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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第764號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳玟臻 選任辯護人　薛逢逸律師 上　訴　人 即　被　告　柯政宏 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院10 4年度訴字第809號中華民國105年3月18日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10047號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、陳玟臻、柯政宏前為夫妻關係，於民國97年11月14日辦理登 記離婚，惟離婚後仍共同生活。於99月年11月間，陳玟臻、 柯政宏擬共同成立宏福保全股份有限公司（下稱宏福公司） ，由陳玟臻擔任董事並任董事長，為公司法上之公司負責人 ，亦為商業會計法所稱之商業負責人；柯政宏則擔任監察人 之工作。陳玟臻、柯政宏均明知宏福公司應收之股款，各股 東均未實際繳納，為使宏福公司籌足章程所定資本額新臺幣 （下同）4,000萬元，以順利完成設立登記，竟共同基於公 司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不 正當方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之 犯意聯絡，於99年12月13日，向不知情之張瑞和（起訴書誤 載為「張瑞福」）借款4,000萬元後，存入陳玟臻於聯邦商 業銀行桃園分行申請開立之帳號000000000000號、戶名為「 宏福保全股份有限公司籌備處陳玟臻」之帳戶（下稱籌備處 帳戶），並製作不實之宏福公司資產負債表、股東繳納股款 明細表等文件，再將上開文件及籌備處帳戶存摺，交予不知 情之周發代為辦理宏福公司之設立登記業務。周發於收受上 開文件及籌備處帳戶存摺後，即交由不知情之會計師楊春賢 於99年12月14日出具表明股東股款已經收足之宏福公司設立 登記資本額查核報告書，完成公司法第7條授權會計師查核 簽證資本額之作業，然該籌備處帳戶內之4,000萬元旋於99 年12月15日全數轉出，致該籌備帳戶餘額僅剩300元，而無 實際繳納應收股款之實，並以此不正當方法，致宏福公司之 資產負債表發生不實結果，嗣不知情之周發再持前述股東繳 納股款明細表、資產負債表、查核報告書等文件，向經濟部 中部辦公室申請公司設立登記，表明宏福公司業已收足股款 以申請公司設立登記而行使之，使僅具形式上審查權之經濟 部中部辦公室之承辦公務員將宏福公司實收股款總額為4,00 0萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公司設立登記表上 ，並於100年1月20日准予設立登記，而足以生損害於經濟部 中部辦公室對於公司登記管理之正確性。 二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力 一、刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定 情形為前提（最高法院104年度台上1879號判決意旨參照） 。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經原審及本院於準備程序及審判 期日時予以提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告（下稱 被告）柯政宏、上訴人即被告（下稱被告）陳玟臻及其選任 辯護人均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均 未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不 當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 二、本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有 不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上開犯罪事實，業據被告陳玟臻、柯政宏於原審及本院審理 時坦承不諱，核與證人陳清益於偵查中具結證稱：伊僅係借 名登記為董事，實際上並未出資等語（見臺灣臺中地法院檢 