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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 105年度重上更㈠字第12號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署（現改稱臺灣南投地方檢 　　　　　　察署）檢察官 上　訴　人 即　被　告　洪炳煌 選任辯護人　廖志堯律師 上　訴　人 即　被　告　廖鈞伃 上　1　 人 選任辯護人　王素玲律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投 地方法院中華民國102 年7 月11日第一審判決（100 年度訴字第 249 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署100 年度偵字第1072、 1609、1610、1611號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回 更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於洪炳煌、廖鈞伃利用職務詐取財物部分，均撤銷。 洪炳煌共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁 年。 廖鈞伃與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫 奪公權貳年，未扣案之犯罪所得共計新臺幣捌拾陸萬玖仟陸佰伍 拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 犯罪事實 一、①洪炳煌自民國97年2 月15日起至99年8 月11日止，擔任南 投縣信義鄉公所農業課課長，負責承辦及督導該課之工程、 勞務採購招標、驗收等業務，為依地方制度法第57條等規定 ，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務 員；②廖鈞伃（別名章惠珊）係洪炳煌之好友，為投標限定 原住民擔任負責人之廠商始得投標之工程，經由洪炳煌引介 而覓得具有布農族原住民身分之③伍香蘭（業經另行判決確 定），擔任96年3 月12日在廖鈞伃位於南投縣○○鎮○○街 ○○巷○ 號1 樓住處成立之賀揚企業社負責人，廖鈞伃則為實 際負責人及經營者；④李坤清（業經另行判決確定）係址設 南投縣○○鎮○○街○○號之中華會計事務所負責人洪佳吟之 夫，負責執行該會計事務所之部分業務。緣經濟部水利署第 四河川局（下稱第四河川局）於97年11月13日函請南投縣信 義鄉公所，依政府採購法規定辦理97年度河川守護隊計畫勞 務外包招標採購案（下稱河川守護隊計畫勞務採購案），預 定所需經費為新臺幣（下同）399 萬1,135 元（未限定原住 民個人、機構、法人或團體承包），核定計畫僱用員額為20 人（含內勤3 人、外勤17人），工作期程自97年12月1 日起 至98年6 月30日止為期7 個月（嗣該計畫於97年12月5 日開 工，完工日期順延至98年7 月6 日），每月平均工作天數為 22日，扣除勞、健保及退休金提撥等相關費用前，外勤人員 每月薪資為2 萬2 千元，內勤人員為1 萬7 千6 百元，工作 內容為協助辦理信義鄉內濁水溪流域內之河川環境改善、巡 防保育等工作，藉此提供短期就業機會。又該計畫承辦單位 即南投縣信義鄉公所農業課，由技士湯耀宗依執行計畫書負 責辦理勞務外包公開招標作業；而得標廠商於履約期間須監 督管理工作人員執行上述工作內容，並按月給付工作人員薪 資，再檢送給付員工上月薪資證明、退休金及保險費繳費依 據、人員簽到簿、工程月報表、工作執行情形之照片等資料 予南投縣信義鄉公所審核無誤後，憑以核銷撥款。