合彩明牌， 其大可自行投注中獎賺錢，何至於積欠被告林靜宜金錢無力 償還？且衡情一般好友間報明牌僅偶一為之，豈有連續數日 內均報明牌之理（詳參附表二編號5、6）？另徵之101年8月 20日上午7時5分許，被告林靜宜與徐良吉間之通訊監察譯文 對話（詳參附表一編號14）： 林靜宜：喂，丟哥。 徐良吉：是…… 林靜宜：還在睡嗎？現在有班嗎？ 徐良吉：沒有啊，等一下值班阿。 林靜宜：哭夭喔……啊……20的是誰阿？20號的啊…… 徐良吉：那個啦！那個汪啦（指分隊長汪健華）。 林靜宜：是喔哭夭喔……難怪喔……給我兒子，他們開的時 速在15、6 ，抄得半死，打電話來抱怨說別的車子 交通的都不攔，偏偏看到他的號碼，今天他又沒有 超速，專門就是要找他們……汪仔喔？ 徐良吉：恩……林靜宜：汪仔就吃力了，這樣子我就沒辦法 了，等看看讓金門的（指黃文哲）去處理了。 徐良吉：對。 林靜宜：給我兒子罵一罵，罵一罵我乾脆說下個月都不要出 車比較乾脆啦，不然這樣子喔，到底金門的不知道 到底怎麼處理，處理這樣子……我覺得這樣子不對 ，罵他們都打電話來罵我，他們又連絡不到他，只 連絡的到我而已啊。 觀之被告林靜宜與徐良吉間對話之背景、緣由、內容及目的 等，顯然與被告林靜宜供述之談論大陸地區漁民蔡建興遭第 三海巡隊追捕一事情節相符，而非談論六合彩明牌。 ㈢再者，於101年8月16日中午12時48分許，被告林靜宜與莊進 義間曾為將第三海巡隊勤務資訊告知大陸地區漁民蔡建興， 而有下列之對話等情，亦據被告林靜宜於原審審理時以證人 身分證述在卷（詳參原審卷㈡第48至49頁），且有通訊監察 譯文1份附卷可稽： 林靜宜：早起有和兒子（指蔡建興）講話嗎? 莊進義：沒有啦！他還沒打過來啦！ 林靜宜：不要打啦。你有空去看今天的號碼，看要簽幾號， 這樣你知道吧…你叫他進來一點沒關係啦，等一下 去跟他們喊一下。 莊進義：都沒有電話進來… 林靜宜：沒有關係啦，這兩天都OK的啦！ 莊進義：要叫老二的喔？（指蔡建興） 林靜宜：對啦，叫老二的啦，因為現在是丟哥（指徐良吉） 的班啊。 莊進義：好啦… 而101年8月16日、17日，被告徐良吉確有巡邏勤務之事實， 復有第三海巡隊勤務分配表 2份附卷可稽（見第三海巡隊勤 務分配表卷第41、45頁），核與上開被告林靜宜與莊進義間 通話所稱「沒有關係啦，這兩天都OK的啦！」、「對啦，叫 老二的啦，因為現在是丟哥（指徐良吉）的班啊」等語情節 相符。若被告徐良吉未將第三海巡隊之勤務班表告知被告林 靜宜、莊進義等人，被告林靜宜、莊進義如何能知悉被告徐 良吉在16日、17日值勤？且如果只有被告陳文君 1人負責取 得第三海巡隊勤務班表，被告陳文君有休假之時，亦不能充 分保障被告林靜宜能及時通知大陸地區漁民蔡建興相關資訊 ，是證人即同案被告林黃財、林靜宜證稱：為便於被告陳文 君休假期間，第三海巡隊仍有內應人員得以洩漏勤務資訊， 而找徐良吉參與等語，核與常情事理相符。準此，足認證人 林黃財、林靜宜、莊進義等人證述與事證相符，應堪採信。 ㈣又被告林靜宜曾向被告徐良吉要求若查獲大陸地區漁民蔡建 興所屬閩獅漁船隊越界捕魚時，以驅離不帶案方式處理，且 被告林靜宜並將記載大陸地區漁民蔡建興所屬船隊之船名、 船號紙條交給被告徐良吉等情，業據被告徐良吉於偵訊時坦 承在卷（詳參偵字第 13576號卷㈡第30至31頁）。且被告徐 良吉於被告林靜宜詢問第三海巡隊執勤人員時，被告徐良吉 即將第三海巡隊值勤人員資訊告知被告林靜宜之事實，亦據 被告徐良吉於偵訊時供稱：「（問：《提示101年8月21日 7 時 5分門號0000-000000號與0000-000000號的通訊監察譯文 》，這通譯文在講何事？）我在跟林靜宜講電話，他是問我 當時在外面的20噸是誰在開的，我說應該是汪建華。」、「 （問：有無告知林靜宜、莊進義等人大陸漁船可靠近我國海 域捕魚的時間？）我忘記了。（後改稱）我是有跟林靜宜講 有幾個艇長比較愛帶案，像林獻智、黃國強、汪建華比較喜 歡帶案，如果他們值班時，林靜宜會打電話問我那幾個人的 上班時間，就是指他的出海時間，我會跟他們講，例如他會 問我林獻智 5日有上班，我就會回他林獻智當天有無上班。 」、「（問：是否會進一步告知林靜宜或莊進義大陸漁船比 較方便靠近台灣海域的時間？）應該是沒有。我只有告訴他 們哪些艇長比較硬。」、「（問：有無曾對他們透露過某些 日期查緝會較嚴格，請他們讓大陸漁船要小心？）在聊天過 程中，若我們有聊到近期有何專案查緝行動，因為我們每星 期都有排一次威力掃蕩就是掃蕩大陸漁船，若確實有威力掃 蕩計畫，我會跟他說可能會出去帶大陸漁船回來，這是在閒 聊過程中，他會問我的，但實際是否會帶大陸漁船也不一定 ，要看當天情況而定。」等語（詳參偵字第 13576號卷㈡第 32至33頁）。準此以言，被告徐良吉既已知悉被告林靜宜藉 由口頭告知及交付載有船名、船號紙條等明示手段，促使被 告徐良吉在執行海巡勤務時，儘量採取驅離方式，避免帶案 處理而造成大陸漁民之損失，明顯圖利特定大陸漁民並造成 差別待遇；則被告徐良吉倘若無意順應被告林靜宜前揭不法 之要求，自當避免與被告林靜宜談及部分作風強硬之巡防船 長何時出港，更不應主動提及第三海巡隊進行威力掃蕩計畫 之確切時間。換言之。倘被告徐良吉始終並未參與被告林靜 宜等人將第三海巡隊出勤情形洩漏與大陸地區漁民之犯罪計 畫，其為避免瓜田李下，甚至日後被告林靜宜等人遭查獲時 而受牽連，被告徐良吉豈會毫不避諱，反而將第三海巡隊勤 務相關訊息告知被告林靜宜？是被告徐良吉空言辯稱並未與 被告林靜宜等人有所謀議云云，已與其先前於偵訊時所言不 相吻合，難認可採。 ㈤又關於被告徐良吉在上開通訊監察譯文所提及之數字真正意 涵，根據證人即被告林黃財於103年6月10日偵訊時證稱：「 （問：是何人拉徐良吉進來？）是我。」、「（問：徐良吉 洩漏第三海巡隊勤務的編排，是否會以簽賭六合彩的名目來 做為聯絡？）是。」、「（問：上開是何人的構想？）這是 我與徐良吉想出來的。」、「（問：你與林靜宜的譯文中所 提到的『20』、『05』之意義為何？）是指晚上 8點到翌日 凌晨 5點可以進來。」、「（問：徐良吉所獲取的班表資訊 ，有無直接告訴你，或者都是告訴林靜宜？）原則是告訴林 靜宜，但如果他找不到林靜宜，就會透過我找林靜宜。」等 語（詳參偵字第13898號卷㈡第114、115、117頁）；證人即 被告林黃財又於103年6月25日偵訊時證稱：「（問：《提示 門號0000000000號於101年9月9日12時45分9秒之譯文》你與 林靜宜之通話內容為何？當時你係依據何人給你第三海巡隊 勤務資訊，才轉告林靜宜？）『20』、『05』是指晚上 8點 到凌晨 5點可以進來，當時是徐良吉告訴我，我再告訴林靜 宜。」、「（問：《提示門號0000000000號於101年9月10日 9 時30分40秒之譯文》你向徐良吉所提之樂透號碼，真意為 何？）樂透是指班表的事情，不是真的要簽樂透。」等語（ 詳參偵字第13898號卷㈡第146頁正面）。而證人即被告林靜 宜於103年5月29日偵訊時亦證稱：被告徐良吉在電話中說今 天「20」、「04」，代表這群人有部分人在當班，就是安全 的，通話中如果有提到 2組號碼的部分就是班表等語（詳參 偵字第 13898號卷㈡第32頁反面、第34頁反面）。證人即被 告林靜宜於103年6月25日偵訊時更證稱：我跟徐良吉之間只 有班表問題，其中 101年9月8日11時25分52秒之譯文中提及 「17」、「18」是代表海哩數，而 101年9月10日9時32分34 秒、 101年9月11日7時55分12秒、101年9月13日22時13分26 秒之譯文中，所提及「20」、「05」、「08」、「16」、「 24」、「20」、「04」等號碼，一樣都是指班表等語（詳參 偵字第 13898號卷㈡第149頁反面至第150頁正面）。被告林 靜宜於本院審理時以證人身分證稱：被告徐良吉沒有找我簽 賭，也沒有跟我講明牌，卷附我跟徐良吉通訊監察譯文所出 現的數字，是配合大陸「閩獅漁」等漁船要進來海域捕魚， 他們海巡署的勤務時間表等語（詳參本院卷㈡第 179頁正、 反面），足認被告徐良吉與被告林靜宜在電話中談到之數字 ，皆與簽賭明牌之事無關，而係作為被告徐良吉通報第三海 巡隊勤務資訊之暗語。況參諸卷附通訊監察譯文所示，被告 徐良吉於101年9月10日上午9時32分34秒，曾以 0000000000 號行動電話門號與被告林靜宜所持用之0000000000號行動電 話聯繫，被告徐良吉在電話中向被告林靜宜表示：「嘿！姐 啊，那個明牌……週二的明牌一樣20、05啦！不錯啦。」等 語，其後又在 101年9月11日7時55分12秒，曾以上開行動電 話門號再與被告林靜宜聯絡，被告徐良吉稱：「……昨天簽 的牌……都很準啊……」，被告林靜宜答稱：「很準喔…… 。」，被告徐良吉稱：「……還是我禮拜二的明牌報給你… …。」等語（詳參偵字第13898號卷㈡第81頁反面）。惟101 年 9月10日為星期一，則被告徐良吉在對話中所提及「週二 的明牌」、「20」、「05」等語倘若確與六合彩簽賭有關， 衡諸一般香港六合彩開獎時間，是在每星期二、四、六之晚 間 8點以後，被告徐良吉應係透露當週星期二即101年9月11 日晚間所開出之中獎號碼；然而被告徐良吉卻於101年9月11 日上午 7時55分許，在電話中向被告林靜宜表示：昨天簽的 牌都很準等語，斯時香港六合彩根本尚未開獎，又何來簽牌 準確命中之說法？再者，被告徐良吉於101年9月13日22時13 分與被告林靜宜通話時，復提及：「開20、04啦」，被告林 靜宜隨即答稱：「這樣喔了解」，然而當時已係六合彩開獎 日星期四之深夜，開獎活動早已結束，被告徐良吉根本毋須 趕在此時向被告林靜宜報明牌。尤其被告徐良吉歷次在通話 中所提及之數字，從未超過「24」，如謂僅係隨機選取之簽 注號碼，未免過於巧合。由此觀之，被告徐良吉、林靜宜在 電話中所稱之號碼，應與六合彩簽賭毫不相關。被告徐良吉 徒以簽賭六合彩向被告林靜宜報明牌云云為辯，顯非實情， 不足採信。 ㈥又細繹卷附通訊監察譯文中被告徐良吉與林靜宜於101年8月 20日之對話內容，被告林靜宜提及：「……給我『兒子』， 他們開的時速在15、6 ，抄得半死，打電話來抱怨說別的車 子交通的都不攔，偏偏看到他的號碼……」、「給我『兒子 』罵一罵，罵一罵我乾脆說下個月都不要出車比較乾脆啦」 等語（詳參譯文編號 224），其中所稱「兒子」明顯並非指 涉被告林靜宜之子，而係大陸地區漁民蔡建興之暱稱，否則 豈有在海面上遭到第三海巡隊「汪仔」汪建華艇長追逐驅趕 之可能。然被告徐良吉聽聞被告林靜宜口述此情卻毫無質疑 ，反而繼續與被告林靜宜如常對話，足徵被告徐良吉對於被 告林靜宜所稱「兒子」係指大陸地區漁民蔡建興乙節知之甚 詳，亦明瞭被告林靜宜對於蔡建興所屬船隊遭到第三海巡隊 派員攔查追逐一事甚表不滿。倘被告徐良吉與本案貪污犯罪 毫無關係，且與被告林靜宜間僅因簽賭六合彩而有所聯繫， 何以知悉被告林靜宜在對話中提及「兒子」之暱稱即為大陸 地區漁民蔡建興？何以聽聞被告林靜宜上開探詢及抱怨卻行 若無事、應答如常？益徵被告徐良吉所辯不足採信。 ㈦至於第三海巡隊出勤班表與被告徐良吉向被告林靜宜轉述情 形是否相符一事，依據證人即被告林黃財於103年6月10日偵 訊時證稱：「（問：知悉到第三海巡隊的班表後，是以何標 準判斷可以通知大陸漁船進來越界捕魚？）