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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第800號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張信輝 選任辯護人　周復興律師 上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院 105 年度訴字第76號中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵緝字第1718、1719號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表一編號 1所示部分、就不得易科罰金之罪部分所 定應執行刑、就附表一編號2、3得易科罰金之罪所定應執行刑， 均撤銷。 張信輝犯如附表一編號1主文欄所示之罪，處如附表一編號1主文 欄所示之刑及沒收。又犯如附表一編號2、3主文欄所示之罪，所 處如附表一編號2、3主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其餘上訴駁回。 張信輝所處如附表一編號1主文欄所示之刑（即撤銷改判部分） 及附表一編號4主文欄所示之刑（即上訴駁回部分），應執行有 期徒刑參年捌月，沒收部分併執行之。 犯罪事實 一、張信輝意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，先於民 國103年7月間某日，前往尤瀅惠位於臺中市○區○○○路 0 段000號16樓之6住處，向尤瀅惠佯稱：伊之友人楊慶元即將 移居日本，欲將其位在臺中市○○區○○路○○巷○○弄 ○ 號及3 號兩筆房地，以低於市價之價格販售給張信輝等語， 邀約尤瀅惠共同出資合購上開房地，致尤瀅惠誤信為真而陷 於錯誤，遂於103年8月28日某時，在不詳地點與張信輝簽署 合作協議書，並分別於103年8月29日、同年 9月12日某時， 先後前往日盛國際商業銀行臺中分行，各臨櫃匯款新臺幣（ 下同）100 萬元及50萬元，至不知情之張信輝配偶翁燕宜所 申設彰化銀行南屯分行帳號00000000000000號帳戶。張信輝 即以前揭施用詐術之不法手段，向尤瀅惠訛騙 150萬元得手 。 二、張信輝又意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意， 於103年12月9日某時，在尤瀅惠上址住處，向尤瀅惠佯稱： 允將建設公司將於臺中市○○○路推出之新建案，每坪開價 20萬元，但因伊與允將建設公司之老闆熟識，能將每坪單價 殺價到15萬元，且伊已經率先訂購 8戶預售屋等語，而邀約 尤瀅惠以每戶50萬元之金額參與投資，以此方式向尤瀅惠施 以詐術。尤瀅惠雖陷於錯誤信以為真，但因當時資金不足， 故而拒絕出資，致張信輝未能遂其詐欺得財之目的。 三、張信輝又意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意， 再於103 年12月中旬某日，在尤瀅惠上址住處，向尤瀅惠佯 稱：伊因投資臺北市○○○路之房地產失利，願意將伊依照 前揭合作協議書所享有投資成數之半數，以75萬元之價格出 售給尤瀅惠等語，以此方式向尤瀅惠施用詐術。然因尤瀅惠 顧及上開合作協議能否順利完成尚有變數，故而拒絕出資， 致張信輝未能遂其詐欺得財之目的。 四、張信輝又於104年4月25日某時，在其位於臺中市○○區○○ 路○○○號5樓之 4住處，與「永合昌有限公司」（下稱「永合 昌公司」）負責人協議合夥經營事宜，復共同簽立公司合夥 草約書，約定張信輝應墊付 1千萬元之營運週轉金，以作為 合夥資本，蔡宜卉則交付永合昌公司及負責人之印章（即俗 稱公司大、小章）、空白支票簿、蔡宜卉與其夫簡東騰之國 民身分證影本、永合昌公司之營利事業登記證予張信輝保管 ，供張信輝經手處理永合昌公司金錢出納之用。張信輝對於 蔡宜卉交其保管之永合昌公司空白支票，即具有業務上之持 有關係。然張信輝為賠償其因前揭詐欺犯罪致尤瀅惠所受損 失，明知其僅獲授權在處理永合昌公司財務事項之範圍內， 且須事先徵得該公司負責人蔡宜卉之同意，始得以永合昌公 司名義簽發票據，非可使用永合昌公司名義開立支票以支應 其個人債務。詎張信輝竟意圖為自己不法之所有及意圖供行 使之用，並基於業務侵占及偽造有價證券之犯意，於104年4 月25日後之某時，在其上址住處內，逾越上開授權範圍，且 未經永合昌公司負責人蔡宜卉之同意，擅自在蔡宜卉交其保 管之臺灣土地銀行南港分行支票號碼 AQ0000000號空白支票 （下稱系爭支票）上，填載金額為150萬元、發票日期為104 年 7月15日，並在發票人欄上盜蓋蔡宜卉交其保管之前揭永 合昌公司大、小章各 1枚，據以完成支票之絕對必要應行記 載事項，而冒用永合昌公司名義偽造具有有價證券性質之系 爭支票，並將上開業務上所持有之空白支票，以變易持有為 所有之意思，予以侵占入己。