臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上易字第17號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張文德
選任辯護人 陳嘉宏
律師
選任辯護人 陳漢洲律師
被 告 張翔政
被 告 余欣隆
指定辯護人 本院
公設辯護人王金陵
上列
上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度原
易字第11號中華民國105 年5 月25日第一審判決（
起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4548號、第4571號、第49
93號、104 年度偵字第887 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯
竊盜罪，處
有期徒刑壹年。
扣案之抽水馬達參台、
塑膠抽水管壹條，均
沒收；未扣案之
犯罪所得新臺幣壹佰貳拾參
萬伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如
易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒
收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒
收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○為鼎佑砂石有限公司負責人，其與丙○○、甲○○（
綽號吳郭魚）均明知座落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○
○○○ ○○○○ ○號土地如附圖符號A 所示區域，為財政部國有
財產署管理之國有土地，竟未經土地所有權人同意，即共同
基於
意圖為自己不法所有之竊盜
犯意聯絡，自民國103 年7
月間某日起，由乙○○提供抽水馬達、塑膠抽水管等物品，
丙○○駕駛挖土機（參與時間至103 年8 月27日為止），於
如附圖符號A 所示區域挖掘土石，甲○○則駕駛車牌號碼00
0-00號營業大貨車，將丙○○挖掘所得土石，載運至附圖符
號C 所示區域堆放，乙○○再伺機販賣與不詳人士。乙○○
、丙○○、甲○○以此方式共同竊得共約4,117 立方公尺之
土石。
嗣於103 年10月19日10時許，苗栗縣警察局苗栗分局
員警會同苗栗縣政府土石採取課、財政部國有財產署中區分
署至現場會勘，當場查獲正在載運土石之甲○○，並扣得車
牌號碼000-00號營業大貨車1 台、CAT-300 挖土機1 台、抽
水馬達3 台、塑膠抽水管1 條。
二、案經財政部國有財產署中區分署訴由苗栗縣政府警察局苗栗
分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者
外，不得為
證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 之規定，然經
當事人於
審判程序同意作
為證據，法院
審酌該言詞陳述作成時之情況，認為
適當者，
亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159 條之5 亦規定至明。本件被告乙○○、丙○○、甲
○○及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述之
證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開
審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護
人到庭表示意見，亦未於
言詞辯論終結前對該等審判外陳述
之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該
等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人
審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無
顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與
待
證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證
據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無
顯有不可信之情況，且經本院於審理
期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為
本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、
訊據被告丙○○、甲○○就上開犯罪事實均
坦承不諱；被告
乙○○於本院審理時則否認犯罪，辯稱：其並未參與本件
犯
行，且被告甲○○係被告丙○○所雇用，與其無關等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業經被告乙○○於偵查、原審及本院
準備程
序；被告丙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱，核與
證人李志強、吳國銘證述情節相符，並有苗栗縣
政府警察局苗栗分局
搜索扣押筆錄及
扣押物品目錄表、苗栗
縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號之土地建物查
詢資料、103 年10月19日會勘紀錄、鼎佑砂石有限公司支出
請款憑單及合作金庫匯款申請書影本、CAT-330 挖土機讓渡
書影本、登吉及鼎佑有限公司轉帳
傳票、日報表、臺灣苗栗
地方法院檢察署檢察官103 年11月12日
勘驗筆錄、現場照片
、遭盜採之苗栗縣○○鄉○○段206 、207 、208 、209 等
國有土地93年至102 年範圍空照圖、苗栗縣銅鑼鄉地政事務
所103 年12月18日銅地二字第1030006862號函及複丈成果圖
等在卷
可佐，而可認定。
㈡被告乙○○雖辯稱被告丙○○因積欠其債務無力清償，便提
議盜採砂石抵償債務，其有同意，並由丙○○前往與鼎佑砂
石有限公司往來廠商處拿取相關所需之抽水設備，惟盜採所
得土石均由被告丙○○處理等語。然查：被告丙○○受僱被
告乙○○，盜採所得砂石均交由被告乙○○處理
等情，業經
證人丙○○於偵查中證稱「（問：據你警詢時稱有於103 年
7 月至8 月27日間至鼎祐砂石場為乙○○開怪手挖取砂石？
誰雇用你？工資如何計算？）有。乙○○雇用我，工資比外
面行情好一點，怪手部分很像是以小時計算，每小時2,250
元，油錢我們自己負擔」、「（問：誰說那塊地可以挖土石
載走？）乙○○，他跟我說那是他花幾百萬買的，如果我要
挖，他可以讓我挖」、「（問：你挖的料給誰？）一定給乙
○○」、「（問：所以你等於只有賺怪手的工錢？）是」（
見偵字第4993號卷第16頁），
復於本院審理時證述「…是他
雇用我，乙○○跟我說那是私人土地，他請我去挖的，基於
我欠他60萬元，我才把怪手拉去…」、「（問：乙○○有無
指示你去挖什麼地方？）就是去挖那個土地」、「（問：挖
那個土地是他
告訴你的？）對，他說他買好幾百萬」等語在
卷（見本院卷第80頁）。又被告擔任負責人之登吉有限公司
、鼎祐砂石有限公司於103 年7 月至9 月間確有多次支付告
丙○○、甲○○費用之事實，此有轉帳傳票在卷
可稽，足徵
被告乙○○於本件犯行應係基於主謀之地位。再者，系爭苗
栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地係被乙○○花費金錢
向第三人取得所謂「使用權利」，此據證人丙○○證述如前
，並有被告乙○○與葉茂郎、葉煥南簽立之「讓渡書」在卷
可佐（見偵字第4571號卷第91頁至第92頁），是被告乙○○
既是花費鉅資而取得上開土地所謂「使用權利」，豈有放任
被告丙○○任意處分土地砂石之可能，從而其辯稱盜採所得
土石均由被告丙○○處理，其無不法所得等語，應係
卸責之
詞，不足採信。
㈢被告甲○○雖供稱其受僱於被告丙○○等語，然被告甲○○
薪資係由被告乙○○直接支付，此據丙○○證述「我跟甲○
○不熟，請款部分怎樣都不關我的事，我叫他跟乙○○拿就
好。我也跟他講方便起見，他直接對砂石場就好」（見偵字
第4993號卷第18頁），並有記載「預付吳郭魚費用」、「沖
甲○○預支運費」、「甲○○8 月份運費」之登吉有限公司
轉帳傳票
在卷可稽。又被告甲○○係借住在鼎祐砂石場之貨
櫃屋宿舍，亦據其坦認在卷。綜上，觀之被告乙○○支付被
告甲○○運費，並提供住宿，顯見其對於被告甲○○於本案
中負責載運盜採砂石
一節，自始知悉甚詳，與被告丙○○、
甲○○間確有犯意聯絡，當可認定。是被告乙○○首開辯詞
，
並無可採。
參、論罪之說明：
一、核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第320 條
第1 項之竊盜罪。被告等人自103 年7 月間某日起同年10月
19日止（被告丙○○則至103 年8 月27日為止），實施盜採
行為，係數次密集竊取砂石之行為，於密切接近之時地實施
，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會
健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，
應視為數個舉動之接續實行，均屬
接續犯，為包括之一罪。
被告乙○○與在場實施竊盜之被告丙○○、甲○○間，均有
犯意之聯絡，為共同
正犯。
二、原審審理後，認被告3 人共同竊盜犯行事證明確，而予論罪
科刑，固非無見，然查：①刑事審判之量刑，在於實現分配
正義，故法院對有罪被告科刑，應符合
罪刑相當原則，始罰
當其罪，以契合人民
法律感情，此所以刑法第57條明定科刑
時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科
刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案判刑之妥當
性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一
般法律原則之拘束，即必須符合所
適用法律授權之目的，並
受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，倘有違反
比
例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法。查本件被
告3 人所為，造成土地面貌之破壞，損及環境安全甚鉅，而
盜挖總面積為1,176.4 平方公尺、深3.5 公尺，合計4,117
立方公尺，以市價300 元估算，不法獲利達1,235,100 元，
此有苗栗縣政府103 年12月18日府水石字第1030270109號函