依照經驗20噸的 小船不會太出去，因為船體太小，所以小船可以通知他們進 來。」等語（詳參偵字第 13898號卷㈡第113至114頁），則 被告林黃財在決定提供何種資訊予被告林靜宜時，除顧慮個 別巡防船艇之船長、艇長是否傾向驅離或帶案之外，亦會衡 量各該執勤船艇之噸位大小，從而將其所認為較為安全之越 界捕魚時段，透過表面上告知六合彩簽注號碼作為代號，使 被告林靜宜得以據此向大陸地區漁民蔡建興轉達。由此觀之 ，如何決定越界捕魚之安全時段，多係依據被告林黃財自己 之經驗，參考巡防人員值勤習性、所屬船艇大小及特性，並 對照勤務班表所顯示之輪值情形，綜合研判後始能作出結論 ，未必單以勤務班表中某特定人員之出勤狀況為準。尤其卷 附勤務班表之輪值工作時段，僅係第三海巡隊人員於個別日 期巡防工作之起訖時間，然而在交班過程中，派出之巡防船 艇仍需返回隊部始能完成交接，則大陸地區漁民能否越界捕 魚而不致遭受巡防船艇帶案扣留相關設備，尚須將巡防船艇 在隊部與責任海域之往返時間一併算入，恐將因此而使被告 林黃財向被告林靜宜通報之安全時段，與單純記載個別巡防 人員值勤起訖時間之勤務班表未盡一致。而被告徐良吉既係 受被告林黃財、林靜宜等人之邀約，始加入以被告黃文哲為 首之貪污犯罪集團，則被告徐良吉提供第三海巡隊勤務訊息 及安全時段之方式，自應與被告林黃財所認知之處理情形相 仿，非可僅因被告徐良吉在與被告林靜宜通話過程中，所提 及之安全時段暗語未盡符合第三海巡隊值勤班表，即可推翻 前揭不利於被告徐良吉之積極證據，率謂被告徐良吉與被告 黃文哲等人所從事違背職務洩漏巡防勤務資訊並收取賄賂之 犯行無涉。準此以言，被告徐良吉之辯護人於本院所辯：綜 觀被告徐良吉與被告林靜宜間通話譯文，並無提及第三海巡 隊之勤務表內容，且被告徐良吉與被告林靜宜、林黃財、莊 進義等人於通訊監察譯文所提及之明牌數字，與第三海巡隊 同期間勤務班表無一相符等語，尚不足以憑此而為有利於被 告徐良吉之認定。 ㈧再者，被告徐良吉於本院準備程序時自承：我是自己在簽六 合彩，簽賭對象是我位在彰化縣埔心鄉住處隔壁巷子內之地 下簽賭站，當時是林靜宜主動問我最近有無簽賭六合彩，我 才會跟林靜宜報號碼云云（詳參本院卷㈠第 216頁正面）， 然而細繹前揭通訊監察譯文，均係被告徐良吉主動向被告林 靜宜說出相關號碼，而非被告林靜宜有何央求探詢之舉動， 且被告徐良吉既非委託被告林靜宜代為簽賭，而被告林靜宜 又非六合彩組頭，被告徐良吉又何須在被告林靜宜並未主動 詢問下，自行說出其所辯稱之六合彩明牌？足認被告徐良吉 所稱提供明牌予被告林靜宜之辯解，尚屬無憑，不足採信。 至於被告徐良吉雖有薪資收入，然亦自承其有簽賭六合彩之 習慣，是其可用資金是否充裕而無欠債可能？恐非無疑，難 以憑此而謂被告林靜宜所述關於其等 2人間債務糾紛乙節並 非實情。又被告林靜宜與被告徐良吉間縱使存在投資糾紛， 然其金額僅40萬元，被告林靜宜應無必要為此區區數額之投 資爭議而出言誣陷被告徐良吉。且就被告徐良吉所辯稱投資 款部分，尚未交付報酬或返還投資之既得利益者，應為被告 林靜宜，則被告徐良吉對於被告林靜宜或經手投資款項之被 告林黃財等人，或有可能心生不滿而亟思報復，然就被告林 靜宜本人而言，實無必要為此陷害被告徐良吉。被告徐良吉 之辯護人指稱：不能排除被告林靜宜、林黃財等人因債務糾 紛心生怨懟而故意誣陷被告徐良吉之可能云云，純屬臆測， 不足為憑。 ㈨而被告徐良吉縱有提供第三海巡隊勤務資訊予被告林靜宜之 行為，然其係以電話聯繫方式直接表明適宜越界捕魚之時段 ，並非將整張勤務表直接影印遞交被告林靜宜，是以被告林 靜宜所能知悉者僅為巡防勤務資訊之片段，而無從掌握各該 海巡隊員於特定期間內之輪值情形，則被告林靜宜自有可能 不知101年8月19日被告徐良吉是否確在艦艇上執勤並驅逐大 陸籍漁船。至於蔡建興所屬閩獅漁船隊在該段合作期間內， 雖仍遭受第三海巡隊人員驅離追趕，惟此尚無從排除部分大 陸地區漁民不予理會被告林靜宜所傳遞勤務訊息而自行越界 捕魚之可能，自不能僅因蔡建興曾向被告林靜宜抱怨遭到海 巡船艇高速追趕一事，逕予推論被告林靜宜所述經由被告徐 良吉輾轉提供巡防勤務訊息予大陸地區漁民之說詞不足採信 。 五、辯護人於本院所提前揭辯護意旨不予採納之理由： ㈠按貪污治罪條例第 5條第1項第3款所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。 亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之 ，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則 屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。 準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之 行為者，則受賄人應成立同條例第 5條第1項第3款之「對於 職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄 之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以 正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1 項第 5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益 罪」（最高法院 101年度台上字第3687號刑事判決參照）。 被告黃文哲、陳文君、徐良吉、林黃財於案發當時均任職於 海巡隊，明知海巡勤務表屬於機關內部文件，並非對外公告 而處於一般人得隨時查閱之狀態，且因每位負責帶班巡防之 船長或艇長對於如何執行大陸地區漁民越界捕撈漁獲之處理 態度未盡一致，若能根據勤務資訊對照出具有帶案傾向之船 長或艇長值勤時間，大陸地區漁民即可得悉越界捕魚之安全 時段，如此勢將危及海巡勤務之公正執行，凡為海巡人員均 不得擅將前揭重要資訊洩漏予他人知悉，並非僅有負責編排 、執行具體巡防勤務之公務員始有守密義務，亦與被告黃文 哲等人服務區域及固有職權範圍並無直接關聯。何況共同正 犯中之被告徐良吉、陳文君仍在第三海巡隊任職，而非所有 參與本案之共同正犯均與第三海巡隊執掌範圍無涉。是以被 告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉等海巡人員洩漏勤務資 訊予大陸地區漁民之行為，顯係職務上所不應為，而屬前揭 所稱違背職務之範疇。被告黃文哲、陳文君之辯護人辯稱： 第三海巡隊每日編制之巡防勤務表，及第三海巡隊巡防海域 之巡防勤務，洵非被告黃文哲或陳文君之職權範圍，要無違 犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪之可 能等語，非無誤會，難認可採。 ㈡又按要求賄賂之公務員，若主觀上並無從事職務上行為或違 背其職務上行為之意思，卻佯稱其將以從事職務上行為或違 背職務之行為作為對價，向相對人索求賄賂，因該公務員主 觀上並無為「職務上行為」或「違背其職務之行為」之意思 ，客觀上亦無可能進而從事「職務上行為」或「違背其職務 之行為」，而僅係假借職務上之機會，予以利用，以詐術使 相對人陷於錯誤而交付財物，則其所為應屬同條例第5條第1 項第 2款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇，不能遽論以 公務員對於職務上之行為或違背職務之行為要求賄賂罪（最 高法院100年度台上字第731號刑事判決參照）。被告黃文哲 等人向大陸地區漁民蔡建興承諾將提供第三海巡隊之勤務資 訊後，先後推由尚在第三海巡隊任職之被告陳文君、徐良吉 等人，利用各自職務關係取得巡防勤務資訊，並在電話中透 過暗語傳遞予被告林靜宜、莊進義等人知悉，再利用無線電 設備洩漏予大陸地區漁民蔡建興；由此觀之，被告黃文哲等 人不僅在主觀上均有積極籌謀洩漏海巡勤務資訊之意思，客 觀上更已透過共同正犯間之協力分工，促成犯罪目的之實現 ，並非就其所承諾違背職務之行為欠缺主觀意思及客觀實現 可能，揆諸前揭說明，均與利用職務上機會詐取財物罪之構 成要件不相合致。況大陸地區漁民蔡建興所重視者，應係被 告黃文哲能否實質掌握第三海巡隊人員之執勤狀況，與其形 式上之職位高低或服務範圍未必有直接關聯，尤其蔡建興等 人交付賄賂之目的，僅欲藉由巡防勤務資訊之取得，經由被 告黃文哲等人判斷負責帶隊之船長或艇長是否傾向帶案或驅 離，以使蔡建興等人得悉可以越界捕魚之時機，並非希冀被 告黃文哲等人為其說情而直接影響其他巡防人員之任務執行 。是以縱使被告黃文哲已不在第三海巡隊任職，並已調往第 九海巡隊處理金門海域之海巡業務，然其只需仍可透過內部 人員取得第三海巡隊勤務班表而得悉任務指派內容，且於判 別後事先告知蔡建興，即可實現其與蔡建興所為之不法約定 ，自不因被告黃文哲在當時已調任他職，而影響於本案犯罪 事實之認定。被告黃文哲、陳文君、林黃財之辯護人皆辯稱 ：被告黃文哲等人所為並不該當對於違背職務行為收受賄賂 罪，而應論以利用職務上機會詐欺取財罪等語，所持法律見 解即有未當，並非可取。 ㈢再依被告黃文哲於警詢及偵訊時皆先後供稱：「……林黃財 也是負責打點第三海巡隊的人，所以林黃財與林靜宜自己也 會有管道知道班表狀況，林靜宜也可以透過自己的管道告訴 蔡建興是否可以越區捕魚。」、「……林靜宜、林黃財應該 也有管道認識第三海巡隊人員，並向他們取得勤務資訊。」 、「至於林靜宜、林黃財有無就規劃內容去找其他第三海巡 隊人員，我不清楚。」、「……我負責透過陳文君取得第三 海巡隊的執勤班表，並依值班狀況轉告林靜宜或蔡建興當天 是否可以越區捕魚，若是由我告知林靜宜，再由林靜宜以SS B 無線電台通知蔡建興，而由我就是直接打電話告訴蔡建興 ，至於林黃財就是和林靜宜一起在他們那邊處理他們的事情 ，以及以他的關係看是否能拉攏第三海巡隊的人員來配合我 們的計畫，但我自始均不知道林黃財有無去找人來配合。」 等語（詳參偵字第 13576號卷㈡第44頁正、反面、第50頁正 面、第99頁正、反面），是以被告黃文哲與林靜宜等人謀議 本件犯罪時，並不排除由林靜宜、林黃財等人藉由自己既有 聯繫管道，取得第三海巡隊之勤務資訊，而非全然仰賴被告 黃文哲、陳文君之提供，至於被告林靜宜、林黃財究竟如何 透過其個人關係與第三海巡隊內部人員聯絡協調，從而得知 被告林靜宜所需之勤務班表資訊，被告黃文哲僅毋須逐一過 問，惟其究非毫無預見。足徵被告林靜宜、林黃財另外找尋 諸如被告徐良吉等其他第三海巡隊隊員加入本案，用以探知 勤務資訊並對外洩漏而分擔犯行一事，被告黃文哲早已有所 認識，亦無任何排斥之意。此觀被告黃文哲於警詢時供承： 「……我知道第三海巡隊『徐良吉』、梁金助跟林靜宜走的 很近，常常連絡相約一起吃飯，所以我猜想應該是林靜宜可 能有找『徐良吉』、梁金助幫忙提供第三海巡隊的班表資訊 。」等語（詳參偵字第 13576號卷㈡第48頁反面），及證人 即被告林靜宜於103年6月25日偵訊時證稱：「（問：對於找 徐良吉加入，有人反對嗎？）沒有，是我跟黃文哲要求，原 本黃文哲不要，我就說我自己分紅的錢要分給徐良吉，要不 然陳文君沒空，就沒有人傳班表，後來黃文哲也答應。」