察署103年度偵字第15220號卷第39頁，下稱偵15220號卷） 、證人周發於偵查中具結證稱：當初是陳玟臻與一名男子一 起到事務所委託辦理公司登記，伊有請他們提供需要準備的 文件，後來他們有提供身分證影本、房屋稅單影本、董監事 願任同意書、存款證明等資料；當時他們說要借錢，伊有介 紹銀行理專給陳玟臻認識，和銀行理專碰面時，陳玟臻也是 和該名男子一起來等語（見臺灣臺中地方法院檢察署104年 度偵字第10047號卷第33頁背面至第34頁，下稱偵10047號卷 ）及證人楊春賢於偵查中具結證稱：查核報告書為伊依照當 時銀行帳戶的存款簿查核，帳戶裡確實有該金額，伊就出具 報告；伊只有受託查核簽證，未參與公司登記之辦理；該案 是一名自稱為會計師之人拿來給伊簽證等語（見偵10047號 卷第24頁）相符，復有聯邦商業銀行103年8月28日職業管（ 集）字第10310320186號函及函附之宏福保全股份有限公司 籌備處陳玟臻帳戶存摺存款明細表、板信商業銀行集中作業 中心103年9月15日板信集中字第1037471451號函及函附之張 瑞和跨行匯款之交易明細表、存摺類取款憑證及匯款申請書 影本、宏福保全股份有限公司籌備處陳玟臻帳戶之活期存款 存摺影本各1份（見偵15220號卷第21頁至第22頁、第28頁至 第30頁、第42頁至第43頁）、經濟部100年1月20日經授中字 第10031582280號函、宏福公司設立登記申請書、公司章程 、發起人名冊、發起人會議事錄、董事會議事錄及簽到簿、 設立登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負 債表、委託書、股份有限公司設立登記表各1份（見經濟部 中部辦公室之宏福公司案卷【下稱宏福公司案卷】第33頁至 第37頁、第39頁至第40頁、第50頁）在卷可稽，足認被告陳 玟臻、柯政宏的任意性自白均與事實相符，堪以採信。本案 事證明確，被告陳玟臻、柯政宏之犯行均堪以認定，應予依 法論科。 參、論罪科刑 一、按公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文 件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司 資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足 ，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款 ，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定 原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均 構成違反公司法第9條第1項之犯罪（最高法院96年度台上字 第4037號判決意旨參照）。次按公司法第7條於90年11月12 日修正施行前，原規定公司設立、變更或解散之登記或其他 處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。嗣 於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額 ，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。 」（嗣於101年1月4日修正為公司申請設立登記之資本額， 應經會計師查核簽證；公司應於申請設立登記時或設立登記 後30日內，檢送經會計師查核簽證之文件）。另於91年3月6 日訂定，98年2月5日修正之「公司申請登記資本額查核辦法 」第2條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實 收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理 庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額 基準日經會計師查核簽證之資產負債表…」及同辦法第9條 第2項、第10條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應 備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」「會計師查核公司 之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。