在卷為憑。原審未慮及此，僅分別量處被告乙○○、丙○○
、甲○○各有期徒刑5 月、3 月、3 月，如易科罰金均以1,
000 元折算1 日，甲○○
緩刑2 年，與
渠等行為所致之危害
程度、不法獲利相較，實屬過輕。②被告3 人行為後，刑法
關於沒收之規定業經修正（詳後述），原審未及適用修正後
刑法之沒收規定，對被告3 人犯罪所得，
諭知沒收，並於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，
容有未洽。
檢察官
上訴意旨稱原審量刑過輕，應認有理由；
按刑法分則
或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在
場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀
共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號
判例參照）。
本件被告乙○○於查獲當時並未在場，且觀之本案被告丙○
○負責駕駛挖土機挖掘土石、被告甲○○駕駛大貨車，載運
土石至附圖符號C 所示區域堆放之分工情形，亦無相關證據
可認被告乙○○有在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之
情事，則在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人
不及3 人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪。檢察官以原審未
適用刑法第321 條第1 項第4 款規定論罪科罰，適用法律有
誤而提起上訴，容有誤會。然原審判決既有前揭可議之處，
自應由本院將原判決
予以撤銷改判。
三、爰審酌被告乙○○為鼎祐砂石有限公司負責人，於本案中支
付其餘2 位被告薪資費用、購置所需抽水馬達等物品，居於
主導者角色，
暨被告丙○○負責駕駛挖土機挖掘土石、被告
甲○○負責駕駛大貨車載運土石之分工情形；本案盜採總面
積共1,176.4 平方公尺、深度約3.5 公尺，遭盜採之土石共
計4,117 立方公尺，前已述明，可見其造成當地地形地貌之
嚴重變更，獲取土石利益重大。雖然，被告乙○○於原審辯
論終結前，曾就系爭土地為回填，然經會勘及開挖結果，20
8 、209 地號土地有遭回填廢棄磁磚，206 、209 地號土地
仍有土石堆置等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽，足徵回填尚
有不實之處，自難以被告乙○○
犯後有作回填動作，即予輕
縱。兼衡被告乙○○自述為國中畢業之
智識程度、從事砂石
加工之工作、已婚、育有3 名成年子女之生活狀況；被告丙
○○自述為國中畢業之智識程度、從事砂石運輸工作、離婚
、育有1 名未成年子女之生活狀況；被告甲○○自述為國中
畢業之智識程度、務農、已婚、育有2 名成年子女之生活狀
況等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑，
並就被告丙○○、甲○○所處之刑部分，均
諭知易科罰金之
折算標準。
四、刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年
7 月1 日施行。修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束
人身自由之
保安處分適用裁判時之法律」，則本案關於沒收
部分，應適用修正後刑法相關規定。查①扣案之抽水馬達3
台、塑膠抽水管1 條，為被告乙○○所有，且係供本案犯罪
所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，諭知
宣告沒收。至
於扣案之CAT-300 挖土機1 台，已由被告丙○○於103 年6
月5 日讓與鼎祐砂石有限公司，有讓渡書在卷為憑，已非屬
犯罪行為人所有，爰不予宣告沒收。②本件遭盜採之砂石計
4,117 立方公尺，以市價300 元估算，則被告乙○○之不法
所得為1,235,100 元，已如前述；被告丙○○
自承被告乙○
○給付之金錢總數約45萬元，但此金額並非全屬盜賣砂石之
獲利，其實拿僅約28萬元等語（見本院卷第107 頁背面，偵
字第4993號卷第17頁背面）；被告甲○○自承獲利3 、4 萬
元等語（見本院卷第104 頁背面），是認定其犯罪所得為3
萬元。被告3 人上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38
條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告乙○○雖
於104 年7 月30日繳付財政部國有財產署中區分署佔用209
地號土地之使用補償金32,686元（見原審卷第65頁），但此
金錢性質上為被告乙○○未經同意佔用土地之不當得利，並
非刑法所規定之犯罪所得，自無需扣除，
附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第28
條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段
、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上
正本證明與
原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日