等 語（詳參偵字第13898號卷㈡第149頁正面），其理益明，更 可證明被告黃文哲、林靜宜嗣於原審及本院所稱：被告黃文 哲拒絕被告徐良吉加入乙節（詳參原審卷㈡第16頁反面，本 院卷㈠第 174頁正面），恐非實情，難以採信。從而，被告 徐良吉縱係受被告林靜宜、林黃財等人之邀約，因而加入前 揭以被告黃文哲為首之犯罪集團，而未與被告黃文哲、陳文 君等人直接聯繫，而僅透過被告林靜宜、林黃財等人間接進 行犯意聯絡，然此聯繫方式之差異，尚無礙於其等共同參與 犯罪及對於犯罪成果共同負責之認定，均屬共同正犯。被告 黃文哲、陳文君及辯護人徒以並未直接與被告徐良吉聯繫， 亦不知被告徐良吉確有受邀加入，或認被告黃文哲對於被告 徐良吉之加入曾表示反對等情為辯，尚有未洽，不足為採。 ㈣至於被告林黃財加入本案犯罪之時間，依照被告林黃財於10 3年6月25日偵訊時自承：「（問：你於 101年6月1日前往大 陸之前，是否曾在林靜宜與莊進義經營之漁船上架所內，與 林靜宜、黃文哲等人討論過要向大陸漁民索賄之事？）有， 在場者有我、林靜宜、黃文哲、陳文君，至於莊進義有無在 場，我沒有印象，徐良吉則沒有在場。」、「因為我與徐良 吉以前是同事，我與林靜宜商量後，才找徐良吉進來，時間 約在回大陸之後，即101年6月間。」、「（問：對於閩獅漁 船隊交付之賄賂新臺幣96萬6000元，你從中分得23萬元，有 無意見？）沒有意見。」等語（詳參偵字第 13898號卷㈡第 145頁反面、第146頁反面）。另被告林黃財亦於103年6月10 日偵訊時，針對如何與大陸地區漁民談論給付賄款之計算方 式乙節，亦向檢察官供稱：「（問：當時有無討論到要與大 陸方面計價？）有，一開始是提 150萬元，每條船15萬元， 共10條船，但大陸方面認為太貴了，後來降到 100萬元。」 、「（問：150萬元談到100萬元，是在何處談的？）是在大 陸，是我與黃文哲、林靜宜及一些大陸漁民談的。」等語（ 詳參偵字第13898號卷㈡第113頁）。則被告林黃財早在被告 黃文哲前往大陸地區與當地漁民蔡建興等人碰面前，即與被 告黃文哲、林靜宜等人討論如何向大陸地區漁民索賄之事， 被告林黃財更從蔡建興所交付之賄款中分得23萬元，其分款 比例與被告黃文哲相較實屬相當。由此觀之，被告林黃財顯 然是在被告黃文哲決定從事前揭洩漏勤務資訊、違背職務行 為之初，即已參與犯罪謀議，非如辯護人所言係事後加入； 且其係基於牟取自己不法利益之目的，而參與本案貪污犯罪 ，更積極引介當時任職於第三海巡隊之被告徐良吉加入，以 利取得第三海巡隊之勤務資訊，其積極促成本案犯罪之遂行 ，於本案中實具有關鍵重要之地位，足認被告林黃財於本案 介入甚深，絕非僅止於單純幫助之角色而已。辯護人前揭所 辯：被告林黃財並非首先謀議者，而係以幫助被告黃文哲、 陳文君、林靜宜、莊進義犯罪之意思，實施犯罪構成要件以 外之行為，自屬幫助犯等語，恐係過度淡化被告林黃財之參 與犯罪情節，難謂允洽，亦無足取。 ㈤而被告林黃財於本案中實際分得賄款之數額，應為23萬元， 而非辯護人所主張之18萬元，已如前述；尤其被告林黃財於 103年6月25日偵訊時業已坦認：「（問：你分得23萬元如何 花用？）買東西。」、「（問：對於閩獅漁船隊交付之賄賂 新臺幣96萬6000元，你從中分得23萬元，有無意見？）沒有 意見。」、「（問：是否願意繳回犯罪所得23萬元？）我願 意。」等語（詳參偵字第13898號卷㈡第146頁反面），不僅 清楚交代其所收受23萬元賄款之用途，更表明願意將其分得 之此部分不法所得23萬元繳回，均足徵明被告林黃財於本案 實際得款確為23萬元無訛。被告林黃財之辯護人徒以前揭情 詞置辯，難認有據，不足為採。又被告林黃財之所以僅因居 間聯繫轉達而分受高達23萬元之金額，無非係因加入被告黃 文哲為首之貪污犯罪，而存在一定程度之對價關係，縱使被 告林黃財並非直接向大陸地區漁民收取，而係取自於被告黃 文哲之分派，然而共同正犯間就收受賄賂之內部分配，並不 能稀釋其犯罪所得之不法性，仍屬被告林黃財參與前揭違背 職務貪污犯罪所收受之賄賂。被告林黃財之辯護人辯稱上開 金額僅係被告黃文哲夫妻為感謝被告林黃財協助其他共犯傳 遞訊息之報酬，而非賄賂云云，所持見解難謂允洽，亦非可 取。 ㈥依據證人即被告林黃財於103年6月25日偵訊時證稱：「（問 ：在祥芝鎮與大陸漁民商談時，有無限定雙方只合作一個月 ，以後就不合作了？）有，當時是說先一個月再看看，以後 如果順利再談。」等語（詳參偵字第13898卷㈡第146頁正、 反面）。又證人即被告黃文哲於原審審理時亦證稱：「（問 ：你在筆錄上有講你們8月中或9月初的時候，你跟林靜宜、 林黃財有吵架，那是什麼原因？）他們說我們分配不公或怎 麼樣，他們的做法我是不以為然。」、「（問：就你這邊提 供勤務表的時間，提供到何時？）到8月左右，9月我們就沒 再用。」、「（問：通訊監察譯文顯示你們 9月多還有在跟 大陸漁民通話？）我們那時就沒有合作的關係了。」、「（ 問：你們這個集團跟蔡建興他們合作洩漏消息給他們，讓他 們可以躲，是到何時為止？）有約定是到 8月底。」、「（ 問：是你們自己約定的，還是跟蔡建興他們約定的？） 8月 中旬那時候我有說到 8月底就不要了。」、「（問：你跟何 人講？）我有跟蔡建興講。」、「（問：你也有跟其他共同 被告講？）是。」、「（問：為何9月1日以後你還陸續提供 第三海巡隊的情資給蔡建興？）因為他們剛好9月1日那天有 被抓，之前因為跟他們有約定，蔡建興又打電話過來說很危 險已經有被抓了，我就基於道義上因為他們這樣有損失，當 時我也忘記時間點，就直接跟他們說了。」、「（問：從 9 月 1日以後你有無再收取對價？）沒有，完全是我個人的行 為。」等語（詳參原審卷㈡第16頁反面，原審卷㈢第12至13 頁）。又證人即被告林靜宜於原審審理時亦證稱：我和黃文 哲、林黃財等人跟大陸閩獅漁漁民蔡建興等人真正合作期間 是8月1日至 8月29日，總共20幾天等語（詳參原審卷㈡第45 頁正、反面）；證人即被告林靜宜又於原審審理時證稱：「 9月1日小周被帶進來後，我跟黃文哲為了他的罰款金額鬧得 不愉快，因為已經不合作了……。」等語（詳參原審卷㈢第 15頁）。綜合被告黃文哲、林靜宜、林黃財等人前揭所述， 其等 3人最初與大陸地區漁民蔡建興洽談如何洩漏海巡勤務 資訊及交付賄款時，並非毫無時間之限制，否則當無可能僅 以10艘漁船各10萬元、總額以 100萬元計算賄款總額（實際 交付96萬6000元）。如若不然，上開約定若可綿延數月甚至 數年之久，被告黃文哲等人所需承擔之風險（包含代為支付 閩獅漁船隊遭帶案裁罰之數額）形同毫無上限，應非被告黃 文哲等人與蔡建興初始協議之真意。從而，證人即被告林黃 財前揭所述最初只有約定合作一個月，之後再依實際情形決 定是否繼續乙節，即非全屬無憑；尤其被告黃文哲、林靜宜 其後又因分配賄賂款項及如何分擔裁罰金額等緣故而產生歧 見，致原本存在之合作關係瀕臨瓦解，是以被告黃文哲、陳 文君夫妻自 101年9月1日起，即不再與被告林黃財、徐良吉 、林靜宜、莊進義繼續維持共同犯罪之一體性，而由各自所 屬不同群體分別從事公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘 密之消息罪，亦與事理無違。況且根據證人即被告黃文哲於 原審審理時之前揭證述內容，其亦已向其他共同正犯及大陸 地區漁民蔡建興表示只做到101年8月底，當為其他參與犯罪 之共同正犯所知悉，而無造成部分共同正犯難以預見之特殊 情事，針對 101年9月1日前後二部分犯罪之犯意應屬截然可 分。基此，被告林黃財、林靜宜、莊進義之辯護人主張本案 犯罪事實欄一至五（即 101年9月1日前），及犯罪事實欄六 （即 101年9月1日後）係侵害同一法益，且無證據證明被告 林黃財等人已終止原本之犯意，應包括評價為接續犯一罪等 語，尚與本案共同正犯間相互謀議範圍之客觀事實未盡相符 ，難謂妥適，無足為採。 ㈦末查，證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及過程等之細節方面，證人或因記憶，或因所見 角度，難免有所不同，然其基本事實之證述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信。證人林靜宜證述被告徐良吉 與其交付賄款之過程，及與被告徐良吉間借貸之金額；被告 林黃財證述何人邀集被告徐良吉參與等細節，雖稍有歧異， 惟此係因敘述詳簡不一所致，至於其等前後證述邀集被告徐 良吉參與本件犯行之重點則始終一致，揆之前揭說明，被告 徐良吉之辯護人執此指摘證人林黃財、林靜宜之證述與事實 不符一節，自屬無據。 六、綜上所陳，被告徐良吉及其辯護人徒以前詞否認參與本案犯 罪，難認有據，不足採信。另被告黃文哲、陳文君、林黃財 、林靜宜、莊進義雖均坦承犯行，惟其等辯護人所提出之上 開辯護意旨經本院審酌後，認為皆有未洽，無足憑採（至於 辯護意旨所提關於量刑輕重及有無減免其刑事由之判斷，詳 如後述）。本件事證已臻明確，被告黃文哲、陳文君、林黃 財、徐良吉、林靜宜、莊進義犯行洵堪認定，應予依法論科 。 參、新舊法比較： 一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日 修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處 分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明 確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法…… 」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 二、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10 4年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文 。次按105年5月27日修正之貪污治罪條例第10條已將犯罪所 得部分予以刪除，並自 105年7月1日施行，是本件被告黃文 哲等人所犯貪污治罪條例等犯行有關沒收之適用，應回歸適 用裁判時法即新修正刑法第五章之一規定。 