張信輝復於104年5月25日某時 ，前往尤瀅惠上址住處，將系爭支票交予不知情之尤瀅惠， 以此作為償還前揭債務之用而予行使。 五、嗣因張信輝未依約支付 1千萬元作為永合昌公司營運週轉金 ，蔡宜卉乃委託簡東騰向張信輝表示解除契約，簡東騰遂於 104年5月中旬某日以電話聯繫張信輝，並表示代理蔡宜卉向 其解除上揭公司合夥草約，復要求張信輝返還永合昌公司大 、小章、空白支票簿、永合昌公司之營利事業登記證。惟張 信輝卻遲未返還遭其侵占入己之系爭支票，迨蔡宜卉接獲臺 灣土地銀行南港分行通知系爭支票因存款不足遭到退票，蔡 宜卉始悉上情。 六、案經永合昌公司負責人蔡宜卉訴由臺中市政府警察局第四分 局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，及尤瀅惠訴請 該署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159 條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。本案下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟 法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告 張信輝（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過 程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異 議，且被告、辯護人更於本院準備程序時表示對於證據能力 部分均無意見等語（詳參本院卷第47頁正、反面）。本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。 二、而被告於本案偵查及審理時就本案犯罪事實所為自白，經核 並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調 查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依 刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。 三、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（詳參偵緝字第1718號卷第6至7頁，原審卷 、第18頁反面、第37頁反面，本院卷第47頁正面、第 122頁 反面），核與證人即告訴人蔡宜卉分別於警詢及偵訊時之指 證（詳參偵字第20838 號卷第8至9頁、第27至28頁）、證人 即告訴人尤瀅惠於偵訊時之指證（詳參偵字第 22157號卷第 30至31頁）、證人簡東騰於偵訊時證述其代為出面處理解約 事宜之經過（詳參偵字第20383 號卷第34頁）均相互合致， 且有經濟部商業司永合昌公司基本資料查詢資料、被告與告 訴人蔡宜卉簽署之公司合夥草約書影本、永合昌公司名義申 設之臺灣土地銀行支票簿封面影本、法務部票據信用資訊連 結作業查詢明細表、系爭支票正、反面影本及退票理由單影 本、被告與告訴人尤瀅惠簽署之合作協議書影本、不動產買 賣議價委託書與要約書影本、日盛銀行匯款申請書收執聯影 本、告訴人尤瀅惠提供之LINE對話紀錄列印資料、被告坦承 挪用150 萬元之切結書影本、臺中市○○區○○路○○巷○ ○弄○號與3號之建物登記第二類謄本（建號全部）○○○區 ○○○段第235、236號土地登記第二類謄本（地號全部）、 地籍圖謄本、永新巷北二弄店面租金明細、建物內部規畫圖 、現場照片在卷可稽（詳參警詢卷第9至13頁，偵字第20383 號卷第11、20、21、36頁，偵字第22157 號卷第10至21頁、 第34至46頁、第65至67頁），足認被告前揭自白應與事實相 符。 二、而就被告以永合昌公司名義簽發支票必須經過告訴人蔡宜卉 同意乙節，依證人即告訴人蔡宜卉於警詢及偵訊時證稱：當 初訂約時，伊有與被告口頭約定日後如果要開立票據，必須 先經伊同意等語（詳參偵字第20838號卷第9頁、第27頁正面 ），而被告於警詢時亦坦言確有此事（詳參警詢卷第 5頁） ，並於偵訊時表明簽發系爭支票確實沒有經過告訴人蔡宜卉 同意等語（詳參偵緝字第1718號卷第 6頁反面）。則被告既 係以永合昌公司名義開立面額150 萬元之系爭支票，用以支 應其個人債務，且未事先徵得告訴人即永合昌公司負責人蔡 宜卉之同意或授權，即屬無製作權限而冒用他人名義簽發票 據之偽造有價證券行為。又按刑法上之偽造有價證券罪，係 以無製作權之人冒用他人名義簽發有價證券為構成要件之一 ，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製 作權，惟若逾越授權之範圍而製作，即不得以曾獲授權而免 其偽造有價證券之罪責（最高法院93年度台上字第6311號刑 事判決參照）。