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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第857號 上　訴　人 即　被　告　紀佳宏 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第940 號中華民國105 年4 月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第15753 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○與真實姓名年籍不詳之成年女子 共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利 之犯意聯絡，由被告自民國104 年4 月28日起，以每間房間 月租新臺幣（下同）1 萬元之代價，承租位於臺中市○區○ ○路○○○ 號「鹿王旅館」房間號碼000 號、000 號等2 間房 間，並由該不詳之女子於同日在報紙廣告上刊登欲招攬應召 之成年女子訊息，且刊載門號0000000000號行動電話作為聯 繫管道，復由該不詳之女子於不詳時、地，利用電腦網際網 路方式，連結至「捷克論壇」網站，並於其上鍵入可提供女 子從事性交易之訊息且刊登門號0000000000號行動電話，接 受不特定人預約，並以該門號作為聯繫方式。嗣有郭育君、 李文卿、羅珮綾、邱麗芳及郭曉媛等成年女子閱覽上揭報紙 廣告所刊登招攬訊息後，分別以前揭招攬訊息刊載行動電話 門號與該不詳之女子聯繫，經該不詳之女子告知須於每日下 午8 時起至翌日凌晨4 時許，至上揭旅館000 號房等候，伺 有不特定男客要求從事性交易者，即由被告以門號00000000 00號行動電話通知上揭旅館不知情之櫃臺人員乙○○，由乙 ○○將000 號房之鑰匙交給男客，該不詳之女子則以門號00 00000000號行動電話通知郭育君等應召女子進入該房間內， 而以每節50分鐘之時間，以1800元（即俗稱「半套性交易」 ，以手部搓揉或以口交方式，直至男客射精）或2800元（即 俗稱「全套性交易」，以男女性器官結合抽動之方式，直至 男客射精）之代價，與男客從事性交易，每次性交易，甲○ ○與該不詳之女子均從中分得800 元牟利，其餘款項則歸從 事性交易之應召女子所有。嗣於104 年6 月4 日，男客洪英 傑得知該不詳之女子在上開「捷克論壇」網站刊登之訊息後 ，遂以其持用之行動電話與該不詳之女子持用之門號000000 0000號行動電話聯絡，該不詳之女子即指示男客洪英傑前往 上揭旅館向乙○○拿取000 號房之鑰匙，於同日夜間8 時10 分許，男客洪英傑即進入000 號房內等候，隨後郭育君即依 指示進入該房間，欲以1800元之代價，與男客洪英傑進行半 套性交易，嗣於同日夜間9 時許，郭育君與男客洪英傑尚未 開始從事半套性交易之際，即為警持臺灣臺中地方法院核發 之搜索票，在上揭旅館000 號、000 號等2 間房間內，當場 查獲男客洪英傑與郭育君等應召女子，始悉上情。因認被告 甲○○涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為 性交行為而容留以營利罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證 明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實 所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年 度台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意 旨參照）。 四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上揭圖利容留性交罪嫌，無 非係以證人即旅館櫃臺人員乙○○、男客洪英傑、應召小姐 郭育君、李文卿、羅珮綾、邱麗芳之證述，承辦員警之職務 報告、臺灣臺中地方法院搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 「鹿王旅館」套房出租契約、現場照片、現場圖及通聯紀錄 等為其論罪之依據。