三、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50 條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經 修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則 依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第 1項但書各 款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已 不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規 定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過 嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁 量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中 有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不 同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執 行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有 利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯 數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依 刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問 被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修 正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50 條規定（最高法院 102年度台抗字第83號刑事裁定參照）。 是被告 6人所犯有期徒刑得易科罰金之罪，與其等所犯有期 徒刑不得易科罰金之罪相互間，經比較結果，應以修正後之 規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條規定，而 依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，即不得併合處罰 ，本院自無從諭知併合處罰，附此敘明。 肆、論罪科刑： 一、罪名之認定： ㈠按修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著 重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。 其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權 力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公 法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共 及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提 供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純 統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令 而言，此之命令又包括行政程序法第 150條之法規命令與第 159 條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考 試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係 專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任 用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與 以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織 通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規 則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於 內部事務分配而為之職務命令，亦屬之（最高法院 103年度 台非字第338號刑事判決參照）。查被告黃文哲自89年1月31 日起，擔任海洋巡防總局第三海巡隊小隊長，並於101年1月 16日，調升為海洋巡防總局第九海巡隊第九海巡隊分隊長； 被告林黃財自89年 1月31日起，歷任海洋巡防總局第三海巡 隊隊員、第十二海巡隊小隊長、第三海巡隊小隊長，並於91 年12月25日，調派海洋巡防總局中部地區機動海巡隊小隊長 （業於本案發生後之 101年12月31日退休）；被告陳文君為 被告黃文哲之妻，自89年 1月31日起，歷任第三海巡隊雇員 、書記，而於99年12月31日，調派第三海巡隊辦事員；被告 徐良吉自89年 1月31日起，擔任第三海巡隊隊員之事實，有 行政院海岸巡防署海洋巡防總局103年6月5日洋局督字第103 0010543 號函及所檢附之被告黃文哲、陳文君、林黃財人事 資料、行政院海岸巡防署海洋巡防總局103年6月10日洋局人 字第1030011084號函及所檢附之被告徐良吉人事資料、第三 海巡隊104年10月21日洋局三人字第1041702854號函1份附卷 可稽（詳參偵字第13576號卷㈡第188至201頁，偵字第00000 號卷㈡第123至124頁，原審卷㈡第166 頁）。是被告黃文哲 、林黃財、陳文君、徐良吉等人均為依法令服務於國家而具 有法定職務權限，皆屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之 公務員。 ㈡又按刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係 列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而 上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消 息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具 有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下 稱公務秘密）而言（最高法院 104年度第14次刑事庭會議決 議參照）。又按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指 文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關 係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準（ 最高法院91年度台上字第3388號刑事判決參照）。而行政院 海岸巡防署海洋巡防總局所屬機關之勤務班表，係由服勤人 員擔任檢查、執行取締、查緝及相關法令賦予之勤務，以達 取締、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利 益攸關，且非一般不特定人均能輕易自公開文獻上取得閱覽 ，應屬中華民國國防以外應秘密之消息，公務員自有保守秘 密之義務。此觀行政院海岸巡防署海洋巡防總局103年6月 5 日洋局督字第1030010543號函載稱：本總局各海巡隊編製之 勤務編排表既屬機關持有或保管之資訊，又為任務遂行之基 礎，自屬機密業務規範之範疇（詳參偵字第 13576號卷㈡第 1881頁），益臻明確。另刑法第132條第1項以公務員洩漏或 交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物 品者，構成本罪，至其所洩漏或交付者是否為職務上所知悉 或持有者，並非所問。此由同條第 3項對於非公務員洩漏或 交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物 品，必須限於因職務或業務知悉或持有者，始成立犯罪；另 公務員服務法第4條第1項規定：公務員有絕對保守政府機關 機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏 ，退職後亦同等規定，亦可得知刑法第132條第1項公務員所 洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消 息或物品者，不以職務上所知悉或持有者為限。 ㈢核被告黃文哲、林黃財、陳文君、徐良吉、林靜宜、莊進義 就犯罪事實欄一至五部分所為，均係犯貪污治罪條例第 4條 第1 項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂、刑法第132條 第1 項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息、 未依電信法第48條第 1項經主管機關核准而擅自使用無線電 頻率，應依同法第58條第 2項論處等罪；被告黃文哲、林黃 財、陳文君、徐良吉、林靜宜、莊進義就犯罪事實欄六部分 所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國 國防以外應秘密之消息罪。 二、被告黃文哲等人要求、期約賄賂，為收受賄賂之階段行為， 不另論罪。被告黃文哲等人就犯罪事實欄一至五部分，基於 單一對於違背職務行為收受賄賂之犯意，接續、密集為多次 洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息、未經主管機關核 准而擅自使用無線電頻率等行為，均係基於相同目的，在密 接之時間內基於同一犯意，為相同之犯罪行為，而侵害同一 法益，應視為數個舉動之接續施行，而屬接續犯，均應僅論 以 1罪。就犯罪事實欄六部分，亦係基於相同目的，在密接 之時間內，基於同一洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息 之犯意，為相同之犯罪行為，而侵害同一法益，應視為數個 舉動之接續施行，而屬接續犯，亦應僅論以1罪。 三、犯罪之參與： ㈠依貪污治罪條例第 3條之規定，非公務員而與公務員共犯該 條例之罪者，亦依該條例處斷。此與刑法第31條第 1項前段 規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教 唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」之意義 相同，且前者為後者之特別規定，應優先適用（最高法院10 6年度台上字第257號刑事判決參照）。被告林靜宜、莊進義 雖無公務員之身分，然因其等 2人與具公務員身分之被告黃 文哲、林黃財、陳文君、徐良吉為犯罪謀議及行為分擔，就 渠等所犯對於違背職務行為收受賄賂罪部分，應依貪污治罪 條例第 3條之規定，仍依該條例之規定處斷；另就被告林靜 宜、莊進義所犯公務員洩漏國防以外秘密罪部分，則應依刑 法第31條第1 項前段之規定，亦屬該罪之共同正犯，皆不因 被告林靜宜、莊進義欠缺上開貪污治罪條例或刑法瀆職罪章 犯罪主體之身分要件，即可免受上開刑罰之規制、處罰，附 此敘明。 ㈡又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第21 35號判例意旨參照）。