廖鈞伃為 圖承包上開河川守護隊計畫之勞務採購案，詎洪炳煌利用其 擔任南投縣信義鄉公所農業課課長，負有督導上開計畫執行 情形、審核招標公告、主持開標程序、審定得標廠商、審查 驗收付款等權責，且適見承辦人湯耀宗因初辦採購案而不諳 採購程序之機會，洪炳煌與非公務員即廖鈞伃、李坤清共同 基於對於公務員即洪炳煌主管事務，明知違背法令，直接圖 私人不法利益，因而獲得利益之圖利及公務員登載不實公文 書之犯意聯絡，而為下述行為： ㈠洪炳煌為確保廖鈞伃即賀揚企業社之實際負責人，能順利得 標河川守護隊計畫勞務採購案，圖使廖鈞伃因承包該採購案 所得享有之不法利益即廠商管理費，遂於97年11月17日代湯 耀宗製作河川守護隊計畫之計畫預算書（預算總額381 萬7, 607 元）後，先交付1 份未經核章之計畫預算書原稿予廖鈞 伃，俾其參考預算書上之各項支出費用明細製作投標估價單 ，洪炳煌再將計畫預算書交予湯耀宗核章，復由其核章後呈 由信義鄉鄉長核章。又明知第四河川局委請南投縣信義鄉公 所辦理河川守護隊計畫勞務採購案時，於執行計畫書後附「 人力需求」表，記載外勤人員20名工作人員中，需求17名原 住民身分者等情，並未強行要求南投縣信義鄉公所列為招標 要件（招標公告之實際內容，仍由南投縣信義鄉公所全權負 責製作），而於97年11月19日代湯耀宗製作河川守護隊計畫 勞務採購案之中文公開招標公告資料時，於該中文公開招標 公告上之附加說明，加註「本案之人力僱用需四分之三為原 住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之 限制資格，經相關單位核章後，洪炳煌再持該公告資料指示 信義鄉公所辦理招標採購電腦登打上網公告業務之司美琴於 97年11月24日上網登錄公告招標。而廖鈞伃參考上開未經核 章之河川守護隊計畫之計畫預算書後，決定以價格346 萬元 參與投標，並填寫完成相關投標文件後，交由李坤清送至信 義鄉公所參加投標（惟未檢附原住民身分證文件於投標文件 內）。洪炳煌於97年12月2 日河川守護隊計畫勞務採購案開 標時，係擔任主持人，對於審標、開標為其主管事務，明知 依政府採購法第50條第1 項第1 、2 款規定，投標廠商有未 依招標文件之規定投標，有投標文件內容不符合招標文件之 規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標； 於開標後發現者，應不決標予該廠商，竟為護航賀揚企業社 得標，利用其主持開標程序及負責審定得標廠商之主管事務 ，明知賀揚企業社提交投標文件內，未依中文公開招標公告 資料所要求之廠商需提出僱佣四分之三人力為具原住民身分 證文件，顯與前揭招標公告要求不符，本不具投標資格，其 所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標該廠商 ，竟指示不知情之湯耀宗在其等職務上掌管開標紀錄公文書 上，虛偽登載賀揚企業社符合招標文件規定之不實內容，並 核章同意，使賀揚企業社與其他符合資格3 家廠商即天盛行 （報價372 萬元）、順義企業社（報價381 萬7 千元）、富 邦管理有限公司（報價379 萬2 千6 百元）比價後，由洪炳 煌當場宣布賀揚企業社以報價346 萬元最低，且在底價377 萬9,999 元以內而得標，足生損害於南投縣信義鄉公所就河 川守護隊計畫勞務採購案發包之正確性及參與該次投標者即 天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司權益。