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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度侵上訴字第91號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張展瑋 選任辯護人　黃國偉律師 上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度侵訴字第59號中華民國105年3月23日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第11258號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表編號1、2、4、5、6部分暨定執行刑均撤銷。 丁○○犯如附表編號1、2、4、5、6所示之罪，各處如附表編號1 、2、4、5、6主文欄所示之刑；應執行有期徒刑貳年。 其他上訴（即無罪部分）駁回。 犯 罪 事 實 一、丁○○係成年人，任職於臺中市轄區內某高級工業職業學校 之專任運動教練，負責訓練該校體育班學生之跆拳道課程。 乙○（代號0000-000000，民國00年00月生，姓名年籍詳卷 ）為14歲以上未滿16歲之少年、甲○（代號0000-000000， 00年0月生，姓名年籍詳卷）及丙男（代號0000-000000D， 00年00月生，姓名年籍詳卷）則係16歲以上未滿18歲之少年 ，3人均就讀該校體育班，為受丁○○教導訓練跆拳道課程 之學生。詎丁○○竟基於成年人故意對於因教育、訓練關係 受其監督之少年猥褻之犯意，各於附表編號1、2時地對14歲 以上未滿16歲之乙○，於4、5、6所示時地分別利用權勢機 會對甲○及丙男，為附表編號1、2、4、5、6所載各該猥褻 行為得逞（猥褻之時間地點、行為及被害人等項，各詳如附 表編號1、2、4、5、6所示）。 二、案經乙○、甲○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案告訴人即被害人 乙○、甲○及被害人丙男均係被告丁○○之學生，為免揭露 乙○、甲○及丙男之身分，本件判決書關於乙○、甲○、丙 男及證人即其等同學B男（代號0000-000000B）、陳○羽、 證人即學校職員蔡○燕、林○東、楊○玉等人，均僅記載代 號或簡略姓名，其等真實姓名年籍資料則分別詳卷內之性侵 害案件被害人、各該證人代號與真實姓名對照表，合先敘明 。 ㈡按性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得 無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療 時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全 及合適之就醫環境。第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生 主管機關會商有關機關定之。違反第一項規定者，由衛生主 管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰」等相關規定， 係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及 取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書， 應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之 例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。是 就彌封卷內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明， 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外，自有證據能力。 ㈢按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所 定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照） 。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經法院於準備程序及審判期日時 予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及其選任辯護人均未 爭執證據能力，且迄法院言詞辯論終結前均未聲明異議。本 院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均 為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當， 揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項 非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作 為證據之情形，故均具證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固不否認有於本案學 校擔任體育班之專任運動教練，並於本案發生期間擔任告訴 人乙○、甲○及被害人丙男跆拳道教練之事實，惟矢口否認 涉有如附表編號1、2、4、5、6所示猥褻犯行，辯稱： 1.就附表編號1、4、5部分（即起訴書附表編號1、5、6）：被 告固不否認乙○有於102年8月間某日晚上5時30分許，在前 往道館練習之前，在其住處房間內睡覺，其有和乙○睡在一 起；及於102年7月底某日，帶隊前往桃園比賽，而與包括甲 ○在內之人同宿在新北市鶯歌區某汽車旅館房間內之事實不 諱，惟矢口否認有何猥褻犯行，辯稱：乙○、甲○、丙男此 部分指訴伊有撫摸渠等陰莖或令渠等撫摸其陰莖，均不實在 ，伊並未在上述時地對乙○、甲○、丙男為猥褻行為，可能 只有在按摩時觸碰到他們下體云云。 2.就附表編號2部分（即起訴書附表編號2）：被告固不否認其 有於102年7、8月間某日，帶學生至寶成游泳池放鬆之事實 ，惟矢口否認有何猥褻犯行，辯稱：伊有和學生在游泳池內 相互玩耍，可能是不小心碰觸到學生的身體或其他部位，伊 沒有故意要去撫摸學生的下體云云。 3.就附表編號6部分（即起訴書附表編號7）：被告固不否認有 於103年2月28日晚上至3月1日早上，因移地訓練而與乙○、 丙男一同投宿在龍騰山莊之房間內，惟矢口否認有在該房間 內對丙男為猥褻犯行，辯稱：伊從未有以手撫摸丙男之陰莖 或令丙男撫摸其陰莖之行為云云。 ㈡其選任辯護人辯護意旨略以：被告並未對乙○、甲○、丙男 等為猥褻行為，乙○、甲○及丙男所為指控，均與事實不符 ；附表編號1部分，丙男並未如乙○所證有在場目睹；編號2 部分，B男證述與乙○指控之事實，顯有出入；編號4部分， 當晚被告係與其子、甲○、丙男同睡一房，被告自無需偷偷 摸摸進甲○房間，且若被告撫摸甲○下體，甲○竟未呼救， 而任由被告對甲○打手槍直到射精，之後令甲○幫被告打手 槍到射精，亦違常情；附表編號5部分，不能僅憑丙男片面 指述，即遽為不利於被告之認定；附表編號6部分，乙○於 偵訊時，顯然係配合丙男說詞，才會於交互詰問時編造出完 全不同的說法，顯見乙○之證詞，不具可信性，而丙男之證 述本身亦前後不一，難謂無瑕疵；再者，被告平常本即以嚴 格之方式訓練跆拳道學生，並非特別針對乙○、甲○、丙男 ，是渠等稱係因怕遭被告操體能為由，而未直接反抗被告， 顯不足憑信等語。 ㈢按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據 之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而 言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳 述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其 所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期 間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之 一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人 之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察 官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容， 更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證 述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清 之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之 陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施 誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照 ），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交 互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊 時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證 據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容 之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低 ，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不 確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後 更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內 容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否 認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決 意旨參照）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異 ，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理 法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認 為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院104 年度台上字第3807號判決意旨參照）。 ㈣就附表編號1、4、5所示犯罪事實，認定如下： 1.如附表編號1所示犯罪事實，業據證人乙○警詢時證稱：102 年8月間某日伊和丙男要去道館練習，被告說先去他家，到 達被告家裡大約是晚上5時30分，伊和丙男就先看電視，約 15分鐘後，被告問伊等要不要上樓睡覺，伊就和丙男上2樓 ，和被告進入同一房間內，伊上床休息，被告就過來和伊一 起睡，亂摸伊的陰莖，然後又脫掉伊的褲子，摸伊的陰莖， 被告再自己脫掉褲子，叫伊幫他打手槍至射精後，再去洗澡 ，伊就繼續睡覺等時間到被告就帶伊和丙男去道館，每個星 期三被告都會對伊做一樣的事情等語（見警卷第15頁反面） 。於偵查中具結證稱：當時伊對於被告上開突如其來的舉動 嚇到，故沒有反應；因為要去道館練習，所以被告先載伊和 丙男到他家休息；幾乎每個禮拜三都遭被告為猥褻行為，大 概有7、8次；伊去被告家時，被告的家人都不在，被告對伊 為猥褻行為時，伊不敢表示不願意或拒絕；第1次遭被告為 猥褻行為後，伊有告訴B男，因為伊和B男最要好等語（見他 卷第19頁反面-20頁），可見證人乙○就其遭被告撫摸陰莖 並應被告要求撫摸被告之陰莖乙節，前後證述綦詳，佐以證 人丙男於原審審理時具結證稱：當時伊有和乙○一起在被告 家裡，被告和乙○應該是在樓上的房間；伊是事後才聽乙○ 說那天發生的事情等語（見原審卷第60頁反面-61頁），及 證人B男於警詢中證稱：乙○在102年12月左右晚上在寢室聊 天時曾對伊說，被告都會摸他的陰莖，且也要求乙○摸被告 的陰莖，發生很多次了等語（見警卷第20頁反面）。倘非確 有其事，證人乙○理當無法為上開明確證述，亦殊無可能莫 名向友人虛構此等不堪之情事。足認證人乙○所證其於上開 時地遭被告為上開猥褻行為乙節，堪可採信。 2.如附表編號4所示犯罪事實，業據證人甲○警詢時證稱：被 告都是在帶大家外出比賽，晚上住在汽車旅館時，對伊為猥 褻行為，伊只記得1次是102年7月底去桃園比賽，住在新北 市鶯歌區某汽車旅館，當晚被告到伊房間摸伊陰莖，並強制 對伊打手槍至伊射精，之後強迫抓伊的手去幫被告打手槍直 到被告射精後，被告才離開房間；伊被侵害後，心裡很不爽 且覺得噁心，但礙於被告是跆拳道教練，伊也不敢強烈反抗 等語（見警卷第7頁正反面）。於偵查中具結證稱：當時伊 是睡在地上，被告是到地上找伊等語（見他卷第38頁反面） ，及於原審審理時具結證稱：該次幾乎跆拳道的人都有去比 賽，當天晚上比賽完，被告就叫伊和他一起睡，還有丙男及 被告的兒子，總共4個人住同1間房間，伊和被告睡在地板上 ，另外2人則睡在床上，被告有撫摸伊的陰莖，強制對伊打 手槍直到伊射精，也有拉伊的手去撫摸被告的陰莖等語（見 原審卷第53頁-55頁反面）。經核證人甲○就被告有撫摸其 陰莖，對其打手槍，並拉其手去撫摸被告之陰莖，幫被告打 手槍等基本事實，前後證述明確且一致，可見此應為證人甲 ○所親身經歷之事甚明。是縱使證人甲○於警詢時所證被告 係至伊房間內對伊為上開猥褻行為，與其於偵查中及原審審 理時所證伊係與被告一同睡在同1房間內之地板上乙節，有 些許歧異，亦無礙於證人甲○上開證述之真實性，自不得以 此遽認證人甲○所言均不實在。矧甲○另指證被告於附表編 號3時地對其與丙男為猥褻行為等事實，經原審判刑後，被 告就此部分認罪（參其上訴理由狀-附本院卷第12頁）未上 訴而告確定，此亦堪為甲○就編號4部分證述真實性之補強 證據。 3.