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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度醫上訴字第969號 上　訴　人 即　被　告　胡文元 選任辯護人　洪松林　律師 上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度 醫訴字第7號中華民國105年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署104年度偵字第19027號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 胡文元緩刑貳年，並應於緩刑期間內向公庫支付新台幣伍萬元。 犯罪事實 一、胡文元係大自然草本生技有限公司之負責人，明知其未取得 合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於反覆擅自執 行醫療業務之集合犯意，於民國（下同）104年1月15日如附 表所示之時間，在其所主持之成功廣播股份有限公司「臺灣 大長今」廣播節目上，先後為撥打電話進來之不特定聽眾為 如附表所示內容之「診察」及「開立處方」等醫療行為。經 國家通訊傳播委員會側錄得悉後函請衛生福利部轉交高雄市 政府衛生局函請臺中市政府衛生局處理而查獲。 二、案經臺中市政府衛生局函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： ㈠按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告 以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院103 年度臺上字第96號、104年度臺上字第2323號判決參照）。 查本件卷附之國家通訊傳播委員會廣播節目紀錄表乃國家通 訊傳播委員會依法定程序實施側錄而取得，且本院於審判期 日亦已將該廣播節目紀錄表提示檢察官、被告及其選任辯護 人，並告以要旨，使其等表示意見並為辯論（見本院卷第81 頁），即依文書證據踐行法定調查程序，所為之證據調查程 序即無不合，自具有證據能力。被告之選任辯護人陳稱上開 國家通訊傳播委員會廣播節目紀錄表為審判外之陳述，並無 證據能力云云，尚有誤會。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人 對於下列非供述證據（國家通訊傳播委員會廣播節目紀錄表 除外），均當庭表示沒有意見（見本院卷第46頁），並未於 言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該非供述證據係公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於 業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關， 若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑 事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態 ，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是 本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，自均得為證據。 ㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 訊據上訴人即被告（下稱被告）胡文元坦承其並未取得合法 醫師之資格，及其於前開時間確有在其所主持之上開廣播節 目上，先後為撥打電話進來之不特定聽眾為如附表所示內容 之對話等事實不諱（見本院卷第46頁反面-47頁、第82頁反 面-83頁），惟矢口否認有違反醫師法之犯行，辯稱：伊上 開對話內容，只是養生保健之對話，作養生保健之建議而已 ，絕對不是問診，一般青草店也是這樣，食用草本之前，伊 一定要詢問聽眾之狀況才可以回答，也是一點點之劑量而已 。自古以來青草就是藥，伊只是做保健之建議給聽眾參考而 已，聽眾還是要自己去看醫師，伊都有強調伊是青草師，不 是醫師，且伊僅係推廣，並未販賣草藥云云。經查： ㈠被告於前開時間確有在其所主持之上開廣播節目上，先後為 撥打電話進來之不特定聽眾為如附表所示內容之對話等事實 ，不僅迭據被告於偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（ 見偵查卷第13頁反面-14頁、原審卷第16頁、本院卷第46頁 反面-47頁、第82頁反面-83頁），並有國家通訊傳播委員會 廣播電臺節目紀錄表1份在卷可稽（見他案卷第15頁-19頁） ，是此部分事實堪以認定。 ㈡至被告雖以前詞置辯云云，惟查： ①按醫師法第28條所規定之違反醫師法，係以未取得合法醫師 資格，擅自執行醫療業務者，為其構成要件。而該條所稱「 醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害 、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診 斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為 全部或一部的總稱。醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記 載、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師 親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職 業法律所規定之業務，依醫囑執行之，此有衛生福利部105 年7月28日衛部醫字第1051603209號書函1份附卷足憑（見本 院卷第69頁）。因此只要行為人未具備合法醫師之資格，而 為治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的， 所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療 為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部 即屬相當。