開標結束後 ，湯耀宗通知得標廠商即賀揚企業社，前往南投縣信義鄉公 所於開標紀錄上用印，李坤清乃持賀揚企業社之大小章至南 投縣信義鄉公所用印，並於97年12月3 日，由李坤清代表賀 揚企業社與南投縣信義鄉公所簽訂河川守護隊計畫勞務採購 契約書，李坤清並未於當日繳交履約保證金20萬元，經湯耀 宗詢問洪炳煌如何處理，洪炳煌表示仍准其締約，使南投縣 信義鄉公所與賀揚企業社於當日完成簽訂河川守護隊計畫勞 務採購契約書，並容許李坤清延至97年12月16日始補繳保證 金20萬元。 ㈡賀揚企業社標得上開河川守護隊計畫勞務採購案後，洪炳煌 、廖鈞伃、李坤清始覓尋河川保育巡守隊人員20名（含外勤 人員17人、內勤人員3 人），該巡守隊人員於97年12月5 日 開工，推由李坤清負責管理巡守隊外勤人員、督導工作執行 暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理核銷請款等事宜，為從事 業務之人。廖鈞伃、李坤清共同基於詐欺取財及行使業務上 登載不實文書之接續犯意聯絡，為圖詐領短發外勤人員薪資 ，就行使業務上登載不實文書部分並與梁梅花、李寶珠、王 欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平共同基於前述犯意聯絡（梁 梅花等6 人部分，應另由檢察官偵查處理），在洪炳煌不知 情之情況下，由廖鈞伃另指示李坤清向外勤人員梁梅花、李 寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平6 人表示毋庸每日 到工，若長官欲巡視時，始依李坤清通知上工，使該等外勤 人員於僱佣期間內，除扣除例假日外並未每日按時到工，惟 李坤清仍於每月發放薪資時，依其與廖鈞伃謀議，要求外勤 人員即梁梅花等6 人在各自當月簽到紀錄簿補填載每日簽到 退之不實內容，並推由李坤清在其業務上所掌之各月份工程 月報表（即97年12月至98年7 月），接續虛偽登載不實事項 即扣除例假日外，每月均有20人上工。廖鈞伃、李坤清再以 工作日數不足為由，僅支付如附表所示實發薪資予外勤人員 即梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平6 人 ；另僅支付如附表所示實發金額薪資予其餘外勤人員。 ㈢李坤清於98年1 月至同年7 月，代表賀揚企業社每月（共計 7 個月）向南投縣信義鄉公所請領河川守護隊計畫勞務採購 案各期合約款項時，均檢送巡守隊人員退休金及保險費繳費 依據、人員簽到簿、工程月報表、內含工作執行情形照片之 記憶卡等資料予南投縣信義鄉公所，而接續行使前開業務上 登載不實之人員簽到簿、工程月報表，惟為掩飾如附表所示 短發薪資之情形，並未檢附給付員工上月薪資之證明；而不 知廖鈞伃與李坤清私下另行謀議短發外勤人員薪資之洪炳煌 ，為讓廖鈞伃順利領得勞務合約款，而可享有不法利益1,28 9 元（即廖鈞伃承包河川守護隊計畫勞務採購案之廠商管理 費5 ％即15萬5,289 元，扣除僱請管理員工勞務成本15萬4 千元），則於97年12月間先要求不知情之南投縣信義鄉公所 農業課職員司涵恩指導其製作、編排上開工作執行情形照片 ，再每月指示不知情之農業課職員林佳文代賀揚企業社製作 、編排上開照片，並在不知外勤人員未實際到工情形下，猶 依李坤清檢附資料，代賀揚企業社在每月巡守隊人員簽到簿 ，填寫應作天數及實作天數等內容；洪炳煌繼而在如附表所 示領取支票時間前某時，各將上開照片、人員簽到簿、工程 月報表、退休金及保險費繳費依據等資料及原應由承辦人員 湯耀宗製作之財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請 領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交 予不知情之司涵恩，並指示司涵恩協助辦理申請核銷之公文 流程。