如附表編號5所示犯罪事實，業據證人丙男於偵查中具結證 稱：102年初伊高一下學期某日，傍晚5點多學校練習完要去 道館，伊先到被告住處休息，當時只有伊和被告在被告住處 房間內，被告就說要幫伊按摩，趁機摸伊陰莖，那時伊有穿 內褲，這次被告沒有要伊摸他的陰莖；被告對伊為猥褻行為 次數約5、6次，地點主要是在車上及被告家裡；伊之所以未 告訴家人或其他老師，是因為被告是教練，想說忍過3年就 好；伊不是自願讓被告猥褻或幫被告打手槍等語明確（見他 卷第39頁反面-40頁）。於原審審理時亦具結證稱：有時候 被告就會假借按摩的名義撫摸伊的陰莖等語明確（見原審卷 第61頁），衡以證人丙男與被告間並無仇恨怨隙，證人丙男 當無甘冒偽證重責之風險，而刻意設詞誣陷被告之動機及必 要。況證人B男亦於警詢時證稱：伊在102年高二上學期，與 甲○、丙男同寢室聊天時，他們曾說去被告家裡時，被告要 求他們去房間睡覺，然後被告就去房間內對他們打手槍，被 告也有要求他們撫摸被告之陰莖，有很多次等語（見警卷第 21頁）。若證人丙男未遭被告為上開猥褻行為，亦無可能莫 名向友人虛構此等遭被告猥褻之不堪情事。 4.觀諸證人乙○、甲○、丙男各自就其等遭被告為猥褻行為之 過程及細節之上開證詞，互核一致，亦無瑕疵或矛盾，佐以 妨害性自主案件，依常理係在秘密、非公開場合下為之，是 大部分妨害性自主案件，亦僅有被告及被害人得知性交之事 實，客觀證據本屬不易取得，自不能概以僅有被害人單一指 訴，而排除其證據之真實性。 5.此外，被告於103年3月18日之專任運動教練評審委員會上， 就其因本案所涉性侵害案件進行說明時，當場坦承其有利用 移地訓練的時候，和學生相互撫摸對方之陰莖，並替對方自 慰乙節，且委員會因此在當天會議結束後，當場作成停聘之 決議等情，業據證人即該次會議紀錄蔡○燕、證人即委員林 ○東、楊○玉於原審審理中具結證述明確（見原審卷第136 頁反面、143頁反面、147-149頁），並有該次專任運動教練 評審委員會第2次會議記錄1份在卷可憑（見偵卷第16-19頁 ）。衡情被告若未對乙○、甲○、丙男有何逾越師生關係之 身體上觸碰行為，理應不會貿然於專任運動教練評審委員會 上，坦承其有與學生相互撫摸彼此陰莖並替彼此自慰等涉及 自己犯罪，且可能導致其遭校方停聘之供述。又被告雖於原 審審理時辯稱：伊沒有說過這樣的話云云；其選任辯護人亦 為被告辯稱：被告於該次會議上，係按照其所提之「書面說 明」所載內容進行說明，而非如該會議紀錄所附之「本校摘 要張教練陳述意見說明」所載云云。然證人蔡○燕於原審審 理中具結證稱：當天伊幾乎都是低頭在做紀錄，只有當伊聽 到一些不道德的字眼時，伊才會抬頭看著被告和委員的反應 ；會議紀錄伊是在當天就完成；被告怎麼講，伊就怎麼寫； 伊有濃縮，但未在摘要陳述意見說明中增加伊自己的意見； 是因為伊跟被告說他今天的陳述要給伊1份書面，被告才問 伊傳真號碼，並傳給伊等語（見原審卷第137-139頁、140頁 反面），被告亦於原審審理時自承：伊係於103年3月18日下 午才傳真該「書面說明」予證人蔡○燕等語（見原審卷第14 2頁），足見被告係於會議結束後，因證人蔡○燕之要求， 始於當日下午傳真「書面說明」。是以，被告辯稱其係依照 該「書面說明」所載內容陳述乙節，是否屬實，即非無疑。 審酌證人林○東、楊○玉，均係在場參與上開專任運動教練 評審委員會之人，其等既分別為該次委員會之主席、出席委 員，該次會議所討論者又係被告應否停聘乙事，則被告究竟 有無對學生做出逾矩或違反法律之犯罪行為，自屬證人林○ 東、楊○玉所關注之重點，而證人蔡○燕則負有確實紀錄會 議過程之責任，其對於委員會中被告之發言內容如何、委員 之決議結果如何，亦當注意聆聽並予記錄。觀諸證人蔡○燕 證述伊聽到被告說有時候學生會幫他自慰，他會幫學生自慰 等語時，因感到震驚而會抬頭看看被告等語（見原審卷第13 8頁反面-139頁），證人林○東則證稱：「（問：你方才說 在被告陳述的過程有聽到自慰，但你不確定到底是被告與學 生彼此自慰，還是學生之間的自慰，如果當天你們在場委員 聽到的是學生間的自慰行為，這個行為會讓委員當天做出要 對被告運動教練停聘的處分嗎？）不會，絕對不會」、「（ 問：照你的印象，就是你記得當時有聽到被告提及他與學生 間做自慰或撫摸等事？）自慰或撫摸，這個字眼我不是很確 定，就類似有這個行為，就是他跟學生之間」、「（問：你 們是看到103年3月18日會議紀錄之後才做成決議，還是開會 先做成決議之後才有紀錄？）當天被告張先生離開之後，我 們在現場立即討論完之後就做出停聘決議，我們馬上到紀錄 那邊去做討論，做出的決議就是停聘。....我們就被告剛剛 的陳述做決定，因為大家都聽到，所其實他陳述完之後我們 就馬上去討論做決定，蔡○燕沒有馬上寫出紀錄」等語（見 原審卷第147頁正反面），及證人楊○玉於原審審理中證稱 ：「（問：妳所謂互相自慰，是指他跟學生的互相自慰，還 是學生之間的互相自慰？）我記憶中他答的是他幫學生，學 生也幫他」、「（問：蔡○燕所記錄的內容是否就是如被告 當天所講的簡要紀錄？）對，蔡○燕的紀錄大概是符合當天 被告所陳述的內容」、「（問：所以當天你們就有做出決議 了嗎？）對，因為基本上我們的職責，只要有到這個部分， 我們一定馬上做出停聘的決定。....他跟學生之間這樣的行 為已經是我們不能接受的了」、「（問：他跟學生之間的行 為你們不能接受，是指他跟學生之間彼此自慰的行為？）對 」、「（問：當天做成停聘的決議嗎？）我印象中是當天我 們委員都還蠻激憤的，所以在沒有異議的情況之下，幾乎就 是立即停聘，因為這對我們教學來講、對學生來講，是非常 非常重大的事件」、「（問：妳在聆聽被告陳述意見的過程 當中，妳是始終有看著他聽他講話，還是妳是有聽但不一定 全程看著被告？）因為事關重大，我們都非常認真，我個人 非常非常認真聆聽，而且是注視著他」等語（見原審卷第14 9頁正反面、151頁）。是依上開證人林○東、楊○玉、蔡○ 燕之證詞可知，被告在說明時所敘及其與學生間相互自慰乙 事，均當場引起上開證人3人之關注而予以仔細聆聽，包括 證人林○東、楊○玉在內之委員，並於被告報告完畢離場後 ，立即和與會之其他委員討論，並由委員會做成停聘被告之 決議，證人蔡○燕則予以記錄後，連同被告於會後傳真給學 校之書面說明1份，一同檢送予學校性別平等教育委員會， 參以上開證人3人各自證述其等在開會時之座位、與被告間 之距離非遠、開會時就被告之聲音聽的清楚等情（見原審卷 第140、146頁、149頁反面），均足以佐證被告於上開委員 會時，確有陳述到其與學生間相互自慰之行為等言詞，是以 ，卷附103年3月18日專任運動教練評審委員會紀錄所附證人 蔡○燕所製作之摘要被告陳述意見說明之紀錄內容，應屬真 實可採。被告既曾於該次委員會內陳述到其與學生間相互自 慰之行為，核與證人乙○、甲○、丙男於本案中分別證述有 關於被告撫摸其等之陰莖，或被告令其等以手撫摸被告之陰 莖等節之客觀事實，相互吻合，堪認上開103年3月18日專任 運動教練評審委員會紀錄所附證人蔡○燕所製作之摘要紀錄 內容，及證人林○東、楊○玉、蔡○燕之證詞，適足以作為 證人乙○、甲○、丙男所為指訴情節之補強證據至明。至被 告嗣後於法院審理中所辯：伊不曾替學生自慰，不曾撫摸乙 ○、甲○、丙男之生殖器云云，要屬事後卸責之詞，不足採 信。 6.綜上，被告所涉如附表編號1、4、5所示各對乙○、甲○及 丙男3名少年猥褻犯行，均事證明確，堪予認定，其上開所 辯，要屬事後卸責之詞，與事實不符，不足採信。 ㈤就附表編號2所示犯罪事實，認定如下： 1.