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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第41號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度原上訴字第42號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　潘志源 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴緝字第163、164號中華民國105年9月26日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1750、2381、 4704、8718、9753、11826號，追加起訴案號：103年度偵字第22 481號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨可資參 照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在 命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時 ，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取， 為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未 具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判 決駁回之（此有最高法院97年度台上字第1281號判決意旨可 參）。 二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以： ㈠有罪部分： 原審判決就被告潘志源各罪及定應執行刑之量刑部分，顯係 偏重於被告於犯罪後坦承犯行（即屬犯罪後之態度），及於 本案詐騙集團之分工，係擔任第一線電腦手或第二、三線支 援人員，非基於主謀之地位，僅參與部分之階段行為之情況 ，既未審酌被告前曾有偽造有價證券、妨害自由及妨害風化 等前科、犯罪之動機、目的及手段惡劣、犯罪時間之密集且 長期、犯罪次數之多，被害人人數及受騙金額之多，犯罪時 被害人所受之刺激、所生之危險或損害，以及迄今仍未賠償 所有被害人損失，依法就先後各罪逐一遞次加重其刑，復未 考量以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限 ，資為量刑裁量權之外部界限，反就被告上開共同犯數次行 使偽造準私文書罪，共計17件（包含想像競合犯之行使偽造 準特種文書、詐欺取財罪既遂部分），及共同犯詐欺取財未 遂罪，共計66件，各罪均處有期徒刑4月及2月主刑之判決， 並定應執行有期徒刑2年2月，依此難謂原審就被告各罪及定 應執行刑之量刑，輕重得宜，自不符合罪刑相當原則，且有 判決所載理由不備及所載理由矛盾之違背法令。 ㈡無罪部分： 本案被告及同案被告余泰勳等人關於如附表三所示之犯行， 業據被告及同案被告余泰勳、馬仕堯、李昆翰、宋鈺鴻、張 宸綱、吳祥銘、田婕妍、洪育杰、黃鈺倫、陳瑄宗、關景隆 、魏士凱、王志傑均已認罪不諱，並有檢察官追加起訴書附 表㈡、彰化縣警察局104年6月1日彰警刑字第1040040437號 函及檢附之104年6月1日偵查佐劉錦堂之職務報告書，及附 表㈡另案被告林本忠等24人詐欺集團被害人清查一覽表、另 案被告林本忠等詐欺集團之通聯紀錄及通訊監察譯文、檢察 官103年10月21日103年度蒞字第7608號另案被告林本忠、洪 育杰之補充理由書、103年12月12日103年度蒞字第7608號另 案被告林本忠、洪育杰之補充理由書㈡（即另案被告林本忠 等人所屬詐欺集團之通聯紀錄及通訊監察譯文）在卷可證。 又依原審判決之附表三：無法證明詐騙未遂部分【追加起訴 增列之被害人】，其中被害人分別為不詳、康娟、陳曉娟、 易春蘭、孫丹、唐玲、王素平、張海英、陳勝霞，犯罪事實 自102年9月25日起至103年1月7日止，經核與原審判決有罪 之附表二：詐騙未遂部分【追加起訴增列之被害人】部分， 施用詐騙之行為及方式，並無不同。然原審就被告此部分犯 行，仍認不能證明犯罪，而為無罪之判決，依法顯有應予調 查而未調查及所載理由不備、所載理由矛盾之違背法令及違 反經驗法則、論理法則。 ㈢原審未及審酌上情，其認事用法及量刑，尚嫌未洽，難謂妥 適，請撤銷原審判決，更為適當合法之判決云云。 三、經查： ㈠原審判決有罪部分： 1.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 2.原審以被告罪證明確，審酌被告前曾有偽造有價證券、妨害 自由及妨害風化等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在可參，素行非佳，其不思以正常途徑賺取生活所需，為貪 圖不法利益，加入本案詐騙集團，共同詐騙如附表一、附表 二所示被害人，致如附表一所示被害人受騙而匯款至其等指 定之人頭帳戶，侵害他人財產法益，並考量被告於犯後坦承 犯行，態度良好，避免不必要之證據調查程序，節省有限司 法資源，且於本案詐騙集團之分工，係擔任第一線電腦手或 第二、三線支援人員，非基於主謀之地位，僅參與部分之階 段行為，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人數及詐騙 金額之多寡，及其智識程度、生活狀況（見原審105年度訴 緝字第163號卷第147頁反面）等一切情狀，就被告所犯各罪 分別量處如原審判決附表六編號一、編號二「主文欄」所示 之刑，並各諭知如易科罰金，均得以新臺幣（下同）1千元 折算1日之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑2年2月 ，及諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。 