司涵恩遂將前開資料文件循內部行政流程依序呈由洪 炳煌、主驗人員、鄉公所秘書、鄉長等人核章，致使主驗人 員、鄉公所秘書、鄉長等人因而陷於錯誤，誤認賀揚企業社 有依約提供勞務，且按月如實發放薪資（即依約定之工作津 貼數額扣除相關費用）予各該外勤人員，遂同意核銷撥付如 附表所示核銷款項，足以生損害於南投縣信義鄉公所對於河 川守護隊計畫執行管理之正確性。嗣廖鈞伃將賀揚企業社之 大小章，經由李坤清轉交予洪炳煌於如附表所示領取支票時 間，向不知情之南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取97年 12月至98年7 月共7 期（98年6 、7 月合併領取）之河川守 護隊計畫勞務採購案合約款公庫支票，再由洪炳煌將領得公 庫支票交予李坤清轉交由廖鈞伃或不知情之廖苔伶（即廖鈞 伃之女）將上開公庫支票提領兌現，洪炳煌因而圖利廖鈞伃 獲得不法利益1,289 元（即廖鈞伃承包河川守護隊計畫勞務 採購案之廠商管理費5 ％即15萬5,289 元，扣除僱請管理員 工勞務成本15萬4 千元）；至廖鈞伃、李坤清除因與洪炳煌 共同圖利行為，而使廖鈞伃獲得上揭不法利益外，則另因詐 欺行為接續詐得如附表所示各月份核銷總額與實發總額間之 差額，金額共計86萬8,368 元。 二、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人即檢 察官、上訴人即被告洪炳煌、廖鈞伃（下稱被告洪炳煌、廖 鈞伃）及其等選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗㈠ 第114 頁至第125 頁；本院卷宗㈡第4 頁），本院審酌前開 證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告洪炳煌 、廖鈞伃及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告洪炳煌、廖鈞伃均矢口否認有共同為公務員登載不 實公文書、共同圖利犯行；另被告廖鈞伃亦否認有行使業務 登載不實文書、詐欺取財等犯行，其等及辯護人對於本案答 辯、辯護要旨各如下列所示： ㈠被告洪炳煌固坦承河川守護隊計畫勞務採購案開標時，賀 揚企業社之投標文件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為 原住民之身分證文件，惟其仍認定賀揚企業社符合投標資 格；又有要求司涵恩指導製作、編排巡守隊人員工作執行 情形照片，並指示其協助辦理申請核銷之公文流程，另有 指示林佳文代賀揚企業社製作、編排上開照片，並親自在 巡守隊人員簽到簿上逐一填寫應作天數及實作天數等內容 ，復有向南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取各月份之 合約款公庫支票等情不諱，惟矢口否認有何公務員登載不 實公文書、圖利等犯行，並辯稱：河川守護隊計畫勞務採 購案是由承辦人湯耀宗製作預算書，且依第四河川局公文 規定須僱佣四分之三的原住民，是承辦人指示司美琴將此 限制資格公告上網，而開標時我認定只要提出原住民廠商 證明書或僱佣四分之三之原住民就符合資格，另賀揚企業 社如何發放工資我都不清楚，我也沒有介入賀揚企業社之 經營；我不只幫賀揚企業社代領國庫支票，也有幫其他廠 商代領支票，並舉證人吳信乾、陳建宇、劉玉謙等人為證 云云。