就附表編號2所示犯罪事實，業據證人乙○於警詢中證稱： 當天跆拳道的人全部都到寶成游泳池，被告在大眾SPA按摩 浴池那裡，然後被告就叫學長抓伊過去，叫伊躺在他身上， 並拿伊的手去摸被告的陰莖；伊因為怕被告罵伊，所以沒有 抗拒等語（見警卷第16頁反面），及於原審審理時具結證稱 ：當時在寶成游泳池是學長B男把伊抓過去被告那裡，伊躺 在被告的身上，被告就拿伊的手去摸被告的陰莖等語（見原 審卷第43頁反面-44頁反面、48頁反面-49頁），與證人B男 於警詢中證稱：當時隊上的同學都在游泳池游泳，被告在水 柱按摩床那裡，然後被告就叫乙○過去，當下乙○不願意過 去，結果被告就叫伊把乙○抓過去，當時伊也不清楚被告叫 乙○過去做什麼，之後伊去蒸氣室途中，看到被告坐在按摩 床上，乙○坐在被告前面，2人面對同方向，當時被告的手 擺在前方乙○的胯下，因為他們腰部以下是水，所以伊並沒 有看到當時被告的手部動作，當下伊有嚇到等節（見警卷第 20頁反面）。審酌證人乙○、B男之證詞，可知渠等2人對於 被告在寶成游泳池內，確有出言要求B男將乙○帶過去被告 當時所在之按摩池內，並要求乙○進入按摩池，坐躺在被告 前方之事實，均證述相符，堪認屬實。而證人乙○既於警詢 及原審審理中均明確證稱被告叫伊躺在他身上後，有拿伊的 手去抓被告陰莖之行為舉動，此舉即與一般教練與學生在游 泳池內戲水嬉鬧之情有異，反與證人乙○所指訴係遭被告猥 褻乙節相符。至證人B男固於偵查中證稱：伊看到乙○背對 著被告，被告的手就往前摸乙○的陰莖等語（見偵卷第32頁 反面），似指被告當時有以手撫摸乙○生殖器之行為，此亦 為檢察官起訴書所指涉之被告犯罪行為。惟本案經檢察官、 辯護人對證人乙○行交互詰問之後，證人乙○係證稱當時被 告係拿伊的手去抓被告的陰莖等語，核與其前於警詢中之指 訴相符。衡酌乙○與被告當時在按摩池內距離緊密，且乙○ 與被告均呈現下半身浸入按摩池水面下之外觀，則被告究竟 係從乙○身後以手往前伸去撫摸乙○之陰莖，抑或是拉乙○ 之手撫摸被告之陰莖，藉以滿足其一己之性慾，當以直接受 害之乙○在場所親自見聞、感受之情形為準。且證人B男於 距離案發時較近之警詢中亦係證稱：當時被告和乙○的腰部 以下是水，所以伊沒有看到被告的手部舉動等語（見警卷第 20頁反面），是以，證人B男確有可能未能看清被告究係如 何對乙○實施強制猥褻行為。準此，爰認被告對乙○實施猥 褻犯行之過程、態樣，仍應以證人乙○所親身見聞、感受之 情形，較為正確可採。惟因證人B男於警詢、偵查中所證其 他關於被告如何命伊將乙○帶過去按摩池、乙○與被告在按 摩池內之位置如何等節之證述，均與證人乙○就此部分之證 述相符，是證人B男於警詢、偵查中及原審審理中所為核與 證人乙○證詞相符之證述內容，均仍值採信；至B男於偵查 中所證：是被告的手往前摸乙○的陰莖云云，此部分尚與事 實有間，本院雖不予採信，然因與本案主要事實之認定結果 無影響，自不得逕以上開B男證詞之瑕疵，遽認其全部證詞 均不可採。 2.綜上，證人乙○指證被告有在寶成游泳池內，拉其手撫摸被 告陰莖乙節，係屬可採，堪予採信。被告就此部分辯稱：伊 在游泳池內可能因與學生相互玩耍，不小心碰到學生的身體 或其他部位云云，核與事實不符，顯屬事後卸責之詞，不足 採信。此部分犯行事證明確，堪予認定。 ㈥就附表編號6所示犯罪事實，認定如下： 1.此部分犯罪事實，業據證人丙男於偵查中具結證稱：103年3 月1日那天，伊剛起床時有勃起，被告就伸手摸伊的陰莖， 說很硬，當時乙○也在旁邊，因乙○和伊與被告睡同1間； 伊有叫被告不要再摸了，但被告又多抓了幾下才鬆手，當時 乙○有看到等語（見偵卷第33頁反面），及於原審審理時具 結證稱：當時伊要去刷牙洗臉，被告剛好出來，被告就摸伊 的陰莖，然後也拿伊的手去摸被告的陰莖等語（見原審卷第 61頁反面、62頁反面）；而證人即當晚同宿一室之乙○亦於 警詢中證稱：伊有目睹被告手伸進去丙男褲子裡面，撫摸丙 男的陰莖等語（見警卷第17頁），於偵查中具結證稱：伊起 床時，有看到被告摸丙男的陰莖等語（見偵卷第33頁反面） ，及於原審審理中具結證稱：伊有看到被告拿丙男的手撫摸 被告的陰莖等語明確（見原審卷第47頁反面）。雖證人乙○ 、丙男就被告係以手撫摸丙男之陰莖或拉丙男之手撫摸被告 之陰莖，抑或兩者情形兼具，其等前後證述稍有不一，惟因 人之記憶能力及言語表達能力本即有限，且每次證述時所能 回想之情節及陳述重點，亦可能受提問者之提問方式所影響 ，實難強求證人每次均可一字不漏地陳述其所經歷之事實， 是縱使證人乙○、丙男證述稍有不一，亦不得遽認其等上開 證述均屬虛構。是辯護人為被告辯護稱：丙男證述前後不一 致，顯然是事先未和乙○套好說詞云云，尚難憑採。 2.辯護人雖為被告辯護：乙○於偵查中所證，係配合丙男之說 詞，而非其親身見聞，故乙○嗣於審理中才會又編造出完全 不同之說法，是乙○之證詞不具可信性云云。惟查，證人丙 男係於104年1月23日檢察官偵訊時，第1次就其於103年3月1 日遭被告為上開猥褻行為乙事進行證述，然證人乙○早於 103年3月9日警詢時，即已證稱其有目睹被告手伸進去丙男 褲子裡面，撫摸丙男的陰莖乙節，由此可見，證人乙○並無 辯護人所指配合證人丙男說詞之情形。再者，證人乙○於原 審審理作證時，距案發時間已約1年5月之久，其記憶自可能 有模糊不清之處，且每個人注意力與記憶所及本即有所不同 ，而廁所與床鋪亦均位於同1房間內，是縱使證人乙○、丙 男就被告究係於廁所門口或床上對丙男為上開猥褻行為乙節 ，證述稍有不一，仍無礙於證人乙○所證之基本事實之真實 性，是辯護人辯稱證人乙○之證詞不具可信性云云，亦無可 採。 3.綜上，綜觀證人乙○、丙男之證詞，本院認被告於附表編號 6所示時地，對丙男實施猥褻行為之過程，係被告以手撫摸 丙男之陰莖，並拉丙男之手撫摸其陰莖乙節，堪予認定。審 酌證人丙男於偵查中已陳明：伊有叫被告不要再摸了，被告 又多抓了幾下才鬆手等語，業如前述，可徵丙男斯時並未同 意被告撫摸其陰莖，詎被告已可得悉丙男並不同意，竟仍執 意以手撫摸丙男陰莖，更拉丙男之手撫摸其陰莖，以此方式 遂其一己之性慾，是被告此部分利用權勢猥褻犯行，事證明 確，足堪認定。 ㈦末查，參以本案係因證人乙○向證人B男透露伊遭被告猥褻 乙事，經B男將此事告知其母親，B男之母親建議乙○之母親 報警後，全案才因此曝光，及被告曾於本案經檢警偵查之過 程中，打電話責怪B男，表示若非B男去講，本案就不會爆發 等節，業經證人B男於偵查中證述在卷（見偵卷第34頁）， 顯見本案並非證人乙○、甲○、丙男為設詞誣陷被告，而刻 意向警方報案、提出告訴，欲使被告受刑事訴追所衍生之案 件。是以，證人B男上開有關乙○如何向伊透露遭被告猥褻 及被告於檢警偵查中有撥打電話責怪伊等情之證詞，亦堪可 作為證人乙○就本案受害部分所為證詞之補強證據無疑。衡 諸論理法則及經驗法則，乙○、甲○、丙男與被告間，為單 純之師生關係，衡情，渠等並無可能僅因不滿被告訓練較為 嚴格或曾遭被告責罵之事件，即甘冒偽證重責而刻意勾串並 設詞誣陷被告之理。然而，經本院調查證據之結果，可知乙 ○、甲○、丙男就其等遭被告猥褻等節，均能於警詢、偵查 中及法院審理中，先後就其等被害之事實，為翔實之證述， 且先後就犯罪構成要件事實之證詞，並無明顯前後矛盾或有 瑕疵之處，加以證人乙○、B男間，就被告所犯如附表編號2 所示犯行之證述，彼此間互核相符；另證人乙○、丙男間， 就被告所犯如附表編號6所示犯行之證述，彼此間亦互核相 符，業經認定如前。倘非證人乙○、甲○、丙男確曾分別經 歷過本案各次遭被告強制猥褻之情節，何以能就上開案情分 別作如此明確之指訴。是被告辯稱：平常伊對乙○、甲○及 丙男訓練特別嚴格，故他們私下對伊有所不滿，且他們都有 犯錯，在學校可能會被退隊，而退隊後就必須轉學，所以他 們才會對伊做出不實指控云云，顯屬無稽。