原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條 所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事， 依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。足見原 審業已審酌被告之前科、犯罪動機、目的及手段、犯罪時間 、次數、被害人人數及受騙金額，犯罪時被害人所受之刺激 、所生之危險或損害等情狀予以量刑，並無未予斟酌之情事 。至於被告雖未於原審審理期間返還其共同詐欺所得，然原 審已就被告犯罪所得部分諭知沒收，於全部獲一不不能沒收 時，追徵其價額，且本案之被害人對此所受之損害賠償，本 可另以民事訴訟程序請求，是其等所受之損害仍可以法定程 序受到保障，並不會因對被告之上開科刑而使其求償無門， 法院對於被告犯罪之量刑，須具體斟酌刑法第57條所列全體 情形而為量定，尚不得僅以被告尚未賠償，即因此可認為對 之科以重刑。 3.從而，檢察官上訴意旨指原審判決就被告有罪部分，關於各 罪及定應執行刑之量刑，難謂輕重得宜，不符合罪刑相當原 則，且有判決所載理由不備及所載理由矛盾之違背法令云云 ，容有誤會。 ㈡原審判決無罪部分： 1.原審業已敘明：依原審判決附表三卷證出處欄所示之門號雙 向通聯紀錄可知，該等通聯紀錄之通話秒數各僅寥寥數秒或 為0秒，又無通訊監察譯文或被害人筆錄可佐，單憑此等通 聯紀錄，實無從知悉雙方是否確已取得聯繫，更無從知悉雙 方通訊內容為何。況依追加起訴書附表二之清查情形欄所載 可知，如原審判決附表三所示之電話號碼，經警撥打電話清 查時，多為「關機」、「停機」、「空號」、「未接」、「 掛電話」、「無法接通」、「暫停服務」、「未回應」、「 未提供服務」之情形（見原審105年度訴緝字第164號卷第33 至36頁反面、104年度訴字第357號卷一第12至15頁反面）， 則被告潘志源及本案詐騙集團其他成員是否確已與此部分電 話門號持用人取得聯繫及雙方通聯內容為何（是否與實施詐 騙有關），尚有未明。而追加起訴書附表二清查情形，雖有 少部分係電話經警撥打後，對方表示曾與自稱華南金控的臺 灣人聯繫，但因為知道是詐騙伎倆而未遭詐騙得逞之情形， 承辦員警乃於追加起訴書附表二清查情形欄註記「未被騙」 、「未得逞」，此有檢察官追加起訴書附表二及104年6月1 日員警職務報告書在卷可稽（見原審104年度訴字第357號證 物卷），然此部分註記內容之實情為何（亦即該等電話門號 持用人所指自稱華南金控而與其等聯繫之臺灣人是何時與其 等聯絡詐騙？以何方式與其等聯絡？是否確係本案詐騙集團 成員所為抑或可能是其他以同樣模式行騙之詐騙集團成員所 為？）等情節，因無此等門號持用人之詢問筆錄或相關通訊 監察譯文等資料可佐，無從得悉實情，尚難逕予推認其等確 係遭被告或本案詐騙集團其他成員聯絡詐騙。至於卷附如原 審判決附表三編號2、11、15、18、21、22、26、31、33、 35、38、39、40、42、46、56、57、61、72、78、81至83、 86、93卷證出處欄所示之電腦數位鑑識資料，內容均僅為阿 拉伯數字及亂碼文字，尚難查悉是否與實施詐騙有關，無從 據以佐證被告潘志源及本案詐騙集團其他成員有對此部分電 話門號持用人實施詐騙行為。本院亦衡以檢察官就原審判決 如附表三所舉門號雙向通聯紀錄、電腦數位鑑識資料之證據 實際內容，與於原審判決如附表二所舉門號雙向通聯紀錄、 電腦數位鑑識資料之證據實際內容，確有原審上開所述之差 異，是由檢察官所舉之上開證據，尚不足以證明被告及其所 屬本案詐騙集團其他成員已著手對【如附表三所示之人】實 施詐騙行為。 2.由上可知，原審已詳細敘述其認定被告無罪部分所憑之證據 及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則 ，或其他違背法令之情形。 3.是以，檢察官所提出之上訴理由，業經原審於判決書中詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定無罪之心證理由。上訴 意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決 指駁說明之陳詞再事爭辯，及對於原審法院取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違 法，難認符合首揭之上訴具體理由。 四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決就被告判處有罪部 分之各罪量刑及定應執行刑，及判處被告無罪部分，其認事 用法並無違法或不當之處，且關於有罪部分之量刑及定應執 行刑亦屬妥適。檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法 或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律 規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式 ，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬 法 官 劉 麗 瑛 法 官 周 瑞 芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱 曉 薇 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日