辯護人則以：河川守護隊計畫勞務外包採購案之僱 佣人力限制資格於第四河川局之函文中即有要求，並非被 告洪炳煌所妄加，該條件亦不能確保賀揚企業社得標，且 若被告洪炳煌與被告廖鈞伃有事先謀議，何以賀揚企業社 於投標時未檢附原住民證件；又審標並非被告洪炳煌一人 能決定，且開標現場仍有其他人員在場監標，程序並無違 法可言，亦無廠商提出異議；再本案招標公告上已列出預 算金額，故預算書非需要事前瞭解事項；起訴書所指司涵 恩及林佳文所做有關本案工程工作，本即渠等業務範圍內 之事，並無任何不妥；另本案合約款公庫支票為指名且禁 止背書轉讓支票，不能以被告洪炳煌代賀揚企業社領取公 庫支票即謂其與被告廖鈞伃、同案被告李坤清有犯意聯絡 ；另由本案中文公開招標公告附加說明記載，從文義而言 ，固與是否為具有原住民廠商之資格誠非相同，惟依證人 湯耀宗於法院證述，其逐一辨認各家廠商之資格審查表， 就賀揚企業社係屬於全部勾選合格者，經其審核後直接通 過符合資格，且依湯耀宗說明，具備原住民廠商資格，應 即等於可以提供勞力的能力證明，非起訴及原審認定之不 法護航舉措；且有關實發總金額涉及以不實資料向鄉公所 詐取財物之犯罪構成要件實行行為，被告洪炳煌既未有任 何實際參與情形，僅參與行政程序上之作業事項範疇，如 有處理不當，僅構成行政懲罰責任，非屬「詐取」犯行等 語，資為辯護（見原審卷三第235 至241 頁、本院前審卷 四第239 至241 頁；本院卷宗㈠第113頁）。 ㈡被告廖鈞伃固不否認以賀揚企業社名義參與投標河川守護 隊計畫勞務採購案，再由同案被告李坤清負責管理巡守隊 人員、執行工作計畫暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理核 銷請款事宜，另有交付賀揚企業社之大小章予洪炳煌領取 各月份之合約款項等情，惟矢口否認有何公務員登載不實 公文書、非公務員而與公務員共犯圖利、行使業務上登載 不實文書、詐欺取財犯行，辯稱：我不曾拿過未經核章之 計畫預算書，我是以預算金額的8 成以上估算報價金額， 另巡守隊外勤人員的召募、管理及薪資發放均由李坤清負 責，我沒有要求李坤清短發薪資，外勤人員的實際工作日 數我也不清楚，驗收請款文件資料是由李坤清負責，我不 知情云云。辯護人則以：賀揚企業社係因投標金額最低而 得標，並未施用任何詐術，且投標時業經提供原住民廠商 證明文件，已具備投標資格，人力資格限制則為履約條件 ；又被告廖鈞伃得標後即將本標案之執行全權委由被告李 坤清辦理，對於李坤清擅自扣留巡守隊外勤人員薪資乙事 並不知情，且僱佣人員薪資若干，純屬企業內部事務，契 約條文並未限制僱佣人員之最低薪資；被告廖鈞伃與被告 洪炳煌並無何犯意聯絡，蓋本案驗收、撥款均與被告洪炳 煌無涉，縱被告廖鈞伃就發放工資部分容有疏失，亦屬公 法契約債務履行問題，核無貪污治罪條例適用等語（見原 審卷三第242 至246 頁；本院前審卷四第214 至221 頁； 本院卷宗㈠第113頁）。 被告洪炳煌自97年2 月15日起至99年8 月11日止擔任南投縣 信義鄉公所農業課課長，負責承辦該課之工程、勞務採購招 標、驗收等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之公務員；被告廖鈞伃於96年3 月12日在 南投縣○○鎮○○街○○巷○ 號1 樓住處另成立賀揚企業社， 擔任實際負責人及經營者；同案被告被告李坤清為中華會計 事務所負責人洪佳吟之夫，並負責執行該會計事務所之部分 業務；又河川守護隊計畫核定計畫僱佣員額計20人（含內勤 3 人、外勤17人），工作期程自97年12月1 日起至98年6 月 30日止為期7 個月，每月平均工作天數為22日，扣除勞、健 保及退休金提撥等費用前，外勤人員每月薪資為2 萬2 千元 ，內勤人員為1 萬7 千6 百元，工作內容為協助辦理信義鄉 濁水溪流域內之河川環境改善、巡防保育等工作；而該計畫 之承辦單位為南投縣信義鄉公所農業課，由技士湯耀宗依執 行計畫書負責辦理，進行勞務外包公開招標作業，未限定原 住民個人、機構、法人或團體承包，得標廠商於履約期間須 負責監督管理工作人員執行上述工作內容，並按月給付人員 