而修正前 公司法第412條第2項「主管機關對於前項之申請，應派員檢 查，並得通知公司限期申復」及修正前公司法第419條第2項 「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機 關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」 ，均於90年11月12日修正時刪除，並將公司法第9條第4項修 正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁 判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記 。」依修正後公司法規定觀之，除縮小第7條範圍外，並將 「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負 責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查相關規定。是修正 後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請 ，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改 正合法後，不予登記。」惟僅形式審查其是否「違反本法」 或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記 ，不再為實質審查，且公司設立或其他登記事項如涉及偽造 、變造文書時，須經裁判確定後，始由中央主管機關撤銷或 廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項， 如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文 書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條適用（ 最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。 二、復按依商業會計法第28條第1項之規定，資產負債表為商業 通用之財務報表之一種，而商業負責人以虛列股本之不正當 方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業 會計法第71條第5款之罪。此商業會計法之規定，原即含有 業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上文書登載不 實罪皆係規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特 別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5 款之罪論處（最高法院94年度台非字第98號、98年度台上字 第5819號判決意旨參照）。另按公司法所稱公司負責人，在 股份有限公司為董事；而商業會計法所定商業負責人之範圍 ，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，公司法第 8條第1項及商業會計法第4條分別定有明文。查被告陳玟臻 於宏福公司設立登記時，係擔任宏福公司之董事並任董事長 ，有宏福公司設立登記表1份在卷可稽（見宏福公司案卷第5 0頁），依上開規定，被告陳玟臻自屬公司法所稱之公司負 責人及商業會計法所稱之商業負責人。 三、核被告陳玟臻、柯政宏所為，係犯公司法第9條第1項前段之 公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、 商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正當方法致使 財務報表發生不實結果罪，及刑法第214條之使公務員登載 不實罪。被告陳玟臻與被告柯政宏間，就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且就違反公司法、商業 會計法部分，被告柯政宏雖非公司負責人、商業負責人，然 其與具有此身分之被告陳玟臻共同實行犯罪，依刑法第31條 第1項前段，仍以共犯論，且因被告柯政宏係與被告陳玟臻 共同經營宏福公司，爰不依同條項但書之規定減輕其刑。被 告2人利用不知情之周發持不實之宏福公司資產負債表、股 東繳納股款明細表交予不知情之會計師楊春賢查核簽證，再 由周發持以向主管機關申請公司設立登記，為間接正犯。再 被告2人對於所為上開應收股款股東未實際繳納而以申請文 件表明收足、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、 使公務員登載不實犯行，就行為人而言，僅有自然行為概念 之一行為，且係基於一個意思決定而為之，自應評價為一個 犯罪行為，其所犯上開3罪之構成要件雖有不同，仍應評價 為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從較重之公司法第9條第1項前段規定處斷 。 