是就犯罪事實欄一至五部分，被告徐 良吉與被告黃文哲、陳文君之間，雖係透過被告林黃財、林 靜宜以聯絡犯意，被告莊進義與被告黃文哲、陳文君、林黃 財之間，雖係透過被告林靜宜以聯絡犯意，然渠等6 人之間 ，對於上揭違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違 背職務之行為收受賄賂、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏 關於中華民國國防以外應秘密之消息、未依電信法第48條第 1 項經主管機關核准而擅自使用無線電頻率，應依同法第58 條第2 項論處等罪，應認有犯意聯絡、行為分擔，均為共同 正犯。就犯罪事實欄六部分，被告黃文哲、陳文君間；被告 林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義分別有犯意聯絡及行為分 擔，均應分別論以共同正犯。 四、罪數之認定： ㈠按刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。 其第55條規定之牽連犯廢除後，對於實務上原以牽連犯予以 處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情 形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評 價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性， 或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數 罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一 不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度 評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局 部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於 修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有 實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬 （最高法院 103年度台上字第2511號刑事判決參照）。則就 犯罪事實欄一至五部分，被告黃文哲、林黃財、陳文君、徐 良吉、林靜宜、莊進義等 6人所犯對於違背職務行為收受賄 賂、公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息、未經 許可使用無線電頻率等 3罪之間，有實行行為局部同一之情 形，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重以對於違背職務行為收受賄賂罪處斷。 ㈡被告黃文哲等 6人前揭所犯對於違背職務行為收受賄賂罪（ 犯罪事實欄一至五），及其等就犯罪事實欄六所犯公務員洩 漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪間，並非同一犯意 之延續，而係原先收取賄賂所約定之合作期間屆滿後，所另 行萌生之犯意，已如前述。是以被告黃文哲等6人就上開2罪 ，應認犯意各別、行為有異，而予分論併罰。公訴意旨認被 告黃文哲等6 人就犯罪事實欄六部分所犯公務員洩漏關於中 華民國國防以外應秘密之消息罪，與就犯罪事實欄一至五部 分為接續犯關係，容有誤會。 五、刑之減輕： ㈠按貪污治罪條例犯第8條第2項前段規定，犯同條例第 4條至 第 6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑。查被告黃文哲、林黃財、陳文君、林靜 宜、莊進義均於偵查中自白，被告黃文哲、林黃財、林靜宜 就犯罪所得分別繳回60萬6000元、23萬元、10萬元（被告陳 文君、莊進義則無犯罪所得），有被告黃文哲、林黃財、林 靜宜繳交犯罪所得之臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收據 3份附卷可稽（詳參查扣字428號卷第3頁、查扣字443號卷第 3、4頁），均依該條項規定減輕其刑。被告林靜宜雖實際繳 回金額為13萬元，然其中 3萬元係被告徐良吉犯罪所得，並 非被告林靜宜之犯罪所得，附此敘明。 ㈡至於貪污治罪條例第8條第2項後段雖規定「因而查獲其他共 犯者，減輕或免除其刑」，此所謂「因而查獲」，係指被告 翔實供出其他共犯參與貪污犯罪情節之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲。且被告供出之其他共犯參與貪污犯罪 情節，與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進 而查獲其他共犯間，須具有先後及相當之因果關係。非謂被 告一有指認其他貪污犯罪之共犯，即得依上開規定予以減免 其刑。本案關於被告徐良吉涉犯貪污犯罪之不法事證，早在 被告林黃財、林靜宜、莊進義等人於警詢及偵查中作出不利 於被告徐良吉之供述前，檢警機關即已依據法院核發之通訊 監察書進行監聽，並查知被告徐良吉在與被告林靜宜通話之 過程中，已有疑似洩漏海巡勤務狀況之暗語，而對於被告徐 良吉涉案情節產生合理懷疑，並於103年5月14日同步對於被 告徐良吉、黃文哲等人進行約談。從而，本案由於檢察官已 先指揮司法警察對於被告黃文哲、林靜宜等人使用之行動電 話執行通訊監察，因而發現被告徐良吉涉有前揭貪污罪嫌， 並非根據被告林黃財、林靜宜、莊進義等人之供述而查獲， 揆諸前揭說明，尚無從認定其等3位被告符合貪污治罪條例 第8條第2項後段「因而查獲其他共犯」之減免其刑要件。被 告林黃財之辯護人於本院辯稱：被告林黃財已合致貪污治罪 條例第8條第2項後段規定因而查獲其他正犯要件，應減輕或 免除其刑，惟原判決僅以同條例第8條第2項前段之規定減輕 其刑，亦未說明不予適用前揭較有利於被告林黃財規定之理 由，而有理由不備之違誤等語，然我國司法實務對於「因而 查獲」此一要件已有長期穩定且趨於一致之見解，並與證人 保護法第14條第 1項「因而使檢察官得以追訴該案之其他共 犯」之減免其刑規定有所差異，非可混為一談。被告林黃財 之辯護人未能注意及此，遽認被告林黃財應有貪污治罪條例 第8條第2項後段減免其刑規定之適用，所持法律見解非無可 議，難認足取。 ㈢再按貪污治罪條例第12條第 1項規定「犯第4條至第6條之罪 ，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5 萬元以下者，減輕其刑」。查本案被告徐良吉所為上開犯行 之財物為 3萬元，被告陳文君、莊進義則並未獲得任何利益 ，被告陳文君、徐良吉、莊進義 3人係一時失慮，就本件犯 罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於詐取大量金額財物者而 言，其對國家法紀之危害，顯較屬輕微，應各依貪污治罪條 例第12條第1 項之規定，就被告徐良吉所犯對於違背職務行 為收受賄賂罪部分減輕其刑；就被告陳文君、莊進義所犯對 於違背職務行為收受賄賂罪部分均遞減其刑。 ㈣又按刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯 或共犯論。但得減輕其刑。其前段部分，因特別法即貪污治 罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本 條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定；然貪污 治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之 規定」，則於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形， 仍有刑法第31條第1項但書之適用（最高法院103年度台上字 第3808號刑事判決參照）。本件被告林靜宜、莊進義2 人均 不具刑法上公務員身分，其等與具有公務員身分之被告黃文 哲、林黃財、陳文君、徐良吉共同涉犯對於違背職務行為收 受賄賂罪（犯罪事實欄一至五部分），及與被告林黃財、徐 良吉共同涉犯公務員洩漏關於中華民國國防以外秘密罪（犯 罪事實欄六部分），均屬因公務員身分關係而成立之罪，被 告林靜宜、莊進義皆應依刑法第31條第1 項但書之規定，遞 減（公務員對於違背職務行為收受賄賂罪部分）或減輕（公 務員洩漏關於中華民國國防以外秘密罪部分）其刑。 ㈤按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑」之規定，其目的係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於 自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、 審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，而予以減刑 寬典。至證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關 係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官 得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之規定， 則旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正 犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共 犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第 2條所定之案件 之外，尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案 情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因 而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，否則即無減 免刑罰之餘地。上揭法定減輕或免除其刑之規定，前者，重 在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新；後者，則重在鼓 勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關 係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官 有效追訴其他正犯或共犯。