而訊據上訴人即被告（下簡稱：被告） 甲○○則堅決否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：我是曾 向「鹿王旅館」承租000 、000 號房間，但時間是在103 年 4 月28日開始承租，租期為一個月，後來即未續租，亦無我 續租之租約或再繳付續租租金之證據資料，且遭查獲之男客 洪英傑、應召女子郭育君、李文卿、羅珮綾、邱麗芳、郭曉 媛均未指證我，通聯紀錄亦無我與男客、應召小姐之聯繫記 錄等語，原審未予查明，僅憑證人乙○○片面之指證，即認 被告有罪，認事用法尚有違誤，請撤銷原判決，另為無罪諭 知等語。 五、經查： （一）男客洪英傑在「捷克論壇」網站得知由某姓名年籍不詳之 成年女子所刊登之性交易訊息後，遂以其持用之行動電話 與該網站上所留門號0000000000號行動電話聯絡，該不詳 之女子即指示男客洪英傑前往「鹿王旅館」向乙○○拿取 000 號房之鑰匙，洪英傑遂於104 年6 月4 日晚間8 時10 分許，進入000 號房內等候，隨後郭育君即接獲該不詳姓 名女子以門號0000000000號行動電話之指示進入該房間， 欲以1800元之代價，與男客洪英傑進行猥褻之「半套」性 交易行為，雙方並約定交易完成後，店家可得800 元，其 餘由應召女子獲得；嗣於同日夜間9 時許，郭育君與男客 洪英傑尚未開始從事半套性交易之際，即為警持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票，在上揭旅館000 號房間內，當場 查獲欲從事半套性交易之男客洪英傑與女子郭育君，員警 並於上開旅館000 號房內，同時查獲李文卿、羅珮綾、邱 麗芳、郭曉媛等應召女子，於該房間內等候上開某不詳姓 名女子以門號0000000000號行動電話通知性交易之訊息等 情，業據證人郭育君、李文卿、羅珮綾、邱麗芳、郭曉媛 於警詢，及證人洪英傑於警詢、原審審理時證述綦詳（見 警卷第17至39頁；原審卷第60至62頁），且有臺中市政府 警察局第五分局員警職務報告1 紙、臺灣臺中地方法院搜 索票（104 年聲搜字第1350號、搜索處所：台中市○區○ ○路○○○ 號0 樓鹿王旅館000 室、000 室）、臺中市政府 警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中 市政府警察局扣押物品收據╱無應扣押物品證明書各2 份 、查獲現場照片3 張、現場圖等附卷可稽（見警卷第3 頁 、第41至55頁、第95頁、第97頁），足認證人李文卿、羅 珮綾、邱麗芳、郭曉媛等應召女子確實在「鹿王旅館」00 0 號房內等候從事性交易之訊息通知，而證人郭育君與男 客洪英傑確實欲在上開「鹿王旅館」000 號房內從事俗稱 「半套」之性交易行為，惟尚未從事前均已遭查獲無訛。 惟上開證據資料雖足以認定上開應召女子於「鹿王旅館」 前揭房間內欲從事上開性交易之事實，然尚不足以直接認 定係被告容留前揭證人為該次性交易行為。 （二）關於上開「鹿王旅館」000 號房、000 號房於為警查獲時 係何人所承租乙節，證人乙○○於警詢時證稱：是被告甲 ○○自4 月28日起承租該二房間，甲○○聯絡方式為0000 000000，他說是要自己住，但是甲○○很少出現，他所承 租的房間都有朋友來找，但沒有固定，他的房間如果有朋 友來找，他會先打電話進來交代，如房門鑰匙在櫃臺我就 直接交給客人，如沒鑰匙我就直接讓客人上樓，甲○○會 以0000000000號之電話打電話進來交代讓客人上樓等語（ 見警卷第14頁）；於偵訊時則結證稱：是被告本人向我承 租套房，契約上名字及電話是他本人填寫，其餘是提供證 件供我抄寫，他自4 月28日即警方查獲一個多月前承租。 