四、至被告陳玟臻之辯護人雖為其請求依刑法第59條規定酌減其 刑。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。被告陳玟臻為經營保全業務，不思以合法正 當的方式籌募資金，卻以不實方式來證明股東股款已收足， 破壞公司登記制度之正確性，不能維護正當之商業秩序，顯 具有相當高之可非難性，且被告陳玟臻如此虛偽辦理公司登 記，係為滿足個人追求商業經營之目的，非出於生活或經濟 上有何困難之處，難認有顯可憫恕之情狀。故審酌本案被告 陳玟臻所為上開犯行之最低法定刑度，尚難認有何情輕法重 之情形，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。 肆、本院之判斷 一、被告陳玟臻之上訴意旨略以：被告玟臻於宏福公司成立之初 ，對於保全業界之規定並不熟稔，有關宏福公司的成立、資 金的找尋，均是由被告柯政宏及案外人柯勤成一手促成，故 被告陳玟臻本案涉犯之行為、情節、手段顯較被告柯政宏輕 微，惟原審卻判處被告陳玟臻與被告柯政宏相同之刑度，量 刑顯有輕重失衡，而違反罪刑相當性及比例原則。又被告陳 玟臻在原審審理期間已與宏福公司達成和解，原審就此部分 事項未採為量刑之判斷依據，亦未於判決中說明不採之理由 ，同有判決理由不備之違誤。另原審復未考量宏福公司仍在 繼續經營中，穩定發展，被告陳玟臻顯係用心經營公司，而 與一般吸金公司截然不同之情狀，亦有可議。是請撤銷原判 決，並審酌上開各情，對被告陳玟臻從輕量刑云云。 二、被告柯政宏之上訴意旨略以：被告柯政宏就原審判決有罪部 分已坦承犯行；又被告柯政宏在103年3月，已辭去宏福公司 監察人職務，原持有股份亦移轉予被告陳玟臻女兒林珍年， 並於103年4月20日為被告陳玟臻趕出宏福公司，孑然一身， 目前任職於鷹陽保全股份有限公司，擔任社區總幹事，月薪 僅29000元，尚需扶養父母，經濟狀況艱難。故原審判處有 期徒刑5月過重，請審酌上情從輕量刑云云。 三、經查： (一)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033 號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按公司 法第9條第1項前段之公司應收之股款股東未實際繳納而以申 請文件表明收足罪，有期徒刑部分之法定本刑為「5年以下 有期徒刑」，故徒刑部分的法定最輕本刑為2月有期徒刑。 原審認被告陳玟臻、柯政宏共同犯公司法第9條第1項前段、 商業會計法第71條第5款及刑法第214條等罪，事證明確，依 想像競合犯從一重論以被告2人均係犯公司法第9條第1項前 段之罪；就被告柯政宏違反公司法、商業會計法部分，以被 告柯政宏係與被告陳玟臻共同經營宏福公司，不依刑法第31 條第1項但書之規定減輕其刑；並審酌被告2人明知宏福公司 各股東並未實際繳納股款，竟以申請文件表明收足，並製作 不實之資產負債表，交由不知情之會計師查核簽證後，向主 管機關申請設立登記，對於主管機關就公司設立登記管理之 危害非輕，且違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，增 加交易相對人之潛在風險，所為實屬不該，兼衡被告2人犯 後尚知坦認犯行之犯後態度，暨被告陳玟臻為高中畢業、目 前在宏福公司擔任會計、月薪約3萬元、無須扶養他人；被 告柯政宏為大學畢業、目前擔任社區總幹事、月薪約2萬9 千元、尚須扶養父母親等一切情狀，分別量處被告2人有期 徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準，已審酌被告柯政 宏上訴理由所稱其犯後「已坦承犯行」的犯後態度，以及上 訴理由另指其「目前任職於鷹陽保全股份有限公司，擔任社 區總幹事，月薪僅29000元，尚需扶養父母」等有關其個人 生活狀況之量刑事由；及考量本案被告2人係共同以一行為 觸犯公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款及刑 法第214條數罪，而依想像競合犯從一重論以犯公司法第9條 第1項前段之罪，故被告2人可受之非難性應高於單純犯公司 法第9條第1項前段之罪之情狀；且原審對被告2人上開科處 之刑，在該罪有期徒刑部分之法定最重本刑5年上限範圍內 ，又僅比該罪有期徒刑部分之法定最低本刑即有期徒刑2月 多了3月，已屬低度量刑，自無裁量權濫用或失之過重之情 形。