二者之立法目的不同，適用要件 亦異，且前者為減輕其刑，後者為減輕或免除其刑，乃個別 獨立減輕或免除其刑之規定（最高法院106年度台上字第133 5號刑事判決參照）。倘被告均符合貪污治罪條例第8條第 2 項及證人保護法第14條第1 項之減輕或免除其刑規定，所憑 基本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其 刑（最高法院98年度台上字第1703號刑事判決參照）。查被 告林黃財、林靜宜、莊進義所犯貪污治罪條例第4條第1項第 5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係屬證人保護法第2 條第1款所定之刑事案件，而被告林黃財（詳參偵字第00000 號卷㈡第117頁）、林靜宜（詳參偵字第13898號卷㈡第34頁 反面）、莊進義（詳參偵字第13576號卷㈡第210頁）於偵查 中供述及經轉換為證人身分受訊時，陳述共犯徐良吉之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴共犯徐良吉，並經檢察官事先 同意，就其等 3人所犯對於違背職務行為收受賄賂罪部分， 均依證人保護法第14條第1 項規定遞減其刑。又被告林黃財 、林靜宜、莊進義所為上開貪污犯行，已影響公務之適正執 行，所生危害非可輕忽，自無依上開條文而諭知免除其刑之 餘地，附此敘明。 ㈥復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號刑事判決參照）。查被告黃文哲等 6人 洩漏巡防勤務資訊予大陸地區漁民，並藉此違背職務行為而 收受大陸地區漁民交付之賄賂，嚴重危害官箴及一般民眾對 於公務員適正執行職務之信賴，且大陸地區漁民因而得以趁 隙越界捕魚，亦足以滋擾本地漁民之正常漁撈作業及我國漁 業資源之永續發展，更有進一步造成國家安全之疑慮，所生 危害不容輕忽，無可寬憫，難認足以引起一般人普遍之同情 。況被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進 義依上開規定減輕其刑或遞減其刑後，應可緩和貪污犯罪之 嚴峻刑罰後果，而無情輕法重之情形可言。本院綜合被告黃 文哲等 6人之客觀犯罪情狀及主觀惡性全盤考量結果，認為 本案在客觀上並無情輕法重之情形，亦不足以引起一般之同 情，難認有可憫恕之處，應無刑法第59條酌減其刑規定之適 用。被告陳文君之辯護人係辯以：被告陳文君於本案並未獲 得任何利益，因思慮欠周而誤觸法網，犯後業已坦承犯行且 有悔意，家中尚有老小仰賴被告陳文君照料，請求依刑法第 59條酌減其刑等語。惟被告陳文君利用其尚在第三海巡隊任 職之機會，將巡防勤務資訊洩漏予被告黃文哲、林靜宜等人 ，再輾轉使大陸地區漁民知悉此等重要訊息，被告陳文君雖 非位居主要策劃之地位，然其仍屬不可或缺之關鍵角色，自 不能僅因被告陳文君並未實際朋分賄款，即可認為其犯罪情 節輕微而應再予減輕刑責。辯護人上開所稱被告陳文君應予 適用刑法第59條酌減其刑之理由，尚非妥洽，不足為採。 伍、撤銷改判之理由： ㈠原審經審理結果，認被告黃文哲等人犯罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查： ⒈與貪污治罪條例第 2條人員共犯該條例之罪者，依該條例處 斷，為貪污治罪條例第 3條所明定。則非公務員與公務員共 犯貪污治罪條例之罪，而以該條例處斷時，即應適用貪污治 罪條例第 3條規定諭知：「非公務員與公務員共同犯貪污治 罪條例某條款之罪」，始與法律規定相符。本案判決主文關 於非公務員之被告林靜宜、莊進義涉犯對於違背職務行為收 受賄賂罪部分，自應依貪污治罪條例第 3條之規定，記載「 非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂 罪」，始符該罪之要件（最高法院 104年度台上字第2045號 、105年度台上字第2038號、97年度台上字第854號、96年度 台上字第5686號刑事判決同此意旨）。乃原判決主文就被告 林靜宜、莊進義所涉此部分罪名卻諭知：「共同犯貪污治罪 條例之違背職務收賄罪」，其宣示之主文與所載事實及理由 不相適合，自有適用法則不當之違誤。 ⒉又按刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰 金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定 者，其減輕得減至三分之二」。原判決認定被告林黃財、林 靜宜、莊進義有證人保護法第14條第1 項「第二條所列刑事 案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要 關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察 官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意 者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」（得減 至三分之二），及貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第四條 至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕其刑」之減輕原因（得減至二分之一），其 中被告莊進義更另有貪污治罪條例第12條第1 項「犯第四條 至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利 益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」之減刑事由（得減至 二分之一）。則依刑法第71條第2 項規定，被告林黃財、莊 進義、林靜宜當先依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑 ，被告莊進義另再依同條例第12條第1 項遞減其刑，之後其 等3人始依證人保護法第14條第1項再遞減其刑。然原判決疏 未依刑法第71條第2 項之規定，而以較不利於上開被告之順 序，先依證人保護法第14條第1 項減輕其刑，再依貪污治罪 條例第8條第2項前段、同條例第12條第1 項遞減其刑（詳參 原判決第29至30頁），其判決顯有適用法規不當之違法（最 高法院99年度台上字第203 號、99年度台上字第1380號刑事 判決同此意旨，可值參照）。 ⒊被告林靜宜、莊進義 2人均不具刑法上公務員身分，其等與 具有公務員身分之被告黃文哲、林黃財、陳文君、徐良吉共 同涉犯前揭對於違背職務行為收受賄賂罪，及與被告林黃財 、徐良吉共同涉犯公務員洩漏關於中華民國國防以外秘密罪 ，均可依刑法第31條第1項但書之規定，再予減輕其等2人之 刑責，已如前述。原判決對此有利於被告林靜宜、莊進義之 刑責減輕事由，未能說明是否適用刑法第31條第1 項但書予 以減輕其刑，恐係疏未注意及之，亦有瑕疵可指。 ⒋而原判決就犯罪事實欄六之公務員洩漏關於中華民國國防以 外之秘密罪部分，係量處被告黃文哲、陳文君各有期徒刑 3 月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算 1日；量處被告林 黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義則各有期徒刑 4月，如易科 罰金，以新臺幣1000元折算 1日，此部分之量刑結果已非一 致。然觀諸其等就犯罪事實欄六部分之犯罪參與情形，雖已 區隔為被告黃文哲、陳文君等 2人之群組，及被告林黃財、 徐良吉、林靜宜、莊進義等 4人之群組，而不再合組為單一 之犯罪共同體，但其等所實行之犯罪情節則無重大差異，除 其中被告徐良吉於偵查及審判中始終並未坦承犯行，犯後態 度較為可議以外，其餘被告林黃財、林靜宜、莊進義等人則 均表示認罪，並無較重於被告黃文哲、陳文君之量刑審酌事 由。惟原判決就被告林黃財、林靜宜、莊進義此部分之量刑 ，卻均重於被告黃文哲、陳文君，又未於理由欄說明上開差 別量刑之依據，容有未洽。 ⒌又按修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定」，第3 項規定：「前項之物屬於 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」 此一修正，係為防止犯罪行為人藉由無償或顯不相當等不正 當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供， 脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，乃參諸 德國刑法第74條a 之精神，擴大沒收範圍，增訂由法官依具 體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體所有，仍得以沒收之（最高法院 106年度台 非字第32號刑事判決參照）。是以法院依據前揭規定沒收供 犯罪所用之物，係以該等物品屬於犯罪行為人（含共同正犯 ）所有為原則，倘供作犯罪使用之器材、設備業已經由有償 或無償方式讓與他人，而移轉於犯罪行為人以外之第三人所 有，則基於保障第三人財產權利及防杜不當脫免沒收之衡平 考量，僅限於該第三人係無正當理由而取得之情形，方得將 沒收範圍例外擴及於已歸屬於第三人所有之犯罪工具。原判 決於犯罪事實欄既已認定被告黃文哲、林靜宜等人用以聯繫 大陸地區漁民蔡建興之廠牌ICOM牌、型號IC-M710號SSB漁業 用專業無線電設備，已於102年7月間轉售予金海16號漁船之 鄧姓船長（詳參原判決第 7頁最末行至第8頁第2行），足徵 上開犯罪工具於原審判決時，已屬犯罪行為人以外之第三人 所有，而非仍為被告黃文哲等人所有之物，揆諸前揭說明， 自應有積極證據足資證明受讓人係無正當理由取得上開無線 電設備，方可依刑法第38條第3 項前段之規定予以沒收。惟 原判決卻於理由中敘及：「SSB 漁業用專業無線電台設備為 被告黃文哲、林黃財、林靜宜共同購置……係供犯罪所用之 物，且為被告黃文哲等6人所有，應分別依刑法第38條第2項 、第3項、第4項規定沒收之，於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。」等語（詳參原判決第32頁），對於該特定物嗣 經移轉變賣他人乙節未加置詞，似與犯罪事實欄前揭所認定 之無線電設備所有權歸屬情節不相一致；且上開犯罪所用之 物既未扣案，於判決時又非犯罪行為人所有，如欲援引刑法 第38條第3 項前段之規定諭知沒收，更應依據卷內證據資料 具體指明受讓上開無線電設備之鄧姓船長係無正當理由取得 ，且有刑事訴訟法第455條之12第3項前段裁定第三人參與沒 收程序規定之適用。原判決於理由欄中就如何能將已歸屬於 第三人所有之無線電設備予以沒收乙節，論述欠詳，又未依 前揭刑事訴訟法之規定，裁定命受移轉人鄧姓船長參與沒收 程序，亦有未洽。 ⒍另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分，即令二人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收、追徵，應各按其利得數額負責，至於共同正 犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法 院綜合卷證資料及調查所得認定之。又違禁物、供犯罪所用 或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於具以杜再犯 之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院 105 年度台上字第584 號刑事判決同此意旨）。是以共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物 ，自均應為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第7414號刑 事判決參照）。未扣案之如附表五編號 1、2、8所示行動電 話雖為被告黃文哲所有，如附表五編號 3所示行動電話為被 告陳文君所有，如附表五編號 4所示行動電話為被告林黃財 所有，如附表五編號 5所示行動電話為被告徐良吉所有，如 附表五編號6、7所示行動電話均為被告莊進義所有，且上開 行動電話均屬供犯罪所用之物，業經原判決詳予認定並說明 其所憑依據（詳參原判決第32頁）；惟上開通信器材既屬共 同正犯間相互聯繫犯罪使用之工具，仍有責任共同原則之適 用，自應將犯罪行為人自己所有及其他共同正犯所有供犯罪 所用之行動電話，於各該被告所諭知罪刑之主文項下併同宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，而非單以個別被告自己所有之犯罪工具為限。原判決 未慮及此，就前揭供犯罪使用之行動電話，僅於個別被告所 諭知罪刑之主文項下，沒收其自己所有之行動電話，而未將 其他共同正犯所有之通信器材，併於自己所諭知罪刑之主文 項下諭知沒收，非無可議，難認允洽。 二、被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義係 以前揭辯護意旨提起上訴，並指摘原判決認事用法有所違誤 。惟查： ㈠被告徐良吉否認參與本案犯罪之辯解如何不足採信，及被告 黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義就本案事實認定 及法律適用所提出之辯護意見，均經本院說明取捨意見如上 ，茲不贅述。 ㈡又按形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時 ，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用刑法總則加 重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自 不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減輕事 由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成 罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」 （最高法院98年度台上字第1775號刑事判決參照）。而法院 於貪污犯罪量刑審酌時，雖敘及包括犯罪行為人服務機關或 所任職位等各項情狀，倘若在於析論其職務內容與本案犯罪 之關聯性，而非據以作為對於犯罪行為人從重量刑之判斷基 礎，即無造成罪刑顯不相當之疑慮，難謂有何違反「禁止重 複評價」原則之可言；自不能僅因判決書量刑審酌事項偶有 提及犯罪行為人之公務員身分，即可不問其論述目的及作用 ，率認對於犯罪行為人之刑罰評價違法不當。原判決於量刑 審酌時，雖論及「被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉身 為海巡人員，理應思戮力從公，廉潔自取，詎其不知潔身自 愛，竟謀劃洩漏第三海巡隊勤務班表方式，向大陸地區漁民 蔡建興索取賄賂」等語（詳參原判決第31頁第4至7行），其 上開論述之目的，僅係在於完整呈現各該被告任職機關與其 等所犯貪污犯罪之關聯性，用以說明「以行為人之責任為基 礎」所為犯罪情狀之考量，並非因此對於上開被告從嚴非難 ，應屬原判決為刑罰之量定時，依刑法第57條規定為科刑輕 重標準之審酌，自不生重複評價之問題（最高法院 102年度 台上字第2967號刑事判決同此結論）。被告林黃財之辯護人 率謂：原判決於量刑時重複審酌被告林黃財之公務員身分， 有違禁止重複評價原則等語，非無誤會，並不足採。 ㈢而原判決關於本案之量刑，係以犯罪行為人之責任為基礎， 並審酌刑法第57條各款規定，已就刑度詳為審酌並敘明理由 。其中關於被告黃文哲、陳文君所涉對於違背職務行為收受 賄賂罪部分，原判決量刑均就其等 2人依法減刑後所得科處 之最低刑度略予提高，並無過苛或輕重失衡之疑慮；而關於 被告黃文哲、陳文君所犯公務員洩漏國防以外秘密消息罪部 分，原判決所處刑期更僅為有期徒刑 3月，甚至較被告林黃 財、徐良吉、林靜宜、莊進義等人為輕，自無量刑過重之可 言。又被告林黃財就所涉對於違背職務行為收受賄賂罪部分 ，雖先後依貪污治罪條例第8條第2項前段、證人保護法第14 條第1 項等規定遞減其刑，惟因被告林黃財係最先參與此部 分貪污犯罪謀議之共同正犯，更與被告黃文哲同赴大陸地區 與當地漁民接洽商談，其犯罪參與程度僅次於被告黃文哲， 而與不具公務員身分之被告林靜宜、莊進義明顯有別，自不 應大幅減低其刑度而失去刑罰教化之意義，原判決就此部分 量處被告林黃財有期徒刑2年7月，亦屬妥洽。至於被告徐良 吉既均否認犯罪，原判決就其所涉對於違背職務行為收受賄 賂罪、公務員洩漏國防以外秘密消息罪部分，分別量處有期 徒刑5年、4月，並未過度加重其刑責，已屬寬厚，附此敘明 。是以被告黃文哲、陳文君、林黃財等人就上開部分指摘原 判決量刑過重，皆非可取；惟原判決疏未注意適用刑法第31 條第1 項但書之規定，減輕被告林靜宜、莊進義等非公務員 之刑責，難認周詳，被告林靜宜、莊進義上訴主張原判決量 刑不當，即屬有據，且原判決復有前揭關於被告黃文哲等 6 人部分法律適用及量刑失當之其他違誤，即屬無可維持，應 由本院將原判決予以撤銷改判。 三、爰審酌被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉不思戮力從公 ，廉潔自取，竟謀劃洩漏第三海巡隊勤務資訊，向大陸地區 漁民蔡建興索取賄賂，縱容大陸地區漁民蔡建興及所屬船隊 免遭取締、查緝，所為罔顧國家法益、敗壞海巡風紀，更足 以影響本地漁民捕撈漁獲權益及國家安全，被告黃文哲、陳 文君、林黃財為首先謀議者，被告林靜宜、莊進義、徐良吉 事後加入，參酌其各人行為分擔之輕重、收取之賄款金額大 小、持續期間，被告陳文君、莊進義則無犯罪所得，及被告 黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義於案發後之偵審 程序中均能自白犯行，且被告黃文哲、林黃財、林靜宜已自 動繳回所得全部財物，被告徐良吉則一概否認犯行等犯後態 度，再考量各該被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、 被告黃文哲於警詢時自承具有警察專科學校畢業學歷、家庭 經濟小康（詳參偵字第 13576號卷㈡第38頁）；被告陳文君 於警詢時自承具有高職畢業學歷、家庭經濟小康（詳參偵字 第13576號卷㈠第222頁）；被告林黃財於警詢時自承具有警 察專科學校甲種警員班畢業學歷、家庭經濟小康（詳參偵字 第13898號卷㈠第8頁）；被告徐良吉於警詢時自承具有警察 專科學校畢業學歷、家庭經濟小康（詳參偵字第 13576號卷 ㈡第1 頁）；被告林靜宜於警詢時自承具有國中畢業學歷、 家庭經濟小康（詳參偵字第 13898號卷㈠第38頁）；被告莊 進義於警詢時自承具有中學畢業學歷、家庭經濟小康（詳參 偵字第13576號卷㈠第151頁）之智識程度及生活狀況等一切 情狀，分別量處如本判決主文欄第2至7項所示之刑，並就其 中有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，再 依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定，就被告黃 文哲等 6人涉犯對於違背職務行為收受賄賂罪部分，分別依 法宣告褫奪公權。 四、末查被告林靜宜、莊進義前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告 林靜宜、莊進義經此偵審程序教訓及刑之宣告，應能知所警 惕，信無再犯之虞；且被告林靜宜已自動繳交犯罪所得10萬 元，被告莊進義則無分受犯罪所得，其等 2人並不具有公務 員身分，卻積極參與被告黃文哲為首之貪污犯罪，實屬不該 ，但犯後既已知所悔悟，並就參與犯罪之經過詳予供述，以 被告林靜宜、莊進義非公務員卻需承受上開刑罰而言，應足 發揮相當之警惕效果。本院綜核上情，認被告林靜宜、莊進 義所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條 第1項第1款之規定，分別併予宣告緩刑5年、3年，以勵自新 。復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一 定之金額，或預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第 2項 第4款、第8款分別定有明文。本院為促使被告林靜宜、莊進 義日後得以知曉尊重法治之觀念，認為除前開緩刑宣告外， 實有賦予其等2人一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第 4款之規定，諭知被告林靜宜應於判決確定後1年內向公庫支 付新臺幣20萬元，被告莊進義應於判決確定後 1年內向公庫 支付新臺幣10萬元，以期深自惕勵，切勿心存僥倖，重蹈覆 轍。又為促使被告林靜宜、莊進義改過遷善，提升守法意識 ，併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告林靜宜應接受 臺灣臺中地方法院檢察署舉辦之法治教育20場次，被告莊進 義應接受臺灣臺中地方法院檢察署舉辦之法治教育10場次， 用啟自新。被告林靜宜、莊進義受刑法第74條第2項第8款附 條件緩刑之宣告，應併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭 知被告林靜宜、莊進義於緩刑期內付保護管束。倘其等未遵 守本院所定之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟 法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本 案緩刑之宣告，併此敘明。 