準此，證人乙○ 、甲○、丙男既就被告所為上開猥褻行為，分別證述其等有 表示不願意、將被告的手撥開，或因憚於被告係跆拳道教練 ，懼遭被告給予嚴厲訓練等因素，而未敢反抗等情如前，由 此可徵被告就如附表編號1、2、4、5、6所示各次犯行，均 係對於因教導訓練關係受其監督之學生，利用權勢機會所為 ，至堪認定。 ㈧至辯護人另為被告辯護稱：乙○、甲○、丙男均未有所謂創 傷後壓力症候群之反應，是其等指控並非確有其事云云。惟 不同之被害人對於遭受侵害所產生之身心反應與症狀嚴重度 ，本未必相同，尚不得僅以乙○、甲○、丙男有無出現創傷 後壓力症後群之症狀，而推論被告有無對其等為上開猥褻行 為，亦即，乙○、甲○、丙男有無創傷後壓力症候群症狀， 與其等是否遭被告為上開猥褻行為，其間並無必然關聯，是 辯護人此部分所為辯護意旨，本院自難憑採。 ㈨綜上所述，被告所犯如附表編號1、2、4、5、6所示猥褻犯 行，事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按刑法妨害性自主罪章中，關於違反被害人意願之猥褻，依 所欲規範事實之差異，設計了第224條之強制猥褻罪、第227 條第1項及第4項對少年為猥褻罪及第228條第2項之利用權勢 機會猥褻罪，上開各項犯罪中，除第224條之強制猥褻罪明 示以「違反被害人意願」為構成要件要素外，其他妨害性自 主罪名雖未明白規定，然均以之為「不成文之構成要件要素 」，即被害人猥褻之意願，乃成為檢視是否及構成何項妨害 性自主罪名之要項。而強制猥褻罪違反被害人意願最甚，係 遭行為人強力壓制下使其反抗能力喪失殆盡，倘行為人利用 權勢強制猥褻被害人，則仍應從強制猥褻罪論處，否則將造 成不法內涵較深重之具權勢關係者犯強制猥褻罪，較無此等 權勢關係之行為人犯強制猥褻罪，反成立較輕之利用權勢猥 褻罪之荒謬情形。又考諸原猥褻罪係以「至使不能抗拒」為 構成要件，現行強制猥褻罪為緩和被害人抗抵程度之嚴苛將 之刪除，雖修改為「違反被害人意願」，復增列「恐嚇」此 一行為態樣，經與利用權勢猥褻罪對照觀察，當可知後者乃 行為人利用權勢關係之優勢地位影響被害人猥褻意願，且因 其實施強制力之程度尚未完全壓制被害人之意思活動自由， 亦即行為人係在被害人尚有拒絕餘地之情形下對之猥褻，是 以利用權勢猥褻罪與強制猥褻罪之區隔，固應檢視權勢濫用 與否，但非重點，關鍵應在於該等濫用權勢之行為，是否達 違反嚴重被害人意願而至強制猥褻之程度。故利用權勢猥褻 罪，行為人對於被害人意思活動自由之壓制程度，亦即違反 被害人意思之程度，係介於強制猥褻與合同猥褻之間，且被 害人性意願之自主程度，與監督者所具之權勢呈反向關係。 再者，利用權勢、機會猥褻罪，其被害人拒絕性侵害之決定 空間較強制猥褻罪大，限於行為人對被害人未以權勢要脅、 恫嚇加諸損害或不利益之性交類型，否則應成立強制猥褻。 行為人之於被害人具有權勢，乃係客觀存在之事實，且為被 害人主觀所認知，行為人雖未以權勢強制猥褻被害人，然在 一種行為人未明示之情況下，被害人礙於行為人可憑恃之權 勢，屈從任由行為人對其猥褻。形式上，猥褻固係出於被害 人之決定，但實質上是一種無奈情境下之隱忍、放任與不得 不然，此等兩害相權取其輕之決定，並不等同出於被害人完 全自主意願下之猥褻，倘被害人敬畏行為人之權勢，一種陷 入一定之利害關係所形成之精神壓力而不敢致未予反抗之心 理狀態，成為被害人放任與行為人猥褻決定揮之不去之考量 因素時，被害人自主意願即有無法漠視之瑕疵，亦即若去除 彼此之身分關係與行為人之權勢，被害人將可輕易拒絕而無 壓力者，應即認被告有利用權勢對其所監督之人猥褻。本件 被告任職該校運動教練，負責教練體育班之跆拳道課程，證 人乙○、甲○及丙男均係就讀體育班，為受被告教育、訓練 之學生。乙○自高一開始接受被告之跆拳道教學，甲○係自 小學六年級起接受被告之跆拳道教學，丙男自國中一年級起 接受被告之跆拳道教學，除平日之教學外，復有被告帶領渠 等參加比賽或至外地進行移地訓練等相處過程，業據被告供 承在卷（見原審卷第99頁反面；警卷第2頁反面、3頁反面） ，顯然被告對於乙○、甲○、丙男而言，亦師亦父，渠等主 觀上對於被告之態度，理應兼具對教練威嚴之畏懼及對師長 之信任及信賴感。再據：①證人乙○於警詢中證稱：....被 告拿伊的手去摸被告的陰莖；伊因為怕被告罵伊，所以沒有 抗拒等語（見警卷第16頁反面）。於偵查中證稱：....被告 對伊為猥褻行為時，伊不敢表示不願意或拒絕等語（見他卷 第19頁反面-20頁）。②證人甲○於警詢時證稱：....伊被 侵害後，心裡很不爽且覺得噁心，但礙於被告是跆拳道教練 ，伊也不敢強烈反抗等語（見警卷第7頁正反面）。③證人 丙男於偵查中證稱：....被告對伊為猥褻行為次數約5、6次 ，地點主要是在車上及被告家裡；伊之所以未告訴家人或其 他老師，是因為被告是教練，想說忍過3年就好；伊不是自 願讓被告猥褻或幫被告打手槍等語（見他卷第39頁反面-40 頁），於原審審理中供證：「（檢察官問：所以你是害怕被 告在訓練上的加重，或是以其他的方式刁難你，所以才讓他 撫摸的嗎？）對」等語（原審卷第61頁背面）。準此，證人 乙○、甲○、丙男就被告所為上開猥褻行為，分別證述其等 因憚於被告係跆拳道教練，或懼遭被告給予嚴厲訓練等因素 ，而未敢反抗等情，可徵乙○、甲○、丙男人於遭被告猥褻 行為時，被告雖未以要脅、恫嚇或加諸損害或不利益情事， 然乙○、甲○及丙男實質上均係一種無奈情境下之隱忍、放 任與不得不然之決定，乃因處於被告教練身份地位之下，有 不得不服從之勢者，當與刑法第228條第2項之構成要件該當 （最高法院97年度台上字第5941號判決意旨參照）。 ㈡再者，刑法第227條第3項、第4項之對未成年人性交、猥褻 罪，只以被害人之年齡為其特殊要件，若被害人年在14歲以 上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢、機會，對於服從自己 監督、扶助及照護之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項 犯罪之內，不發生與刑法第228條從一重處斷之問題（最高 法院51年台上第1214號判例意旨參照）。是以就本案而言， 刑法第228條第2項之利用權勢機會猥褻罪，係因加害之被告 與被害人乙○、甲○、丙男間具有教育、訓練之關係，而被 告利用此權勢或機會，進行猥褻行為，被害人乙○、甲○、 丙男同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從， 性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，如被告係利用權勢機 會對於14歲以上未滿16歲之人為之，則依吸收理論應論以同 法第227條第4項之罪；倘根本違反14歲以上未滿16歲之被害 人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反 其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第224條之強制猥 褻罪（最高法院99年度台上第3470號判決意旨參照）。 ㈢查被告係成年人，告訴人乙○、甲○及被害人丙男分別係86 年10月、86年1月、00年00月出生，有其等年籍資料在卷可 佐，於被害當時乙○係14歲以上未滿16歲之少年、甲○及丙 男係16歲以上未滿18歲之少年。又被告撫摸乙○、甲○、丙 男之陰莖及令或拉乙○、甲○、丙男以手撫摸被告陰莖之行 為，在客觀上均足以引起他人之性慾，主觀上顯亦足以滿足 被告自己之性慾，自屬猥褻行為無訛。