依卷附公司合夥草約書第 6條所載，被告係 負責、執掌、保管永合昌公司之金錢出納，善盡公司資金調 度及永合昌公司會計收支結算等事務之執行責任，以利永合 昌公司之所有業務運作（詳參警詢卷第11頁），是以被告當 時係以處理永合昌公司之資金調度、會計收支為其業務職掌 ，其得以使用永合昌公司名義簽發票據之授權範圍，亦當以 執行上開業務內容為限。則被告擅自使用永合昌公司名義簽 發系爭票據，其目的與該公司業務經營毫無關聯，純係被告 用以清償個人先前積欠債務，顯已逾越授權範圍，自難謂被 告仍屬有權製作。選任辯護人未見及此，仍謂被告就永合昌 公司之票據簽發，係經過授權而有權製作等語（詳參本院卷 第123 頁正面），尚與前揭事證不相符合，恐有誤會，難認 可採。 三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。 參、論罪科刑： 一、按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有物係因執行 業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關 係持有他人之物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占 罪論科（最高法院23年上字第1620號判例要旨參照）。又刑 法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所 從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會 活動（最高法院71年度台上字第1650號刑事判決參照）。查 被告張信輝因與告訴人蔡宜卉合夥經營永合昌公司，而持有 永合昌公司及其負責人蔡宜卉之印章（即公司大、小章）， 與該公司之空白支票，以供被告經手管理永合昌公司之財務 ，此經被告於原審審理時供述甚明（詳參原審卷第38頁）。 則張信輝對於永合昌公司負責人即告訴人蔡宜卉交其保管之 空白支票，即具有業務上之持有關係。惟被告竟因清償個人 債務需求，將其業務上持有之空白支票侵占入己而挪作他用 ，顯已該當於刑法第336條第2項之業務侵占罪。 二、核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財既遂罪；就犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第339條第3 項、第1項之詐欺取財未遂罪（原判決漏載第1項）；就犯罪 事實四所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第 201條第1項之偽造有價證券罪。 三、按刑法偽造有價證券罪，其偽造後持以行使，因偽造之目的 在得以行使，故行使行為較偽造行為犯行為輕，應依吸收犯 法則認行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，僅論以偽 造有價證券罪。至偽造之有價證券上有盜用印章情形，因證 券上所蓋之印文，為構成證券之一部；所盜用之印章為偽造 有價證券行為一部之階段行為，均應包括於偽造有價證券罪 之內，自不生想像競合犯或牽連犯問題（最高法院81年度台 上字第6349號刑事判決參照）。被告於系爭支票上盜用「永 合昌有限公司」、「蔡宜卉」印章之部分行為，應為偽造有 價證券之全部行為所吸收；而行使偽造有價證券之輕度行為 ，亦吸收於偽造有價證券之重度行為，均不另論罪。 四、又按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係 該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不 另成立詐欺罪名（最高法院25年上字第1814號判例意旨參照 ）；又行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另 論詐欺罪，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償 而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為 ，應另論以詐欺罪（最高法院62年度第 1次刑庭庭長會議決 議參照）。換言之，行為人如單純將偽造之有價證券替代金 錢而為支付，並以該有價證券本身之價值充作交易對價，別 無其他供作擔保或新債清償之目的，應僅論以單一之偽造有 價證券罪，而無再成立詐欺取財或詐欺得利罪名之餘地。被 告偽造系爭支票後，復持以交付告訴人尤瀅惠而行使之，用 以賠償告訴人尤瀅惠先前遭其詐欺所受損失，並非供作擔保 或新債清償而有另一借款行為，應無另行構成詐欺取財或詐 欺得利罪之餘地。 