五、沒收： ㈠被告黃文哲、林黃財、林靜宜因本案違背職務上行為收受賄 賂分別為60萬6000元、23萬元、10萬元（被告陳文君、莊進 義則無犯罪所得），為犯罪所得（依卷內資料，並查無其犯 罪所得另有孳息，爰僅以其收受賄款總額計算其犯罪所得） ，分別屬於被告黃文哲、林黃財、林靜宜所有，應依刑法第 38條之1第1項規定沒收之。上開賄款分別據被告黃文哲、林 黃財、林靜宜於偵查中自動全數繳交，自無庸再為追徵之諭 知，惟仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。 ㈡被告徐良吉因本案違背職務上行為收受賄賂 3萬元，為犯罪 所得（依卷內資料，並查無其犯罪所得另有孳息，爰僅以其 收受賄款總額計算其犯罪所得），屬於被告徐良吉所有，揆 諸前揭意旨，應依刑法第38條之1第1項、第 3項規定諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 ㈢按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所 有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收 之諭知（最高法院 106年度台上字第1778號刑事判決參照） 。未扣案如附表五編號1至8所示之行動電話，分屬被告黃文 哲、陳文君、林黃財、徐良吉、莊進義個別所有，且供本案 犯罪所用，業據其等供承在卷（詳參原審卷㈡第 176頁，原 審卷㈢第20至21頁），基於共犯責任共同原則，對於共犯間 供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，而非僅於自己犯罪 主文項下沒收其本人所有之犯罪工具而已。是以上開行動電 話，均應依照被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜 宜、莊進義各自參與犯罪之範圍內，分別依刑法第38條第 2 項前段、第 4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣而犯罪所用之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；但有特別 規定者，依其規定，刑法第38條第3 項規定甚明。被告黃文 哲、林黃財、林靜宜先前購入之SSB 漁業用專業無線電台設 備，既經轉售金海16號漁船鄧姓船長，已非歸屬被告黃文哲 等3 人所有；且該名鄧姓船長係透過郭維新之居間而合法價 購上開通信設備，與前揭條文所稱無正當理由取得之情形明 顯不同，本院自無從逕予諭知沒收。又電信法第60條雖規定 ：犯第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬 於犯人與否，沒收之。」然因本次刑法修正將沒收列為專章 ，具有獨立之法律效果，為使其他法律原則上仍適用刑法沒 收規定，依刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規 定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之 原則，而優先適用刑法。準此以言，電信法第60條既係 105 年7月1日沒收新制施行前所制定，迨沒收新制施行後亦未配 合完成修法，揆諸前揭說明，即應適用現行刑法沒收之規定 ，至於電信法第60條則已無適用之餘地，附此敘明。 六、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林 靜宜、莊進義等6 人於附表三所示時間，向大陸地區漁民蔡 建興洩漏第三海巡隊勤務資訊，亦涉有對於違背職務行為收 取賄賂之犯行。被告徐良吉、林靜宜等 2人於附表四所示時 間，向大陸地區漁民蔡建興洩漏第三海巡隊勤務資訊，亦涉 有公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者」，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由 法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。 ㈢本件公訴人認被告黃文哲等人涉犯上述罪嫌，係以通訊監察 譯文，為其論據。惟查： ⒈本件被告黃文哲等 6人與大陸地區漁民蔡建興及所屬船隊， 雙方議定賄賂金額每月、每艘漁船為10萬元，並以10艘漁船 核計，「閩獅漁」船隊每月需支付 100萬元賄賂予被告黃文 哲等人，並約定於大陸地區禁漁期（至同年 7月31日止）結 束後，自同年8月1日開始實行等情，詳如前述。是附表三所 示之101年7月26日、28日，大陸地區尚屬禁漁期，且亦非被 告黃文哲與大陸地區漁民蔡建興協議之期間，再觀諸如附表 三所示之通訊監察譯文內容，僅係被告黃文哲、林靜宜告知 開始實施後之暗語、如何躲避查緝等情，並無任何洩漏第三 海巡隊勤務資訊之情事。 ⒉另被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義 等6人，與大陸地區漁民蔡建興上開協議1個月期間屆滿後， 其內部間因細故而有爭執，遂決議終止其索賄行為之合意， 然因大陸地區漁民蔡建興於上開期間屢有被查獲之情事，對 大陸地區漁民蔡建興心生虧欠，被告黃文哲、陳文君乃另行 起洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，接續於 附表三編號1、2、3、7、8 所示時間、方法，將為國防以外 應秘密消息之第三海巡隊勤務班表，洩漏予大陸地區漁民蔡 建興知悉；被告林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義亦另行起 洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，接續於附 表三編號4、5、6 所示時間、方法，將為國防以外應秘密消 息之第三海巡隊勤務班表，洩漏予大陸地區漁民蔡建興知悉 之事實，亦詳如前述。是自 101年9月1日起，被告黃文哲、 陳文君與被告徐良吉、林靜宜已拆夥，自不可能再從被告黃 文哲、陳文君知悉第三海巡隊勤務班表，而徵之附表四被告 徐良吉之通訊監察譯文，亦無任何洩漏第三海巡隊勤務班表 之情事。又證人即同案被告林靜宜亦證稱：「9月1日小周被 帶進來後，我跟黃文哲為了他的罰款金額鬧得不愉快，因為 已經不合作了，就隨便呼攏他們，9月1日23時22分49秒我跟 蔡建興說『明天會有船，螃蟹等著吃你們』是我自己編的。 」等語（詳參原審卷㈢第15頁），核與證人即同案被告黃文 哲證稱：「（問：提示起訴書附表第22-23頁NO335之譯文， 101 年9月1日23時25分35秒這通譯文是在講什麼？）蔡建興 打電話來跟我說，他聽林靜宜說有一艘『大艘的』要去抓他 們，因為我知道『大艘的』是那一天晚上要去烏坵，不可能 去抓他們。」、「（問：你怎麼知道第三海巡隊大艘的船要 去烏坵？）因為他有一艘船被抓進來，我去代墊繳罰款， 9 月 1日晚上我進去時有聽到海巡隊的船要準備去烏坵。」等 語情節相符（詳參原審卷㈢第15頁），自難僅憑此部分之通 訊監察譯文，即遽為被告徐良吉、林靜宜等 2人不利之認定 。 ⒊此部分原應為被告黃文哲等 6人無罪之諭知，惟公訴意旨認 此部分與前開認定被告黃文哲等 6人有罪部分，具有接續犯 之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項前段 、第17條、第12條第1項，電信法第58條第2項，證人保護法第14 條第1項，刑法第11條、刑法第2條第1項但書、第2項、第28條、 第132條第1項、第55條前段、第31條第1項但書、第41條第1項前 段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第 8款、第93條第1項第2 款、第38條第2項前段、第4項、第38條之 1第1項、第3項、第37 條第2項，判決如主文。 本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪 法 官 陳葳 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 違反貪污治罪條例部分得上訴，其餘部分不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 〈附錄論罪科刑條文〉 貪污治罪條例第4條第1項： 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 中華民國刑法第132條第1項： 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處3年以下有期徒刑。 附表五： ┌──┬───────────────────────────┬──────┐ │編號│品名 │所有人 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │1. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │黃文哲 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │2. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │黃文哲 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │3. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │陳文君 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │4. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │林黃財 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │5. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │徐良吉 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │6. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │莊進義 │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │7. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張） │莊進義（林靜│ │ │ │宜使用） │ ├──┼───────────────────────────┼──────┤ │8. │不詳廠牌行動電話1支（內置門號0000000000000號SIM卡1張）│黃文哲 │ └──┴───────────────────────────┴──────┘