故原審係以被告2人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列情狀，而為刑之量定，且科處之刑俱屬從輕量刑，難謂有 何量刑過重或違反罪刑相當性及比例原則之違誤。 (二)是被告柯政宏上訴意旨仍執陳詞，就業經原審已審酌之量刑 事項再事爭執，並空言指摘原審量刑不當，其上訴為無理由 ，應予駁回。 (三)至於被告陳玟臻上訴意旨雖謂宏福公司成立之初，相關公司 之設立事項均係由被告柯政宏、案外人柯勤成處理，故其在 本案涉犯情節較被告柯政宏輕微，原審卻判處其與被告柯政 宏相同刑度，量刑顯有輕重失衡云云；惟被告陳玟臻於本案 係擔任宏福公司之公司負責人、商業負責人，並為宏福公司 之實際經營者之一，自與一般僅出具名義、不涉入公司營運 的人頭負責人不同，其既與同為宏福公司實際經營者之一的 被告柯政宏共同犯公司法第9條第1項前段之罪（為想像競合 犯之一罪），在本案可受之應非難性自屬相同，沒有高低之 分，故被告陳玟臻此部分上訴理由，尚無可採。又被告陳玟 臻明知宏福公司應收之股款，各股東均未實際繳納，其為順 利完成公司設立登記，逕以申請文件表明收足，即有犯罪之 故意，至該公司嗣後依法經營，乃屬當然，與其之前已成立 之行為是否違法並無關聯。且被告陳玟臻前開犯行，違反公 司「資本充實原則」，造成公司資金不足；而公司法禁止資 本不足而虛偽登記或禁止資本任意挪移，係保護公司其他不 知情之股東、交易的債權人及受僱的勞工等人，以求維護交 易安全之目的，而非保護宏福公司此一法人的個別利益；故 被告陳玟臻犯後縱有與宏福公司達成和解，仍不影響原審所 為之量刑。從而，被告陳玟臻上訴意旨另以原審未審酌宏福 公司目前仍繼續經營中，穩定發展，以及未考量其在原審審 理期間已與宏福公司達成和解等事實，憑此指摘原審量刑有 所違誤，亦無足採。綜上，被告陳玟臻執前開情詞，提起上 訴，指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑，亦無理由，應予 駁回。 乙、無罪部分 壹、公訴意旨另以：被告陳玟臻、柯政宏共同基於偽造私文書及 使公務員登載不實之犯意聯絡，於不詳時間，先偽刻告訴人 （下稱告訴人）吳秀霞之印章後，於不詳時間、地點，在「 董事（監察人）辭職書」（下稱董事辭職書）之辭職人欄上 蓋用「吳秀霞」之印文，而偽造告訴人於100年7月21日出具 董事辭職書後，再由被告陳玟臻持向經濟部中部辦公室申請 董事解任變更登記而行使之，而經濟部中部辦公室承辦人員 將上開不實事項於同日准予登記（董事暫缺1人），致使告 訴人自該日起未擔任宏福公司之股東，足生損害於告訴人及 經濟部中部辦公室管理公司登記事項之正確性。因認被告2 人涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認；且告訴人就被害經過所為之陳述， 其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之 立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之 證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從 而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其 他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔 保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最 高法院52年度台上字第1300號、98年度台上字第7056號判決 意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度台上字第128號判例意旨參照）。 參、公訴意旨認被告陳玟臻、柯政宏涉犯上開行使偽造私文書及 使公務員登載不實之犯行，無非係以告訴人於偵查中之指訴 、董事辭職書及宏福公司變更登記表各1份為其主要論據。 訊據被告陳玟臻、柯政宏固坦承有於100年7月21日一同至經 濟部中部辦公室辦理告訴人之董事變更登記，惟均堅詞否認 有何行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，被告陳玟臻 辯稱：伊是請柯政宏拿董事辭職書去給吳秀霞蓋章，因伊與 吳秀霞不熟識等語；被告陳玟臻之選任辯護人亦為其辯護稱 ：吳秀霞實際上並無出資，亦未曾履行董事職務，僅是借名 登記為宏福公司之董事，故吳秀霞實際上並未受有損害，況 被告陳玟臻、柯政宏2人於宏福公司股份總數之加總，即已 足以依公司法特別決議之方式解除吳秀霞之董事職位，被告 2人實無偽刻吳秀霞印章之動機等語。