核被告就附表編號1 、2所示對乙○所為，係犯刑法第227條第4項之對於未成年 人猥褻罪；就附表編號4、5、6對甲○、丙男所為，均係犯 刑法第228條第2項之利用權勢機會猥褻罪。又被告所為如附 表編號1、4、6所示部分，均係先以手撫摸乙○、甲○或丙 男之陰莖後，再令乙○、甲○或丙男伸手或強拉其等之手撫 摸被告之陰莖，是被告於附表編號1、4、6所示各次猥褻犯 行，均各係侵害乙○、甲○或丙男之同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，均各應視為數個舉動之接續施行 ，各為接續犯之包括一罪。被告所犯上開5罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 ㈣公訴人認被告上揭猥褻犯行，均分別觸犯刑法第224條強制 猥褻罪等語，惟依上開說明，被告對乙○、甲○、丙男所為 之猥褻犯行，均係利用權勢機會對被害人3人猥褻得逞，並 未對乙○、甲○、丙男以何強暴脅迫為之，亦未以權勢要脅 、恫嚇或加諸損害或不利益於乙○、甲○、丙男以遂行犯行 ，而係被害人乙○、甲○、丙男主觀上對於被告憑恃之權勢 屈從，任由被告對其3人為猥褻行為，乙○、甲○、丙男縱 於無奈無力下之隱忍、放任與不得不然，惟該等猥褻行為終 係出於被害人自己的決定，被告對於乙○、甲○及丙男意思 活動自由之壓制程度，亦即違反被害人意思之程度，終非如 強制猥褻罪般對被害人以強暴、脅迫或以權勢要脅、恫嚇加 諸損害等其他相類程度之不利益，是被告所為皆係因與被害 人乙○、甲○、丙男間具有教育、訓練之關係，利用此權勢 或機會，進行猥褻，而應論以利用權勢機會猥褻罪，並針對 被害人乙○部分，因乙○案發時為14歲以上未滿16歲之人， 依吸收關係論以同法第227條第4項之罪，是公訴人認上開犯 行均應論以強制猥褻罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社 會事實均相同，爰就被害人乙○部分，依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條為刑法第227條第4項，就被害人甲○ 及丙男部分，亦依上開規定變更起訴法條為刑法第228條第2 項之利用權勢機會猥褻罪。 ㈤再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人 故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬 刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年 第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告所犯如附表編號4 -6所示利用權勢機會猥褻犯行時，被害人甲○及丙男均為未 滿18歲之少年，是此部分均應依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定，加重其刑至二分之一。至被告所 犯如附表編號1、2之刑法第227條第4項之罪，固係對於14歲 以上未滿16歲之少年乙○故意犯罪，然因刑法第227條第4項 之規定，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再適用該條 項加重其刑之餘地（最高法院94年度臺上字第7425號裁判要 旨參照），附此說明。 ㈥原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告本案皆 係因與被害人乙○、甲○、丙男間具有教育、訓練之關係， 利用此權勢或機會，進行猥褻，對甲○及丙男部分應論以利 用權勢機會猥褻罪，被害人乙○部分則因其被害時為14歲以 上未滿16歲之人，則應論以同法第227條第4項之罪，業如上 述，原審未察就上開犯行均遽論以強制猥褻罪，認事用法尚 有違誤。被告上訴意旨仍執與原審相同陳詞，辯稱並未對乙 ○、甲○、丙男為任何猥褻行為云云，固無可取，然原判決 既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將此部分撤銷 改判。爰審酌被告身為乙○、甲○及丙男之跆拳道教練，理 應教導並保護尚未成年之乙○、甲○及丙男，竟為逞一己性 慾之滿足，罔顧師道，利用教育、訓練等關係之機會，對原 本受自己監督之被害人乙○、甲○、丙男為猥褻犯行，致被 害人乙○、甲○、丙男因服從被告心態下忍辱任由被告侵犯 ，被告玷污杏壇，戕害被害人與性攸關之身體自主權利、妨 害被害人身心健康發展，所為應嚴正譴責；暨被告始終矢口 否認全部犯行，並無悔意，兼衡被告為碩士畢業、以教授跆 拳道為業、已婚、尚需撫養2名未成年子女等一切情狀，各 量處如附表編號1、2、4、5、6主文欄所示之刑，並就此部 分定其應執行之刑，以資懲儆。 四、至公訴意旨認被告對乙○、甲○及丙男為附表所示各次猥褻 行為時，亦有徒手撫摸其等之胸部（見起訴書犯罪事實欄一 第8至9行）；就附表編號2部分，亦有撫摸乙○生殖器（見 起訴書附表編號2行為欄）；就附表編號5部分，亦有要求丙 男徒手撫摸其生殖器（見起訴書犯罪事實欄一第9行）等語 。經查，檢察官就此部分均未提出相關證據供本院審認，復 查無證據證明被告為附表所示各次猥褻行為時，亦有撫摸乙 ○、甲○及丙男胸部；就附表編號2部分，亦有撫摸乙○之 生殖器；就附表編號5部分，亦有要求丙男徒手撫摸其生殖 器等行為，是公訴意旨此部分所指，即有未洽，本應為無罪 之諭知，惟因被告此部分犯行與前揭經起訴論罪科刑之猥褻 犯行間，有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知 。 五、無罪部分（即檢察官上訴駁回部分）： ㈠公訴意旨另以：被告另於103年2月28日晚上，利用其在龍騰 山莊與乙○同房就寢時，基於成年人故意對少年強制性交之 犯意，違反乙○之意願，以陰莖插入乙○之肛門，以此方式 對乙○為強制性交行為1次。因認被告另涉犯兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之強 制性交罪等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。次按被害人之陳述如無 瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基 礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之 根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例意 旨參照）。又該判例所為所謂「無瑕疵」，係指被害人所為 不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀 事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符， 非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一 切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另 為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度台上字第4802 號判決意旨參照）。