薪資，再檢送給付員工上月薪資之證明、退休金及保險費繳 費依據、人員簽到簿、工程月報表、工作執行情形之照片等 資料予南投縣信義鄉公所審核無誤後核銷撥款等情，為被告 洪炳煌、廖鈞伃所均不否認，並經證人即南投縣信義鄉公所 主計室主任陳秀玲於調查員詢問、檢察官偵訊均證述在卷（ 見他卷一第179 至187 頁、偵卷一第369 至371 頁）；另於 本院前審審判中具結證述：我在調查站詢問時所述，亦即經 閱覽鈞院提示99年度他字第512 號卷一第179 至187 頁我所 製作之詢問筆錄內容，都是實在的，筆錄上都有數據，那時 是有準備資料，有參考本案相關招標文件來做回答的，都是 出於我自由意志而為陳述（見本院前審卷四第70頁），復有 南投縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書（見他卷 一第199 至201 頁）、河川守護隊計畫相關公文冊（外放資 料、本院前審卷二第9 至74頁）、計畫預算書（見偵卷一第 406 至408 頁）、勞務採購契約書（見他卷二第198 至203 頁）、勞務採購決算書（見他卷二第1 至43頁）、第四河川 局101 年1 月31日水四管字第10150007360 號函、101 年6 月4 日水四管字第10150053950 號函暨檢附之河川守護隊計 畫執行計畫書及人力需求表格（見原審卷一第272 、320 至 326 頁）在卷可參，此部分事實，先堪認定。 被告洪炳煌、廖鈞伃間關係匪淺且有多次合作投標工程紀錄 ，彼此間與同案被告李坤清在河川守護隊計畫勞務採購案前 亦有熟識及相當互信等情，有下列證據可資證明： ㈠被告廖鈞伃住處即南投縣○○鎮○○街○○巷○ 號1 樓房屋 （建號○○○鎮○○段130 建號）及土地（地號○○○鎮 ○○段○○○ ○號），係由被告洪炳煌於91年1 月30日經由 法院拍賣程序取得所有權，嗣被告洪炳煌於92年9 月12日 將上開房屋及土地之所有權移轉登記予被告廖鈞伃乙節， 有土地、建物登記公務用謄本、南投縣水里地政事務所審 查異動索引、土地登記申請書、建築改良物及土地買賣契 約書、土地及房屋所有權狀在卷（見他卷二第172 至189 頁）可參。被告洪炳煌對此情供稱：位於上址房屋係約於 91、92年間，我以法拍方式購買該房屋並登記在我名下， 之後該房屋轉賣給廖鈞伃等語（見他卷三第44頁）；被告 廖鈞伃亦供稱：那是法拍屋，被拍賣的人是我朋友，我不 好意思用我的名義去標，所以就借用洪炳煌的名義去標， 之後再由我跟洪炳煌購買等語（見原審卷三第7 頁）。參 以被告洪炳煌、廖鈞伃自78年以前即已相互認識，此據被 告洪炳煌供承：廖鈞伃是我在南投分局擔任員警（78年前 ）時經友人介紹認識等語在卷（見他卷三第43頁反面）， 是被告洪炳煌、廖鈞伃認識長達20年，並有借用名義買賣 房屋情形，足認其等交誼關係匪淺。 ㈡被告洪炳煌、廖鈞伃於94、95年間為標得如附表一所示限 定原住民擔任負責人之廠商始得投標之8 件工程，乃共同 向同案被告方阿葉之子全志明提議，借用具有原住民身分 之方阿葉名義，擔任昌鉦公司負責人，以便承包限定原住 民廠商始得以承包之工程，被告廖鈞伃順利標得各該工程 後，並由被告洪炳煌代為領取該等工程之合約款公庫支票 等節，業經認定如前，足見被告洪炳煌早於94、95年間即 有出面替被告廖鈞伃徵得原住民方阿葉同意，擔任昌鉦公 司名義負責人，以便利被告廖鈞伃投標限定原住民廠商之 身分始得投標工程，並均領取各該工程款項之情形。 ㈢被告廖鈞伃於96年3 月12日於成立賀揚企業社時，再度經 由被告洪炳煌協助，覓得具有布農族原住民身分之同案被 告伍香蘭擔任賀揚企業社之登記負責人，俾將來得以投標 限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之工程等情，業據 被告洪炳煌、廖鈞伃供承在卷，被告洪炳煌於原審審理時 供證：我與張國興及其妻伍香蘭是相鄰、朋友關係，我跟 張國興提及擔任賀揚企業社負責人的事，那是因為章惠珊 想要找個原住民廠商，要我幫忙介紹1 位原住民，因為公 司要成立需要原住民當負責人，我就去問張國興，張國興 同意，所以我就介紹章惠珊與張國興他們2 人認識等語（ 見原審卷二第276 至277 頁）；被告廖鈞伃於原審審判中 陳稱：透過洪炳煌介紹後，我就直接與伍香蘭接洽，當時 是大家坐在一起，就互相介紹認識這樣，洪炳煌有說我是 從事營造，有機會大家可以一起工作，有跟洪炳煌大約提 一下要由伍香蘭擔任賀揚企業社的負責人，請洪炳煌幫我 介紹一下等語（見原審卷三第5 、14頁）。核與同案被告 伍香蘭之夫即證人張國興於原審審判中證稱：惠珊在洪炳 煌介紹認識的當天，就有提出要成立公司，並請我太太擔 任負責人的事情，當時洪炳煌有介紹我與惠珊認識，所以 我就跟洪炳煌說大家都是好朋友，不要這樣害我，我有向 洪炳煌及惠珊兩個人表示公司要報帳，不要害到我，我只 是要爭取原住民的工作機會等語（見原審卷二第132 、13 4 頁）相符。是繼94、95年間被告洪炳煌出面替被告廖鈞 伃找到具原住民身分之同案被告方阿葉擔任昌鉦公司之人 頭負責人，並順利標得如附表一所示工程後，被告洪炳煌 再度協助被告廖鈞伃出面尋得具有原住民身分之同案被告 伍香蘭擔任賀揚企業社之負責人，以供其投標限定原住民 擔任負責人之廠商始得投標之工程，益徵2 人交情甚篤。 ㈣就被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告李坤清間關係部分，爰 審酌①被告洪炳煌供稱：李坤清是我國小同學的先生，他 們家開設中華會計事務所；我與李坤清的太太是同學，我 孩子的公司是李坤清太太的事務所記帳，廖鈞伃與李坤清 應該都認識，都是朋友等語（見他卷三第43頁反面、原審 卷二第273 、281 頁）。②被告廖鈞伃供稱：李坤清是中 華會計事務所的員工，因為業務往來而認識；李坤清是幫 我記帳的事務所，是朋友介紹我去找他才認識等語（見他 卷三第148 、268 頁）。③同案被告李坤清供稱：洪炳煌 、廖鈞伃我都認識，洪炳煌和我太太同樣都是草屯鎮新莊 國小畢業，洪炳煌在幾年前開始委託我太太幫他申報個人 綜合所得稅，所以我會認識他；廖鈞伃請我幫她申請工商 登記，才認識的；大約從95年認識廖鈞伃，是因為我太太 替洪炳煌的兒子報所得稅才認識的，認識洪炳煌有4 、5 年了等語（見他卷二第260 頁、100 年度聲羈字第19號卷 第15頁、原審卷三第27至28頁）。參以94年間被告洪炳煌 、廖鈞伃將昌鉦公司負責人變更登記為同案被告方阿葉時 ，係於中華會計事務所辦理，業據證人全志明證述在卷（ 見原審卷二第241 至242 頁），96年3 月12日同案被告李 坤清復受託辦理賀揚企業社負責人為伍香蘭之設立登記等 情，此有經濟部中部辦公室檢送昌鉦公司歷次設立、變更 登記資料，南投縣政府檢送賀揚企業社歷次設立、變更登 記資料在卷（見本院前審卷二第8 、75至149 頁、本院前 審外放經濟部中部辦公室書函影卷，其中同案被告李坤清 分別受託辦理昌鉦公司負責人變更登記、賀揚企業社設立 登記之委託書、領件人資料，則分置於本院前審外放經濟 部中部辦公室書函影卷一第114 頁反面、本院前審卷二第 84頁）可明，足認被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告李坤清 於河川守護隊計畫勞務採購前，即已相互認識，且自被告 洪炳煌、廖鈞伃均有委託中華會計事務所辦理報稅、記帳 及公司登記等情觀之，顯然彼等間亦有相當互信關係。 