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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第673號 上　訴　人 即　被　告　蔡嘉 選任辯護人　常照倫律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中 地方法院104年度訴字第808號中華民國105年3月11日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第16960號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 主 文 一、蔡嘉（起訴書誤載為「蔡嘉樑」）明知可發射子彈具殺傷 力之槍砲係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管違禁物品，非經中 央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝犯意，於民國(下同)104年2月23日凌晨3時 許，在其駕駛停放在臺中市○○○路○○○路○○○○○號 碼00—5037號自用小客車車內，因其友人李閎宬（前經臺灣 臺中地方法院另行判決，並由本院判決上訴駁回）前於104 年2月23日凌晨2時50分至凌晨2時55分許，持有具有殺傷力 仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（ 含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000）及供該手槍所用 具殺傷力之子彈7顆（業經擊發完畢），開槍射擊位於臺中 市○○區○○○路○段○○○○○號「寶誠汽車實業有限公司（ 下稱寶誠公司）」大門鐵捲門後，即逃離現場，適在上揭蔡 嘉停車處遇見蔡嘉，為避免為警查獲持有槍枝及開槍行 為，商請蔡嘉代為保管藏放上揭具有殺傷力仿半自動手槍 製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個；槍 枝管制編號：0000000000）。經蔡嘉應允託付，將前揭槍 枝未經許可，而非法持有之，並將前開槍枝藏放在其位在南 投縣南投市○○路○○○號住處內，予以寄藏保管。嗣經警方 據報調閱附近路口監視器，並於104年7月5日下午5時50分， 持原審法院簽發搜索票，且經蔡嘉同意至其位於上址住處 搜索，復扣得蔡嘉自行提出上開具有殺傷力之改造手槍1 支因而查獲；另因蔡嘉自白供述該扣案改造槍枝來源而循 線查獲李閎宬。 二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序部分：被告蔡嘉之姓名應為「蔡嘉」等情，此有被 告國民身分證影本1紙（參見原審卷宗第164頁）附卷可參， 惟起訴書誤載為「蔡嘉樑」等字部分，自應予更正，先予說 明。 二、證據能力部分： ㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為 要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證 據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高 法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參 照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查 ，檢察官、被告蔡嘉及其選任辯護人均同意作為證據（參 見本院卷第49頁反面），本院審酌前開證據作成或取得狀況 ，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為 適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力，先予敘明。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 三、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡嘉(以下簡稱被告)分 別於檢察官偵訊、原審及本院審理中，均坦承不諱（參見臺 灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第16960號偵查卷第17頁 至第18頁、第74頁至第75頁；原審卷第49頁、第162頁反面 、本院第31頁至34頁），核與另案被告李閎宬於偵查中陳述 內容（參見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第16960號 偵查卷第18頁反面至第20頁、第46頁至第47頁、第68頁至第 70頁、第75頁反面至第76頁）相符，且有現場照片共計21張 、扣案槍枝照片8張、路口監視器翻拍照片共計32張、車輛 詳細資料報表1紙（參見臺中市政府警察局第四分局中市警 四分偵字第0000000000號警卷第42頁至第52頁、第55頁至第 56頁、第58頁至第73頁、第86頁）附卷可參，並有犯罪事實 欄所示槍枝扣案可佐。又扣案上開槍枝，經警方送請內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認為 送鑑改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000 ）係由仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 ，擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，此有 該局104年7月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙（參見 同上偵查卷第12頁）在卷可稽，堪認被告持有、寄藏上揭槍 枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定槍 砲，已足認定，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許 可，不得持有、寄藏之。綜上所述，被告上開自白核與前揭 事證相符，應可採信，本案事證明確，被告前開犯行，應堪 認定。 四、論罪科刑部分： ㈠按扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款管制槍枝，依同條例第5 條規 定，非經主管機關許可不得持有、寄藏。被告未經主管機關 許可寄藏上開槍枝，已如前述。核被告所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝罪。 ㈡又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項，第11條第2 項係將「持有」與「寄藏」為分 別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但 「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有 」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行 為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74 年台上字第3400號判例意旨參照）。是被告就所為持有前揭 扣案槍枝，乃其寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」 行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，併予敘明。 ㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向 者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯 罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院 最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其 刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有 該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於 減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向 而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（ 最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）（最高法 院103年度台上字第294號判決要旨參照）。經查，被告已於 偵審中自白犯罪，並供出扣案槍枝來源，警方因而查獲另案 被告李閎宬持有槍枝犯行（前經原審法院另行判決，並由本 院判決上訴駁回）等情，此有臺中市政府警察局第四分局逕 行拘提犯罪嫌疑人報告書、警員104年7月5日職務報告各1份 （參見臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲拘字第461號偵查 卷第1頁至第3頁）、原審法院104年度訴字第808號刑事判決 書1份（參見原審卷第120頁至第125頁）附卷可參，依上揭 所述，已合於該條項所定供述全部槍枝來源，因而查獲情形 ，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其 刑。 ㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例要旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟 遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、 次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上 字第1319號判決意旨參照）。本案被告前揭未經許可寄藏可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，已如前述，依被告 犯罪情狀，僅因一般友人請託而為之，衡情並無何等足以引 起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕；況被告已供述全部槍 枝來源，因而查獲情形，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項前段規定減輕其刑，亦無科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重之情狀，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。 五、原審以被告罪証明確，適用上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1 款等規定，並審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍枝 ，仍為予以寄藏且寄藏扣案槍枝行為，對社會治安潛在危害 匪淺，近來我國非法槍枝氾濫，不法之徒動輒擁槍自重，使 民眾聞槍色變，原應從重量刑，然其因一時失慮，誤蹈法網 ，且係受友人請託而寄藏前揭槍枝，並非另有犯罪目的，又 其學歷為高中畢業，此有全戶戶籍資料查詢結果1紙（參見 原審卷第12頁）附卷可參，犯後坦承犯行，尚非無悔悟態度 等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月，並諭知併科罰金新臺 幣參萬元，且就所併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準 ，以示懲儆。並以扣案前揭改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝 管制編號：0000000000）係被告無故寄藏之物，且具有殺傷 力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與 否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。其認事用法 ，核無違誤，量刑亦屬妥適，自應維持。被告上訴意旨仍執 以其係因一時失慮，犯後懊悔不已，並有稚幼子女尚賴其謀 生養育，被害人就本案已表示願意原諒不追究，其經此教訓 絕不再犯，請求適用刑法第59條規定，從輕量刑，並給予緩 刑宣告等語。惟查被告僅因一般友人請託即未經許可寄藏可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，衡情並無何等足以引起一 般同情之客觀情狀而應予以憫恕，原審因而未依刑法第59條 之規定酌減其刑，已詳述其理由。而按量刑輕重，係屬實體 法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任 意指摘為違法（參照最高法院105年度台上字第1162號刑事 判決)，本件原審本於被告之責任為基礎，具體斟酌並詳細 說明刑法第57條科刑之依據而於減刑後之法定刑度內量刑， 並無偏執一端，致明顯失出失入即量刑輕重失衡之情形，自 難認不當。又被告本件以外另因犯不安全駕駛罪，於105年3 月30日經臺灣南投地方法院判處有期徒刑2月，有其前案紀 錄表可稽，並為其所是認，故參佐被告本件所犯對社會秩序 及公共安全之危害性。原審未併為緩刑之宣告，即屬合法適 當。綜上，被告前揭上訴請求減刑與併為緩刑宣告，即無可 採，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 林 宜 民 法 官 林 榮 龍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 伊 婷 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 【附錄本案判決論罪科刑法條全文】： 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。