一開始他是自己住，有時會帶朋友來，是一直到警方查獲 前一星期，他才在櫃臺交代如果他朋友來，鑰匙在櫃臺交 給他朋友，之後如果有客人找，他會打鹿王飯店電話0000 0000進來交代等語（見偵卷第61頁及其背面）；於原審10 5 年3 月8 日審理時亦具結證稱：被告自104 年4 月28日 起住宿，共登記二個房間，000 號及000 號，一個房間月 租一萬，二間房共二萬元，寫一張租賃契約說要住一個月 ，馬上交錢，沒有押、租金，是包月的，二間房間的鑰匙 都有交給被告，被告離開時鑰匙都放在櫃臺，被告有交代 如果有朋友來可以直接交鑰匙給他們，讓他直接進去房間 ，朋友來都直接講房號，偵查中所述一開始他是自己住， 有時會帶朋友來，是一直到警方查獲前一星期，他才在櫃 臺交代如果他朋友來，他會打電話進來交代，被告後來應 該有續約等語（見原審卷第42頁背面至第45頁）。惟證人 乙○○於原審105 年3 月29日審理時則結證稱：應該有向 洪英傑收300 元，被告是租000 號房，000 號房是休息的 房間另外開（見原審卷第60頁背面），又改稱我忘記洪英 傑是來開休息的房間，還是兩間房間都是被告所承租（見 原審卷第60頁背面），後復稱：我忘記那時候有沒有收房 租，應該是沒有，我沒有印象有沒有向洪英傑收取300 元 （見原審卷第61頁），再證稱：當時000 號房是被告所承 租，我有登記就會記得等語（見原審卷第61頁背面）；並 於本院審理時具結證稱：被告是於104 年4 月28日承租00 0 號、000 號房，是被告本人跟他一名友人一同前來訂約 ，這份租期是包月的，簽訂租約時被告即有給付租金2 萬 元，且有將鑰匙交付予被告等語，我有向洪英傑收取300 元休息費用，但當時應該是收錯了，（經提示聲調卷第65 至71頁0000000000號行動電話之通聯紀錄）我不清楚這支 電話是誰打的，被告並沒有在客人或他的朋友來之前，先 打電話向鹿王旅館告知，因為被告當初租的時候就有說， 有人來鑰匙要給他，再改稱被告可能有時候有打、有時候 沒有打電話來，又證稱我不清楚被告有沒有打電話等語（ 見本院卷第42頁背面至第47頁背面），則證人乙○○對於 被告於為警查獲時究竟是否承租000 號房、是否及何以向 男客洪英傑收取300 元，及被告是否於客人進房前以電話 通知鹿王旅館櫃臺人員告知等重要情節，經原審法院交互 詰問後，已有前後不一致之情形，則是否得以僅憑證人乙 ○○之證述即可認定於為警查獲之時，000 號房、000 號 房確實由被告所承租即有可疑。 （三）況被告迭次於警詢、偵訊、原審準備程序及本院審理時均 辯稱：上開「鹿王旅館」000 、000 號房間是我去年承租 的，去年被警察查獲妨害風化案件後，就沒有再從事相關 的工作，警卷所附之出租契約是去年所簽等語（見警卷第 10頁；偵卷第34頁；原審卷第14頁正反面；本院卷第35頁 背面、第38頁背面），而觀之卷附鹿王出租有限公司套房 出租契約書上（見警卷第87頁）所載，其上僅有於房號欄 記載：「4/28」之字樣，並未記載係何年度所簽訂，且證 人乙○○亦於本院審理時結證稱：被告有來租過兩次，以 前他有來租過一次等語（見本院卷第42頁背面），足見被 告上開所辯，尚非全然無據。 （四) 再者，縱認上開出租契約為104 年4 月28日被告與證人乙 ○○所簽訂，惟該出租契約係屬月租性質乙節，迭經證人 乙○○於原審及本院審理時一致證述屬實（見原審卷第42 頁背面；本院卷第43頁背面），是由上開出租契約簽訂之 日期為4 月28日以觀，該契約之到期日應為5 月27日，則 為警查獲郭育君與男客洪英傑欲從事性交易之6 月4 日已 非上開租賃契約之存續期間，是以被告是否有為上開出租 契約欲續約之意思表示或有繳納租金之具體行為，則攸關 被告於為警查獲日是否仍為000 號、000 號房之承租人至 明。經查，證人乙○○僅提出其上僅有於房號欄記載「 4/28」之鹿王出租有限公司套房出租契約書（見警卷第87 頁），並未有其餘任何續租之書面契約，業據證人乙○○ 於原審審理時證述在卷（見原審卷第61頁），雖其於本院 審理時證稱：該出租契約之租期採月租制，但只要有繼續 繳費，就是視為自動續約，000 號房及000 號房第二個月 之租金確實有人來繳納等語（見本院卷第43頁背面及第44 頁），然其亦證稱：我不記得是誰來繳納租金等語（見本 院卷第44頁），既被告並未簽訂續租之租約，且亦無證據 證明由被告親自或係被告委託他人代繳上開二間房間第二 個月之續租租金，自難認被告就「鹿王旅館」000 號房及 000 號房有何續租之意思表示或行為。 （五）又依卷附之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見聲 調卷第67至72頁），門號0000000000號行動電話於104 年 6 月2 日至同年月4 日間，固有多通與「鹿王旅館」00 -00000000 號電話之通話記錄，然上開0000000000號行動 電話是否究竟為被告所持用乙情，業據被告堅詞否認，而 證人乙○○固曾於警詢中證稱：被告係以0000000000號電 話打電話進來交代讓客人上樓等語（見警卷第14頁），然 其於本院審理時則翻異前詞結證稱：（提示0000000000號 行動電話雙向通聯紀錄）我不知道0000000000號那支電話 是何人使用，被告於出租時有交代，有人來，鑰匙要交給 他朋友，所以並不會在他朋友來之前再打電話給旅館告知 等語（見本院卷第45頁背面至第46頁），則證人乙○○關 於此部分之證詞即有重大瑕疵可指，況依據卷附之鹿王出 租有限公司套房出租契約（見警卷第87頁）所載，被告所 留存之電話為「0000000000」，並非上開之「0000000000 」，且該0000000000號行動電話之申設人為陳冠廷，尚非 被告，亦有中華電信資料查詢單存卷可參（見聲調卷第65 頁），則依上證據，自難認定上開0000000000號行動電話 即為被告所持用作為被告與「鹿王旅館」櫃臺人員聯繫讓 客人進入房間之聯絡工具。 （六）另證人即應召女子郭育君、李文卿、羅珮綾、邱麗芳、郭 曉媛於警詢中均證稱：我們是由持用0000000000號電話之 一名女子要我們至「鹿王旅館」000 室等候電話通知接客 ，上班時間是晚間8 時至凌晨3 時（郭育君）或凌晨4 時 （李文卿、羅珮綾），交易內容是從事全套性交易（李文 卿部分）或半套性交易（其餘應召女子部分，即幫男客打 手槍摩擦生殖器直至射精為止），每一節消費50分鐘，費 用全套2800元，半套1800元，應召小姐可得1000元，店家 分得800 元交易完後小姐自行拿走其所得部分，店家部分 是將錢放在000 室電視下，店家會自行收取，我們固定在 000 室休息等候通知等語（見警卷第22頁背面至第23頁、 第26頁背面至第27頁、第30頁背面至第31頁、第34至35頁 、第38至39頁），且證人乙○○於原審及本院審理時均結 證稱：要進來000 、000 號房之小姐及客人，只有講房號 ，並沒有講到被告名字等語（見原審卷第62頁；本院卷第 48頁正反面）是由上開證人即應召女子及證人乙○○之證 述內容，應召女子於應召之過程中均未與被告接觸，甚至 不知被告之姓名，於接獲通知前往性交易時，僅知房號， 亦未告知櫃臺人員被告之姓名即得進入等情，堪以認定。 六、綜上所述，本件除證人乙○○前後互異之證述外，僅有一未 記載年份之鹿王有限公司套房出租契約書可資補強，且上開 契約書採月租制，到期日為104 年5 月27日，然為警查獲性 交易之日期為104 年6 月4 日，並無其他事證足以證明被告 確實有何續租之意思表示或行為，亦無其他證據證明被告確 實有與應召集團有何犯意之聯絡或行為之分擔，且公訴人所 提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告有罪之積極 證明，或說服本院形成被告有罪之心證，且在本院亦無其他 不利被告之積極舉證。原審未詳予勾稽，遽認被告係犯刑法 第231 條第1 項之圖利容留性交罪，而予以論罪科刑，尚有 未洽，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷，另為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官丙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 許 文 碩 法 官 黃 齡 玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 麗 玉 中 華 民 國 105 年 10 月 20 日