被告柯政宏則辯稱： 伊沒有拿董事辭職書給吳秀霞蓋章；手續也不是伊辦的等語 。 肆、本院查： 一、宏福公司於100年1月20日經主管機關核准設立登記時，告訴 人係登記為宏福公司之董事、持有股份50萬股乙節，業據被 告陳玟臻、柯政宏供承不諱，核與告訴人於原審審理中證述 之情節相符，並有董事願任同意書、宏福公司設立登記表各 1份在卷可憑（見宏福公司案卷第48頁背面、第50頁至同頁 背面）。嗣於100年7月21日，被告陳玟臻、柯政宏一同前往 經濟部中部辦公室，申請董事變更登記，而經主管機關核准 就告訴人原經登記為董事、持有股份50萬股之部分，變更登 記為「暫缺」乙情，亦經被告陳玟臻、柯政宏供認在卷（見 原審卷第73頁背面、第81頁背面），並有董事辭職書、宏福 公司變更登記表各1份在卷可稽（見宏福公司案卷第25頁背 面、第27頁至第28頁），且被告陳玟臻係該次董事變更登記 案之領件人，亦有領件人之簽名附卷可憑（見宏福公司案卷 第23頁背面）；是上開客觀事實，堪以認定。 二、按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義 而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託 ，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院104年 度台上字第3799號判決意旨參照）。本案爭點在於：告訴人 是否有事先同意借名登記為宏福公司董事？且概括授權被告 陳玟臻、柯政宏處理有關宏福公司董事登記事項？其授權範 圍並包括日後董事辭職事項？經查： (一)告訴人於原審審理時具結證稱：伊當初入股宏福公司是受柯 政宏父親柯勤成的邀請；宏福公司設立時，伊有交付身分證 影本，並授權他們代刻印章，但伊沒有看過那顆印章，而是 放在宏福公司方便他們使用等語（見原審卷第64頁、第66頁 背面至第67頁），核與被告柯政宏於原審審理時具結證稱： 公司大小章及吳秀霞之印章，都放在公司辦公室內等語（見 原審卷第72頁背面至第73頁、第75頁），及被告陳玟臻於原 審審理時所供：宏福公司設立時，告訴人之印章刻完後，便 放在公司抽屜等語（見原審卷第83頁），互核相符，足見告 訴人於宏福公司設立時，確有授權宏福公司代刻其印章置於 公司，亦堪認定。而宏福公司設立時之發起人會議事錄及董 事會議事錄上「吳秀霞」之印文（見宏福公司案卷第36頁背 面至第37頁），與董事辭職書上「吳秀霞」之印文，經以折 疊比對、肉眼觀察結果，二者之形狀、大小、字型迥不相同 ，字體粗細明顯有異，且其中「吳」字下方之「大」字部分 ，明顯非同一字體，足見該2枚印文並非以同一顆印章蓋印 所得。是以，董事辭職書上「吳秀霞」之印文，應非由告訴 人於宏福公司成立時授權被告2人代刻之印章所蓋印，而係 使用另行刻製的印章所蓋印。 (二)惟宏福公司設立之初，除被告陳玟臻擔任公司董事長外，監 察人係由同案被告柯政宏擔任，董事僅有告訴人吳秀霞、陳 清益2人，宏福公司亦僅有此4位股東，並無其他股東，此有 宏福保全股份有限公司設立登記表在卷足按（見宏福公司案 卷第50頁至同頁背面）。而我國公司登記政策上並未強制規 定登記股東必須與實際出資之股東相符，在實務上，公司之 實際經營者甚多與登記股東不符者，故可知我國就公司管理 之政策上，乃要求公司之資本額應確實收足股款，但並未強 制要求實際出資、經營之股東與登記股東必為相符；從而， 股東與股份之登記，實僅供作行政機關管理之便，故名義股 東與實際出資人二者不相符，在社會上時有所見。 (三)有關告訴人就宏福公司有無實際出資一事，告訴人於103年6 月4日具狀提出告訴時，原係指稱：伊為宏福公司之股東任 職董事，並投資500萬元即50萬股，但伊所持有之股份竟在 未經伊同意之下遭到變更云云（見偵15220號卷第4頁至第5 頁）；於偵查中則指稱：伊無法提出出資500萬元之憑證， 伊與陳玟臻之公公柯勤成有金錢往來，該筆錢是柯勤成出資 ，股份是柯勤成給伊的云云（見偵15220號卷第14頁背面） ；後又改稱：500萬元是伊陸陸續續給柯勤成的，股份是柯 勤成過戶給伊云云（見偵字第15220號卷第39頁）；嗣於原 審審理時復證稱：當時是柯政宏的父親柯勤成邀伊入股宏福 公司，要伊幫忙找管理公司給他們承作，伊除了介紹客戶給 宏福公司外，也有在短時間內陸續給柯勤成30萬元，算是一 次交付，伊是繳納30萬元，不是500萬元云云（見原審卷第6 4頁至第65頁）。可見告訴人就其對宏福公司究竟有無出資 ？出資金額多少？以及其繳納股款之方式如何等節，前後陳 述已顯然不一致，實難認告訴人係因時間久遠而記憶不清所 致，應係告訴人未實際出資，才有如此矛盾不符的陳述。 (四)又徵之宏福公司案卷所附戶名：宏福保全股份有限公司籌備 處陳玟臻、帳號：000000000000號之聯邦銀行桃園分行存摺 明細1紙（見宏福公司案卷第41頁至第42頁），可知99年12 月間，宏福公司設立當時之資本額4000萬元，僅有1筆於99 年12月13日金額4000萬元之匯款。而該筆4000萬元匯款係被 告陳玟臻於99年12月13日在板信商業銀行桃園分行，以該行 戶名：張瑞和、帳號：00000000000000號帳戶直接匯入宏福 公司上開帳戶內一情，有板信商業銀行集中作業中心103年9 月15日板信集中字第1037471451號函及函附之張瑞和跨行匯 款之交易明細表、存摺類取款憑證及匯款申請書影本等附卷 可稽（見偵15220號卷第28頁至第30頁）。足見宏福公司成 立當初，登記之資本額4000萬元並未包括告訴人指稱之500 萬元或後來改稱之30萬元。 (五)另證人柯勤成於偵訊中證稱：「（你是否曾擔任宏福公司的 董事？）沒有。」「（你是否有邀吳秀霞擔任宏福公司的董 事？）有。」「（當時你怎麼跟吳秀霞說？）我以前在宏福 公司擔任總經理，後來年紀大了，身體也不好，當時陳玟臻 是我的媳婦，陳玟臻跟柯政宏本來在做超商，後來超商不做 了，我要他們去永全物業工作，他們去永全物業幾個月後就 不做了，陳玟臻和柯政宏說要自己成立公司做，但我年紀大 了，我就找吳秀霞，因為吳秀霞對開發客戶的能力很強，我 當時跟吳秀霞說，一部分是現金，一部分是她開發客戶來當 作她入股的股金，當時我跟吳秀霞收了2、30萬元左右的現 金，宏福公司如何成立我不知道，但大部分如果成立一家保 全公司需要4000萬元的資金，實際只有以400萬元來成立就 可以，宏福公司服務的點至今有19個，大部分都是因為吳秀 霞才變成伊等的客戶，只有2、3個客戶是我們自己招攬來的 ，我答應要給吳秀霞4000萬元中的500萬元股份，但是我希 望吳秀霞付一半的現金，她總共付了2、30萬元。」「（你 跟吳秀霞所收的2、30萬元有無交付給陳玟臻？）我有跟吳 秀霞收後，公司要設備，廠商來請款時，我就直接支付了， 再把收據給陳玟臻。」「（是你自己把錢給廠商的嗎？）是 ，但我跟柯政宏、陳玟臻都有在場。」「（你支付給何廠商 ？）警聯保全股份有限公司。」等語（見偵15220號卷第47 頁背面至第49頁）。依上開證人柯勤成所述，告訴人所交付 之款項，係交付予證人柯勤成後，再用以支付廠商費用，亦 非宏福公司成立時交付予被告陳玟臻或柯政宏做為股東繳納 之股款。況且，證人柯勤成前開所指之廠商即警聯保全股份 有限公司復已函覆該公司與宏福公司間並未有任何契約關係 ，有該公司105年6月30日警聯字第0105022號函在卷可憑（ 見本院卷第62頁）。由此可見，證人柯勤成是否有代收告訴 人給付的20、30萬元，容有合理懷疑存在。即使認為證人柯 勤成有收受告訴人所給付之金錢20、30萬元，並允諾連同告 訴人開發客戶勞力之付出，即同意給告訴人500萬元之股份 ，然此部分約定，乃告訴人、證人柯勤成之私下約定，證人 柯勤成既非宏福公司的創設股東，又不能證明被告陳玟臻亦 同意此項約定，尚無法據此逕認告訴人確為宏福公司實際出 資之股東。 (六)末查：告訴人於103年11月26日接受檢察官偵訊時明確證稱 ：伊有同意擔任宏福公司的董事（見偵15220號卷第40頁） ；但對於被告陳玟臻於同日偵訊中供稱：宏福公司成立時股 東都沒有出資，都是借名登記而已等語（見偵15220號卷第 39頁），告訴人經檢察官當庭問及其對於被告陳玟臻上開供 述有何意見時，告訴人係表示：沒有意見（見偵15220號卷 第40頁）。而告訴人於原審審理時所證：伊自99年12月13日 起擔任宏福公司董事至100年7月21日止，均未曾至宏福公司 開會或支領薪水，亦未曾獲得宏福公司之紅利等語（見原審 卷第65頁背面），可知告訴人不但未曾執行宏福公司之董事 職務，對宏福公司之營運狀況亦一無所知、毫不關心。佐以 宏福公司設立時登記原始股東之一，同時並擔任該公司董事 之證人陳清益（被告陳玟臻之弟）於同日偵訊中結稱：伊沒 有實際出資、沒有參與宏福公司營運、伊只是借名登記而已 等語（見偵15220號卷第39頁），及如上所述，宏福公司登 記出資額的錢來源是向他人之借貸款項，堪認宏福公司設立 時，並無招募股東之行為，僅係由被告陳玟臻及柯政宏完成 形式上之相關書面手續。故告訴人就宏福公司究竟有無實際 出資一事，即屬不能證明。告訴人既不能證明有實際出資， 不能排除僅僅係宏福公司借名登記之股東及董事的可能性； 而告訴人於宏福公司設立登記時既事先同意借名登記為宏福 公司股東及董事，且告訴人自始即無實際擔任宏福公司董事 而參與公司經營之真意，又概括授權被告陳玟臻、柯政宏處 理有關該公司董事登記事項，其授權之範圍應包括日後之董 事的辭任及變更登記。 (七)綜上所述，被告陳玟臻辯稱其僅向告訴人借名登記乙節，堪 以採信。