五、罪數之認定： ㈠按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在 之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所 謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為， 或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸 犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院 103年度 台上字第3908號刑事判決參照）。被告為圖賠償其個人詐欺 犯罪所生損害，故而在其業務上所管領之永合昌公司空白支 票上，盜蓋公司大、小章並完成支票絕對必要應行記載事項 ，據以冒用永合昌公司名義偽造系爭支票，而將前揭業務上 持有之空白支票侵占入己。換言之，被告藉由上開未獲授權 冒名簽發支票之行為，始得將其變易持有為所有之主觀侵占 意思表露於外，並彰顯其不法所有之意圖，由此觀之，被告 前揭偽造有價證券與業務侵占犯行，實具有實行階段之局部 同一關係，揆諸前揭說明，應評價為想像競合犯之裁判上一 罪，並依刑法第55條前段之規定，從較重之偽造有價證券罪 論處。 ㈡被告所犯上開1次詐欺取財既遂罪、2次詐欺取財未遂罪及 1 次偽造有價證券罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 六、刑之減輕：被告就犯罪事實二、三部分，既已著手於詐欺取 財犯罪之實行，惟告訴人尤瀅惠或因資金不足、或因有所顧 慮而未能挹注款項，致被告未能遂其得財目的，核屬障礙未 遂犯，均應依刑法第25條第 2項之規定，各按詐欺既遂罪之 刑減輕之。 肆、部分撤銷改判、部分維持原判之理由： 一、原審就被告所犯如犯罪事實二、三、四部分審理結果認為， 被告詐欺取財未遂及偽造有價證券之犯罪事證明確，並適用 刑法第339條第1項、第3項、第201條第1項、第336條第 2項 、第25條第2項（原判決漏載第2項）、第55條前段、第41條 第1項前段、第205條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段等規定，予以論罪科刑，並審酌被告屢次對告訴人尤瀅惠 施用詐術，又趁與告訴人蔡宜卉合夥經營永合昌公司期間， 持有該公司大、小章及空白支票簿之機會，逾越經營永合昌 公司所得開立支票之權限，利用職務之便，恣意將業務上持 有空白之系爭支票侵占入己，並擅自偽造系爭支票且交付予 告訴人尤瀅惠而行使之，亦損及永合昌公司之票據信用及票 據之流通性，所為甚為惡劣，衡諸被告雖於偵審中均坦承犯 行，惟未能與被害人達成和解，犯後態度難認良好，兼衡其 高中畢業之智識程度，以從事房地產投資為業及家境小康之 生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2至4所示之刑 ，並就被告所犯得易科罰金之如附表一編號2、3部分，均予 諭知易科罰金之折算標準。並就附表一編號4 之諭知沒收部 分，於判決理由中敘明：按偽造之有價證券，不問屬於犯人 與否，沒收之，刑法第205條定有明文；又按得依刑法第219 條之規定沒收者，以偽造之印章、印文或署押為限，至盜用 他人真正印章所蓋之印文，並非該條所指之偽造印文，最高 法院著有48年台上字第113 號判例意旨可資參照。本案未扣 案之如附表二編號㈠所示之支票 1張，係屬被告所偽造，業 經認定如前，不問屬於犯人與否，應依刑法第 205條之規定 ，於被告所犯偽造有價證券罪名之主文項下宣告沒收；又本 案係經被告盜用真正「永合昌有限公司」、「蔡宜卉」印章 蓋用於系爭支票上，則系爭支票上之發票人欄位內「永合昌 有限公司」、「蔡宜卉」印文均為真正，揆諸前揭說明，自 無將系爭支票上「永合昌有限公司」、「蔡宜卉」之印文依 刑法第219 條予以沒收之餘地。原審就此部分所為認事用法 均無違誤（不含定應執行刑部分），量刑亦屬妥適。 二、原審就被告所犯如犯罪事實一所示詐欺取財既遂犯行，及定 應執行刑部分（含得易科罰金與不得罰金部分），經審理結 果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ： ㈠依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公 布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，該條文已於105 年7月1日正式施 行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪 所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處 ，而無比較新舊法之問題。則依現行刑法第38條之1第1項前 段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原 則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收。