此乃因被害人就被害經過所為之陳述， 其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之 立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位 具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利 害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過 之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相 符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相 當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為 論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得 恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之 唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照） 。再刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告此部分涉犯強制性交罪，以證人乙○、甲○ 及丙男之證述為其主要論據。訊據被告固坦承有於103年2月 28日晚間，與乙○、丙男同睡於龍騰山莊房間內之事實不諱 ，惟堅詞否認有對乙○為強制性交之犯行，辯稱：當天晚上 伊係和乙○、丙男睡在同1間房間，伊若對乙○為強制性交 行為，乙○怎麼會沒有反抗或大聲呼救，且隔天乙○也無異 常之反應等語。其選任辯護人為其辯護略稱：若被告係強行 以其陰莖插入乙○之肛門，在未使用潤滑劑之情況下，勢必 造成乙○肛門括約肌撕裂傷，惟乙○於過程中竟毫無疼痛感 ，其肛門事後亦未成傷，且隔日仍可神態自若地參與訓練， 並於訓練結束返回臺中後，與家人一同逛街，而無任何異常 之舉動，顯然不合常理等語。經查： ⒈證人乙○固於警詢時證稱：103年2月28日被告帶伊和丙男、 陳○羽等人至苗栗縣泰安鄉山訓，當天晚上住宿於龍騰山莊 ，被告、丙男和伊同住1間房間，晚上11時30分許就寢時， 被告就說因為丙男要比賽，所以伊晚上就和被告睡，丙男則 自己睡，晚上睡覺時被告先幫伊脫褲子，摸伊的身體，最後 被告脫掉自己的褲子，用其陰莖插入伊的肛門性侵，但被告 沒有射精，最後被告拿伊的手幫被告打手槍直至被告射精為 止云云（見警卷第15頁反面-16頁）。然衡以被告當晚係與 乙○、丙男睡在同1房間內，倘被告貿然以肛交方式對乙○ 為強制性交行為，即可能有因為發出聲響而遭丙男發現之風 險，是被告有無甘冒此等風險而對乙○為肛交行為，尚非無 疑。參諸證人乙○於原審審理時具結證稱：伊先前並無遭肛 交之經驗；被告以其陰莖插入伊肛門時，沒有塗潤滑劑；且 被告以陰莖插入伊的肛門時，伊並未大叫等語（見原審卷第 45頁正反面），及證人丙男於原審審理時具結證稱：當天晚 上伊大約在晚上11時至12時就寢，晚上睡覺時伊沒有聽到什 麼聲音；因為伊睡著了，不知道被告對乙○做什麼事等語（ 見原審卷第57頁反面、62頁），倘被告確有於103年2月28日 晚上，以其陰莖插入乙○之肛門，以此方式對乙○為強制性 交行為，則在乙○未曾有遭肛交之經驗，且被告亦未使用潤 滑劑之情形下，乙○於遭被告肛交之過程中，竟均未呼救或 因疼痛而發出聲響，且同房就寢之丙男亦未發現任何異狀， 實不合常理。又據證人乙○所述，被告對伊為肛交行為時， 並未使用潤滑劑，衡諸肛門乃人體之消化排泄器官，不若女 性之陰道會分泌潤滑液以輔助性交，則被告在未使用潤滑劑 之情形下，如何能順利以陰莖插入乙○之肛門，亦堪存疑。 再者，肛門處之括約肌，其收縮能力較強，若遭外力強行插 入，容易產生傷口，是以，倘被告確未使用潤滑劑即硬將陰 莖插入乙○之肛門，則乙○之肛門理應會留下傷口，然依乙 ○於103年3月9日之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書上所載（見彌封卷第58-59頁）， 乙○之肛門並無外傷，而此距離乙○指稱其遭被告肛交之時 間僅距9日，倘乙○所述遭被告肛交乙事為真，何以其肛門 未留下任何傷痕，亦與常理不合。況乙○隔日仍正常參與訓 練，亦可與同學一起坐著聊天，而無異常之情形乙節，亦據 證人陳○羽於原審審理時具結證述明確（見原審卷第40頁） 。是以，證人乙○指證其於103年2月28日晚上遭被告為肛交 行為乙節，是否屬實，有無誇大或渲染之情，尚非無合理之 懷疑。 ⒉按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。蓋證人之陳 述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬 傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查 證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人 非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力， 不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院104年度台上 字第2426號判決意旨參照）。次按證人陳述之證言組合，其 中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過者，因屬於與被 害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格； 但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或 用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之 影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容 是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人 陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之 影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待 證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最 高法院104年度台上字第1415號判決意旨參照）。經查： ①證人丙男雖於偵查中具結證稱：103年2月28日在龍騰山莊那 1次，乙○受害，感覺被告的意識很清醒云云（見他卷第40 頁），及於原審審理時具結證稱：伊隔天早上起床時，看到 乙○的臉色不太好云云（見原審卷第58頁正反面），然被告 於103年2月28日晚上意識是否清醒，或乙○隔天早上之臉色 究竟好或不好，均僅為證人丙男個人之主觀意見，且均無從 佐證被告有無對乙○為肛交行為，故證人丙男此部分之證述 ，尚不足以採為不利於被告之認定依據。 ②證人甲○於偵查中證稱：伊有聽說過被告在山訓時對乙○猥 褻，但那次伊沒有去云云（見他卷第39頁），證人丙男於原 審審理時具結證稱：隔天乙○沒有跟伊說他和被告間發生什 麼事，乙○是事後才跟伊說他遭被告從肛門性侵云云（原審 卷第62頁正反面），及證人B男於警詢及偵查中證稱：103年 3月2日晚上在寢室時，乙○有跟伊說103年2月28日在龍騰山 莊時，乙○晚上和被告睡同1張床，乙○是側躺背對著被告 ，被告要求乙○以手撫摸被告之陰莖，被告也撫摸乙○的， 之後被告又把陰莖插入乙○的肛門，但沒有插入很深云云（ 見警卷第20頁反面；偵卷第32頁反面）。由證人甲○、丙男 及B男上開證述可知，證人甲○、丙男及B男均未親自見聞乙 ○遭被告以陰莖插入其肛門而強制性交之經過，而均係聽聞 自乙○或他人之轉述。是以，證人甲○、丙男及B男上開證 詞，均為與證人乙○之陳述具同一性之累積證據，自不具補 強證據之適格，無從擔保證人乙○指證內容之真實性，而不 得作為不利於被告之認定依據。 ㈣綜上所述，依檢察官所舉上開證據，尚無法證明被告確有起 訴書所指以陰莖插入乙○肛門之方式，對乙○為強制性交犯 行，復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之前揭犯 行，揆諸前揭法條及說明，就被告被訴強制性交部分之犯罪 係屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無不合。檢 察官上訴意旨略以：①此部分業據乙○證述明確，證人丙男 及B男亦證述乙○事後告知遭被告性侵情事，核與乙○證述 相符。若非事實，乙○應無憑空虛構動機。②被告就附表編 號1至6犯行，除被害人在場外，或尚有他人在場，或係在公 開場所，被害人均因畏懼被告身份，不敢抵抗而任由被告為 之，足見被告知悉被害人等因恐懼心理，均不敢抵抗，被告 始於公開場所或他人在場下，恣意妄為強制猥褻或性交行為 ，原審認被告會顧忌在場有他人聽聞而遭丙男發現乙情，與 事實不符。③以性器或手指等物插入陰道（應係肛門之誤） ，並不一定會造成肛門外觀受損。個人耐受能力不同，縱未 有肛交經驗之人，在未使用潤滑劑為肛交時一定會發出聲響 。況乙○係受跆拳道訓練之專門選手，應更能忍受一般人所 不能忍受之痛感，是乙○所證內容，並無違背一般常情。又 B男證述：被告把陰莖插入乙○肛門，但沒有插入很深等語 。乙○係於案發多日後始就醫診斷，並非案發時即行就醫， 參以B男證述並未插入很深情狀下，於事隔多日後未能留下 傷痕，亦合於常情，原審以乙○無肛門傷痕，即認未有肛交 情事，容有未當，是請撤銷原判決，另為適當判決等語。惟 查，檢察官上訴仍執原有證據認被告強制性交罪嫌，然原有 證據中之證人乙○就此部分之證述因有瑕疵而非可遽採，證 人甲○、丙男及B男則均係聽聞自乙○或他人之轉述，係屬 與乙○陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格而 不得作為證據，業如上述，此外，檢察官並未提出適合於證 明犯罪事實之積極證據或其他新事證以供調查，是上訴意旨 所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎（詳上揭理由欄五之㈢ 所述），從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段，刑法第227條第4項、第228條第2項、第51 條第5款，判決如主文。 本案經檢察官丙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 7 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 105 年 9 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條： 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 中華民國刑法第227條第4項 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以 下有期徒刑。 中華民國刑法第228條第2項 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。 附表： ┌──┬───┬────────────┬────────────┐ │編號│被害人│行為 │主文 │ ├──┼───┼────────────┼────────────┤ │ 1 │乙○ │丁○○於102年8月間某日晚│丁○○對於14歲以上未滿16│ │ │ │上，在其住處內某房間，基│歲之男子為猥褻行為，處有│ │ │ │於對未滿16歲少年猥褻之犯│期徒刑捌月。 │ │ │ │意，接續先以手撫摸乙○之│ │ │ │ │陰莖，再令乙○以手撫摸張│ │ │ │ │展瑋之陰莖，以此方式猥褻│ │ │ │ │乙○1次。 │ │ ├──┼───┼────────────┼────────────┤ │ 2 │乙○ │丁○○於102年7、8月間某 │丁○○對於14歲以上未滿16│ │ │ │日，在寶成游泳池之按摩池│歲之男子為猥褻行為，處有│ │ │ │內，基於對未滿16歲少年猥│期徒刑捌月。 │ │ │ │褻之犯意，拉乙○之手撫摸│ │ │ │ │其陰莖，以此方式猥褻乙○│ │ │ │ │1次。 │ │ ├──┼───┼────────────┼────────────┤ │ 3 │甲○、│丁○○於102年7月間某日晚│丁○○成年人故意對少年犯│ │ │丙男 │上9時許，利用搭載甲○、 │制猥褻罪，處有期徒刑壹年│ │ │ │丙男返家之機會，在其自用│。 │ │ │ │小客車內，基於成年人故意│【註：此部分未經上訴已 │ │ │ │對少年強制猥褻之犯意，違│告確定】 │ │ │ │反甲○及丙男之意願，接續│ │ │ │ │先以手撫摸甲○及丙男之陰│ │ │ │ │莖，再令甲○及丙男以手撫│ │ │ │ │摸其陰莖，以此方式強制猥│ │ │ │ │褻甲○及丙男1次。 │ │ ├──┼───┼────────────┼────────────┤ │ 4 │甲○ │丁○○於102年7月底某日晚│丁○○成年人故意對少年犯│ │ │ │上，在新北市鶯歌區某汽車│利用權勢猥褻罪，處有期徒│ │ │ │旅館房間內，基於成年人故│刑捌月。 │ │ │ │意利用權勢機會對少年猥褻│ │ │ │ │之犯意，接續先以手撫摸乙│ │ │ │ │男之陰莖，再拉甲○之手撫│ │ │ │ │摸其陰莖，以此方式猥褻乙│ │ │ │ │男1次。 │ │ ├──┼───┼────────────┼────────────┤ │ 5 │丙男 │丁○○於102年初某日傍晚 │丁○○成年人故意對少年犯│ │ │ │，在其住處內，基於成年人│利用權勢猥褻罪，處有期徒│ │ │ │故意利用權勢機會對少年猥│刑捌月。 │ │ │ │褻之犯意，以手撫摸丙男之│ │ │ │ │陰莖，以此方式猥褻丙男1 │ │ │ │ │次。 │ │ ├──┼───┼────────────┼────────────┤ │ 6 │丙男 │丁○○於103年3月1日早上 │丁○○成年人故意對少年犯│ │ │ │，在龍騰山莊某房間內，趁│利用權勢猥褻罪，處有期徒│ │ │ │丙男晨間勃起時，基於成年│刑捌月。 │ │ │ │人故意利用權勢機會對少年│ │ │ │ │猥褻之犯意，接續先以手撫│ │ │ │ │摸丙男之陰莖，再拉丙男之│ │ │ │ │手撫摸其陰莖，以此方式猥│ │ │ │ │褻丙男1次。 │ │ └──┴───┴────────────┴────────────┘