從而，被告陳玟臻、柯政宏縱有另行刻製告訴人之 印章，再持之於董事辭職書之辭職人欄上蓋用「吳秀霞」之 印文，並持向經濟部中部辦公室申請董事解任變更登記而行 使之行為，因其等事前已獲告訴人之概括授權，亦難認上開 所為構成行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行。 三、檢察官上訴意旨雖略以：⑴告訴人前後對於出資之內容之證 述雖有差異，然對於確有出資一節，前後之供述相符；核與 證人柯勤成於偵訊時證述確有收受告訴人約2、30萬元之款 項，因為吳秀霞開發能力很強，所以開發客戶當作他的入股 金等語相符，尚難僅以告訴人之證述前後有部分差異，即認 定告訴人之證述均不足採信。⑵被告柯政宏於審理時證述告 訴人確有介紹客戶給宏福公司，所介紹之客戶目前仍在營運 中，辦理吳秀霞變更登記時並未交付任何報酬予吳秀霞等語 ，被告陳玟臻於審理時對於被告柯政宏證述關於告訴人確有 介紹客戶及辦理變更登記並未獲得任何報酬一情，並無任何 意見，足見告訴人確有交付部分股款，又有介紹客戶予宏福 公司，對於宏福公司之業務多有助益，告訴人豈有可能無獲 得任何報酬之情況下，即同意被告2人為股權之變更登記。 ⑶被告柯政宏審理時證述當初要辦理吳秀霞變更登記部分， 我是不同意，但是陳玟臻怎麼說我就怎麼做，所以有跟陳玟 臻一起辦理變更登記等語。若被告2人確有取得告訴人同意 為股權變動，被告柯政宏實無不同意之理，更證被告2人並 未取得告訴人之同意一情。原審雖認定被告柯政宏前後之證 述不一，且被告柯政宏前以被告之身分製作筆錄，為逃避刑 責而對於不利於己之犯罪事實多有隱匿，符合一般社會常情 ，然被告柯政宏於審理時之證述就變更登記及刻印章一事， 確實未經告訴人之同意，核與告訴人之歷次證述相符。又被 告柯政宏於審理時證述內容，足以使被告陳玟臻及被告柯政 宏受刑事訴追，被告柯政宏應無可能為報復被告陳玟臻而使 自己陷於不利之地位，是被告柯政宏於審理時證述關於變更 登記及刻印章，係未經告訴人之同意等語，應堪採信為真實 。原審漏未審酌前開事項而認被告2人之行使偽造私文書及 使公務員登載不實部分無罪，容有未當，請將原判決撤銷， 更為適當合法之判決云云。惟查，告訴人關於出資額之供述 ，多則500萬元，少則是20、30萬元，數額相差懸殊，交付 方法又前後不同，已非「部分差異」可以解釋。而宏福公司 設立登記之資本額4000萬元並未包括告訴人指稱其有出資之 500萬元或30萬元、被告柯政宏所指告訴人介紹給宏福公司 的廠商即警聯保全股份有限公司未與宏福公司有任何契約關 係，證人柯勤成對告訴人之承諾不當然可以對被告陳玟臻產 生拘束；以及不能排除告訴人僅是借名登記為股東及董事之 可能性，而則告訴人如事先同意借名登記為宏福公司董事， 且其概括授權被告陳玟臻、柯政宏處理有關宏福公司董事登 記事項之範圍，應然包括日後董事辭職事項及變更登記等情 ，均已如上述。檢察官前開上訴理由，指摘原審認事用法不 當，自無可採。 伍、綜上所述，公訴人所舉之上開證據，其為訴訟上之證明，尚 難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，上開證據既不足以證明被告陳玟臻、柯政宏確有 為公訴人所指共同行使偽造私文書及使公務員登載不實文書 之行為，本院復查無其他積極證據足資認定之，則本件就被 告陳玟臻、柯政宏被訴共同行使偽造私文書及使公務員登載 不實文書之犯行，即屬不能證明；依前開法條規定及判例意 旨，原審為被告陳玟臻、柯政宏均無罪之諭知，與本院之理 由雖有不同，但其認事用法尚無不合。是檢察官就被告陳玟 臻、柯政宏無罪部分提起本件上訴，為無理由，亦應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 林 欽 章 法 官 施 慶 鴻 以上正本證明與原本無異。 有罪部分檢察官及被告均得上訴。 無罪部分，檢察官得上訴。但檢察官如提起上訴，依刑事妥速審 判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令 抵觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為 限。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 紀 美 鈺 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條 公司法第9條第1項 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。 商業會計法第71條第5款 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。