則原判決就被告 所犯如犯罪事實一所示詐欺取財既遂罪部分，未及適用刑法 修正後之沒收規範，以致未於原判決主文欄中併為沒收、追 徵前揭犯罪所得之諭知，已非允洽。 ㈡按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但 不得逾30年，刑法第51條第 5款定有明文。查原判決就被告 於犯罪事實二、三所犯詐欺取財未遂罪部分（即原判決主文 所載附表編號㈡及㈢部分），分別判處如本判決附表一編 號2、3所示之刑即各諭知有期徒刑 4月，如易科罰金，均以 新臺幣1000元折算 1日。則於判決主文欄就此部分得易科罰 金之罪定應執行刑時，自應遵循前揭法律規定，於各刑中之 最長期以上（即有期徒刑 4月以上）、各刑合併之刑期以下 （即有期徒刑 8月以下）範圍內，妥適量處被告所應執行之 刑期。惟原審疏未詳予核對勾稽，就此部分逕予定其應執行 刑有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日， 明顯逾越上開 2罪合併刑期之定刑上限，自屬違誤，已無足 取。 ㈢又原判決就被告所犯各罪，僅就犯罪事實四所示偽造有價證 券罪部分，諭知沒收如附表二所示之支票 1張，並無諭知多 數沒收之情形，自毋庸在主文欄中敘明沒收部分併予執行之 旨。原判決未能注意及此，仍於主文欄之末揭明「沒收部分 併執行之」，亦有微疵（於本判決則因已有多數沒收，故而 應諭知併執行之）。 三、上訴理由之判斷： ㈠檢察官及被告上訴意旨均主張：原判決就被告所犯如犯罪事 實二、三詐欺取財未遂罪部分（即原判決主文所載附表編 號㈡及㈢部分），所定之應執行刑有期徒刑11月，顯已逾各 刑合併之刑期即有期徒刑 8月，原判決非無違背法令等語。 ㈡另被告又補具上訴理由陳稱：被告自警詢、偵訊及原審均自 白犯行，態度可謂良善；且被告實因經濟窘迫誤觸法網，事 後並積極面對告訴人尤瀅惠處理協商還款事宜，其情實有可 憫之處；又被告就犯罪事實二、三部分，其行騙手法早為告 訴人尤瀅惠所識破，顯不足以對告訴人尤瀅惠生任何損害； 又被告偽造有價證券犯行係出於合夥事業經營過程所生變數 ，情有可原，原判決量處刑期及定應執行刑均有違罪刑相當 原則及比例原則等語。 ㈢惟查：被告於警詢時，就其所犯偽造有價證券及業務侵占犯 行，猶辯稱：伊並無侵占永合昌公司系爭支票，且伊係合法 使用永合昌公司之支票等語（詳參警詢卷第4至5頁），足見 被告並非於本案警詢時即已自白犯行；且被告僅因個人經濟 狀況欠佳，不惜濫用告訴人尤瀅惠對其之信任，竟率然以前 揭方式先後多次對於告訴人尤瀅惠施行詐術，被告所為自難 謂有何可值憫恕之處；尤其被告於犯罪事實一部分係詐得15 0 萬元，犯罪事實二、三部分原欲向告訴人尤瀅惠詐取50萬 元、75萬元，金額均非微渺；而告訴人尤瀅惠亦因資金不足 或尚有顧慮，致未將被告所欲詐取之50萬元、75萬元交付， 已如前述，並非被告所為全然不致使其陷於錯誤，或告訴人 尤瀅惠早已識破被告之詐術。被告上訴意旨所稱被告犯罪情 有可原、犯後態度良善、詐欺未遂部分不足以對告訴人尤瀅 惠造成損害等節，所持論點均有可議，不足為採。另被告雖 於105年4月18日、同年月20日、同年10月21日，各匯款10萬 元、5 萬元及10萬元予告訴人尤瀅惠，惟上開匯款金額尚不 及於被告就犯罪事實一所示詐騙告訴人尤瀅惠 150萬元之半 數，告訴人尤瀅惠迄今亦未與被告達成民事和解，自不能徒 憑被告僅為少部分之賠償，且未獲告訴人尤瀅惠之原諒或和 解，即可冀圖減輕原判決諭知之刑度或求處緩刑，被告就此 部分之上訴均無理由。則原判決關於附表一編號 2、3、4部 分之認事用法及量刑既無違誤（不含定應執行刑部分），應 予維持。惟原判決就得易科罰金之罪所定應執行刑部分，確 有逾越法律限制之疏誤，已如前述，檢察官及被告上訴理由 所指摘原判決關於前揭定應執行刑部分應予撤銷，自非無據 ，為有理由；且原判決另有前揭違誤之處，即屬無可維持， 就附表一編號 1部分及定應執行刑部分（含不得易科罰金及 得易科罰金之罪）應由本院予以撤銷改判。 四、刑之量定及沒收諭知（僅撤銷改判部分）： ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其友人楊慶元並無 出售房地之計畫，竟以共同出資合購為名，騙取告訴人尤瀅 惠支付150 萬元，被告利用告訴人尤瀅惠對其之信任關係， 致使告訴人尤瀅惠未能詳加查證即予匯款，且其犯罪所得已 逾百萬，被告犯罪手段自非足取，其犯罪所生危害亦不容輕 忽；又被告對於告訴人尤瀅惠犯詐欺取財既遂罪迄今已屆 2 年有餘，惟僅返還25萬元，並未能完全賠償告訴人尤瀅惠所 受損失，被告犯後態度亦有可議；惟念及被告於本案偵查及 審理期間坦承犯行，亦表示仍期待與告訴人尤瀅惠、蔡宜卉 等人達成和解，及其具有高中畢業學歷之智識程度、自述其 家庭經濟狀況小康（詳參警詢卷第 3頁）等一切情狀，量處 如附表一編號 1所示之刑。另就被告所犯不得易科罰金之罪 部分（即撤銷改判之附表一編號 1部分，及上訴駁回之附表 一編號 4部分），就所犯得易科罰金之罪部分（即上訴駁回 之附表一編號2、3部分），分別併定其應執行之刑，復就附 表一編號2、3部分所定應執行刑，諭知易科罰金之折算標準 。 ㈡再依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人 之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否 予以宣告沒收；惟同條第 5項另規定：「犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，亦即在此情形 下，例外不予沒收被告犯罪所得財物，或追徵其替代價額。 經查：被告就犯罪事實一部分所取得之 150萬元，係其因實 行詐欺取財犯罪所得之財物，且已移轉於被告而為其所有， 自不得任令被告繼續坐享其不法犯罪所得。而被告已將前揭 犯罪所得，花用於日常生活開銷而無剩餘，業據其於本院準 備程序中供述甚明（詳參本院卷第47頁正面），亦無刑法第 38條之1第2項需對犯罪行為人以外之人沒收之情形。準此， 應依刑法第38條之1第1項之規定，就被告犯罪所得 150萬元 ，扣除其業已返還告訴人尤瀅惠之25萬元後，所餘 125萬元 之犯罪所得，應於其所犯詐欺取財既遂罪主文項下諭知沒收 ，並依同條第 3項，於全部或一部不能沒收時（本案並無不 宜沒收之情形），追徵其價額。又本次刑法修正將沒收列為 專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪 併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就附表一編 號1、4所宣告之多數沒收，併執行之。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第51 條第5款、第41條第8項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第 1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文（僅列出撤銷改判 部分之相關條文）。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 偽造有價證券部分得上訴。其餘部分不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 105 年 11 月 29 日 〈附錄論罪科刑條文〉 中華民國刑法第201條第1項（有價證券之偽造變造與行使罪）： 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）： 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 中華民國刑法第339條第1項、第3項（普通詐欺罪）： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───────┬────────────────────────────┐ │編號│犯罪事實 │主文（含主刑及沒收） │ ├──┼───────┼────────────────────────────┤ │ 1 │犯罪事實一部分│張信輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。詐欺犯罪所得新臺幣壹│ │ │ │佰貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───────┼────────────────────────────┤ │ 2 │犯罪事實二部分│張信輝犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───────┼────────────────────────────┤ │ 3 │犯罪事實三部分│張信輝犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───────┼────────────────────────────┤ │ 4 │犯罪事實四部分│張信輝犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年參月，如附表二編號│ │ │ │㈠所示偽造之支票壹張沒收。 │ └──┴───────┴────────────────────────────┘ 附表二： ┌──┬────────────────────────┬───────────┐ │編號│應沒收偽造之有價證券 │備註 │ ├──┼────────────────────────┼───────────┤ │㈠ │偽造支票號碼AQ0000000號、支票金額150萬元、發票日│詳參偵字第22157號卷第 │ │ │期104年7月15日之支票1張 │34頁。 │ └──┴────────────────────────┴───────────┘