又為兼顧民俗療法之現況，以下情形不列入醫療 管理之行為：⑴未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿 手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對 運動跌損傷所為之處置行為。⑵未使用儀器、未交付或使用 藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為 之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神 符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所 為之處置行為，亦有前行政院衛生署（現已改制為衛生福利 部）82年11月19日衛署醫字第8207565號函1份附卷可按（見 本院卷第75頁），合先敘明。 ②查本件被告於上開廣播節目上對撥打電話進來之不特定聽眾 為如附表所示內容之對話，其中：「會打噴嚏、流鼻水嗎？ 你有糖尿嗎？你先生有高血壓、糖尿病嗎？會畏寒、有發燒 嗎？」、「掉多大片？照理說不可以這樣做，你沒有吃釘地 蜈蚣？」、「…有高血壓、糖尿病嗎？」、「會怎樣？以前 就這樣了？」等語，經核係被告對於已撥打電話進來之不特 定聽眾詢問渠等之身體狀況，以了解該不特定聽眾之病因或 病況，其問題之內容與一般醫師對病患診察時問診之問題， 實無二致，參以被告於上開對該不特定聽眾為病因或病況之 詢問後，亦確有開立中藥處方之行為等情以觀（詳如下列③ 所述），益見被告上開詢問病因或病況之行為是為治療人體 疾病或保健而為，是其上開所為應屬醫療業務上之「診察」 行為，殆無疑義。 ③次查被告於上開廣播節目上對已撥打電話進來之不特定聽眾 為上開「診察」行為後，即分別答稱：「用紅紫蘇2兩，葛 根2兩，虎耳草1兩，夏珍奇1兩，魚腥草2兩，金錢薄荷1兩 ，艾草骨2兩，仙鶴草2兩，加老薑、3支蔥白煮一煮，若沒 有糖尿病就加黑糖讓他喝，萬一有發燒…。」、「吃高血壓 ，你要知道仙草乾、白豬母乳、魚腥草、絲瓜根各2兩，怕 太冷的再加何首烏不然不用。」、「用釘地蜈蚣2兩，半枝 蓮2兩，艾草1兩，魚腥草1兩，煮來當茶喝。」、「白龍船 根2兩，白肉豆根2兩，小號羊奶頭2兩，肉舌紅1兩，半枝蓮 2兩，白花蛇舌草1兩，青耆8至10片，粉光1兩，黨蔘1兩， 紅棗和黑棗各15粒煮成茶喝。」、「用牛蒡、小百合、麥門 冬、紅蘿蔔、含羞草2兩煮茶給她喝。草本的酸藤2兩，艾草 骨2兩，石上柏2兩，鵝仔頓2兩，遠志2兩，柏子仁2兩，含 羞草2兩，煮好後加黑糖當茶喝。」等語，此有上開國家通 訊傳播委員會廣播電臺節目紀錄表足憑，而其中所稱之魚腥 草、釘地蜈蚣、半枝蓮、白花蛇舌、白肉豆根、麥門冬、遠 志、柏子仁、何首烏、仙鶴草…等均確屬中藥用藥品項無誤 ，亦有衛生福利部中央健康保險署中藥用藥品項表1份附卷 可按（見見原審卷第46頁-86頁），顯見被告對已撥打電話 進來之該不特定聽眾「診察」後，對於因「診察」而得知之 病徵有告知該不特定聽眾如何使用中藥用藥之事實，可知被 告確係基於診斷結果，以治療為目的而為上開開立中藥處方 之行為，被告此部分行為實與一般醫師診察後開立處分籤之 行為無異，足認被告確實有為醫療業務上「開立處方」之行 為無疑。準此，被告既有上開醫療業務上之「診察」與「開 立處方」行為，則依上開說明，被告所為確屬於執行醫療業 務之行為，至為灼然。 ④又被告上開所為並非對運動跌損傷所為之處置行為，亦非藉 按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、 氣功與內之功術等傳統習用之方式，對人體疾病所為之處置 行為，是被告上開行為，尚難認屬上揭前行政院衛生署82年 11月19日衛署醫字第8207565號函說明中反面表列之範圍， 自不得執此主張應排除醫師法第28條規定之適用，併此敘明 。 ⑤被告雖另辯稱：伊上開對話內容，只是養生保健之對話，作 養生保健之建議而已，絕對不是問診，伊僅係在介紹草本， 並無違反醫師法之主觀犯意云云。然查被告在其所主持之上 開廣播節目上，先後為已撥打電話進來之不特定聽眾所為如 附表所示內容之對話，確屬「診察」與「開立處方」之行為 無訛，業如前述，且被告亦自承其並無合格之醫師執照，此 有其偵查及本院準備程序筆錄足稽（見偵查卷第13頁反面及 本院卷第47頁反面），則被告既明知其並無合格之醫師執照 ，竟仍執意為上開「診察」與「開立處方」之行為，足見其 主觀上應具有違反醫師法之犯意甚明。又被告對已來電詢問 之該不特定聽眾所患之特定病徵，經「診察」後，為治療之 目的而開立上開特定中藥處方，顯非就一般草本中藥為概括 之介紹，亦非僅作養生保健之建議而已，是被告此部分所辯 ，亦非可採。 ㈢綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是 罪證明確，其違反醫師法之犯行，洵堪認定。 三、論罪科刑方面： ㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務罪。 ㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決參照）；又醫師法第28條所謂之「醫療業務」， 係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行 同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是 該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行 醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫 療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處 單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169 號判決參照）。經查，本件被告所為違反醫師法第28條前段 之犯行，本質具有反覆實施性質，是被告於104年1月15日21 時2分許至22時47分許，於前揭地點，所為多次執行醫療業 務行為，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。 ㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用醫師法第28條前段，並 審酌被告明知其未取得合法醫師資格，竟仍於前揭廣播節目 上，為已撥打電話進來之不特定聽眾擅自執行上開醫療行為 ，所為影響公眾醫療品質，對於一般聽眾及已撥打電話求診 之特定聽眾身體健康造成潛在性危險，所為實不足取，並兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段、及被告否認犯行之犯後態 度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，以示懲儆云云，認 事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認 犯罪，並無理由（業如前述），應予駁回。 ㈣又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且其於案發後已停 掉上開廣播節目，有筆錄足按（見本院卷第47頁反面），足 見其犯後具有悔意，參以被告目前罹患糖尿病腎病變併末期 腎衰竭及高血壓，自103年10月29日開始接受血液透析治療 迄今，每週星期二、六規則接受血液透析治療，需長期血液 透析治療等情，亦有診斷證明書1份附卷足按（見本院卷第 86頁），不宜執行自由刑，本院認其經此偵審程序及刑之宣 告後，應知所警惕而無再犯之虞，認上開所宣告之刑，以暫 不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予 宣告緩刑2年，以勵自新。又本院為促使被告日後更加重視 法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，以支付公庫現金方式 彌補其等犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負 擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度 犯罪，故併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於緩刑 期內，向公庫支付5萬元。另被告上揭所應負擔之義務，乃 緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定 ，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，亦附此敘 明。 四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1 款、第2項第4款，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能 法 官 吳 幸 芬 法 官 劉 榮 服 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江 玉 萍 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 附錄論罪條文 醫師法第28條： 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所 使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第11條第1項但書規定。 四、臨時施行急救。 附表： ┌──┬──────┬─────────────┬───┐ │編號│時間 │問診/處方內容 │備註 │ ├──┼──────┼─────────────┼───┤ │1 │104/1/15 │會打噴嚏、流鼻水嗎？你有糖│ │ │ │21:02:32~21:│尿病嗎？你先生有高血壓、糖│ │ │ │03:31 │尿病嗎？會畏寒、有發燒嗎？│ │ │ │ │用紅紫蘇2兩，葛根2兩，虎耳│ │ │ │ │草1兩，夏珍奇1兩，魚腥草2 │ │ │ │ │兩，金錢薄荷1兩，艾草骨2兩│ │ │ │ │，仙鶴草2兩，加老薑、3支蔥│ │ │ │ │白煮一煮，若沒有糖尿病就加│ │ │ │ │黑糖讓他喝，萬一有發燒…。│ │ ├──┼──────┼─────────────┼───┤ │2 │104/1/15 │吃高血壓，你要知道仙草乾、│ │ │ │21:14:42~21:│白豬母乳、魚腥草、絲瓜根各│ │ │ │15:38 │2兩，怕太冷的再加何首烏不 │ │ │ │ │然不用。 │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───┤ │3 │104/1/15 │掉多大片？照理說不可以這樣│ │ │ │21:22:17~21:│做，你沒有吃釘地蜈蚣？用釘│ │ │ │48:18 │地蜈蚣2 兩，半枝蓮2 兩，艾│ │ │ │ │草1 兩，魚腥草1 兩，煮來當│ │ │ │ │茶喝。 │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───┤ │4 │104/1/15 │冷的東西不要吃，這樣比較會│ │ │ │21:31:15~21:│有囊腫，有高血壓、糖尿病嗎│ │ │ │36:21 │？白龍船根2兩，白肉豆根2兩│ │ │ │ │，小號羊奶頭2兩，肉舌紅1兩│ │ │ │ │，半枝蓮2兩，白花蛇舌草1兩│ │ │ │ │，青耆8至10片，粉光1兩，黨│ │ │ │ │蔘1兩，紅棗和黑棗各15粒煮 │ │ │ │ │成茶喝。 │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───┤ │5 │104/1/15 │會怎樣？以前就這樣了？自律│ │ │ │22:09:24~22:│神經人都會亂想，躁鬱症了，│ │ │ │16:14 │送到醫院看看，用牛蒡、小百│ │ │ │ │合、麥門冬、紅蘿蔔、含羞草│ │ │ │ │2兩煮茶給她喝。草本的酸藤 │ │ │ │ │2兩，艾草骨2兩，石上柏2兩 │ │ │ │ │，鵝仔頓2兩，遠志2兩，柏子│ │ │ │ │仁2兩，含羞草2兩，煮好後加│ │ │ │ │黑糖當茶喝。 │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───┤ │6 │104/1/15 │同編號1。 │ │ │ │22:43:44~22:│ │ │ │ │47:16 │ │ │ └──┴──────┴─────────────┴───┘