被告洪炳煌交付未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書原 稿予被告廖鈞伃，俾供其參考憑以製作投標估價單等情，有 下列證據可資證明： ㈠原應由證人湯耀宗製作河川守護隊計畫之計畫預算書，係 由被告洪炳煌代證人湯耀宗製作完成並逐層核章等情，業 據證人湯耀宗分別①於偵訊時具結證稱：預算書是洪炳煌 課長製作的，因為我是第一次辦理採購，我對預算書的製 作不是很瞭解，就由洪炳煌協助我製作等語（見他卷二第 249 至250 頁）；②於原審審判中具結證稱：我在97年的 時候還沒有辦過大型採購或勞務外包，所以是由農業課長 洪炳煌幫我製作預算書等語（見原審卷二第75頁）；③於 本院前審審判中具結證述：這是我辦理的第一次採購案， 之前並未受過公開採購方面的特別教育訓練，有問題就是 請教開標時之主持人就是我的課長，都是由課長洪炳煌指 導我們課員去辦理採購，因為課長辦理採購經驗是非常豐 富的（見本院前審卷四第56、60、62、64頁）明確，並有 該計畫預算書1 份在卷（見偵卷一第406 至408 頁）可稽 。 ㈡法務部調查局南投縣0000000 00 00 0○○○鎮○ ○街○○號中華會計事務所執行搜索，查扣未經承辦人、課 長、鄉長核章之上開計畫預算書1 份，有法務部調查局南 投縣調查站扣押物封條及扣案計畫預算書1 冊在卷（見10 0 年度偵字第1611號卷第143 至146 頁）可稽。觀諸該未 經核章之計畫預算書與經核章之計畫預算書，除未經核章 計畫預算書之人事費用總價為「3,470,5 『1 』1 」，而 經核章計畫預算書之人事費用總價為「3,470,5 『5 』1 」，以及經核章計畫預算書之包商管理費有填寫單位「全 」、數量「1.00」，此等部分有所不同外，其餘日期、格 式、數據均完全相同，且經核章計畫預算書上之「3,470, 5 『5 』1 」之『5 』處原印刷字樣為『1 』，嗣以手寫 方式將『1 』改成『5 』，另包商管理費之單位「全」、 數量「1.00」亦係以手寫方式填寫之，足徵上開未經核章 之計畫預算書係正式計畫預算書之原稿，而該計畫預算書 於核定前，即已外流。 ㈢又上開未經核章之計畫預算書，係被告廖鈞伃交付作帳資 料予中華會計事務所時所夾帶，業據同案被告李坤清、證 人即中華會計事務所職員張佳綺供證述在卷。①同案被告 李坤清於調查員詢問時供稱：扣案計畫預算書係由廖鈞伃 拿給我會計事務所內的人員記帳使用，故一直放在我的會 計事務所內等語（見偵卷一第422 頁）；於偵訊時供稱： 在我家搜索到的上開標案的計畫預算書，98年幾月我不記 得，是我們會計事務所的張淑華（更名為張佳綺）小姐向 廖鈞伃拿的，目的是要核對合約書的金額及開發票的日期 等語（見偵卷一第467 頁）。②證人張佳綺於偵訊中具結 證稱：我是在98年3 月中到4 月中向廖鈞伃要賀揚企業社 所有工程的合約書，廖鈞伃把賀揚企業社承包的工程資料 拿來事務所給我，這份計畫預算書是廖鈞伃給我計畫中的 1 份文件，廖鈞伃拿這個計畫預算書給我們當成做帳資料 ，這個預算書不是我們需要的資料，我們有通知廖鈞伃來 拿，但是她都沒有來拿，就一直放在我們事務所等語（見 偵卷一第527 至528 頁）；於原審審判中具結證稱：預算 書是與其它做帳資料一起拿給我的，我打電話通知廖鈞伃 將整年度的合約書拿過來，應該是有拜託老闆李坤清去南 投的時候一起拿回來，因為那時候跟工程合約書夾帶回來 ，當時有通知客戶賀揚企業社的廖鈞伃拿回去，但是沒有 來拿等語（見原審卷二第224 頁）。足見調查站人員於中 華會計事務所扣得上開未經核章之計畫預算書，原係由被 告廖鈞伃持有。 ㈣另觀諸該計畫預算書與賀揚企業社投標河川守護隊計畫勞 務採購案所檢附之估價單（見偵卷二第36至37頁），估價 單上工作津貼、保險費、退休金提撥費、其他費用等人事 費用及廠商管理費等，無論數量、單價、總價均與計畫預 算書之數字極為雷同，總計該估價單與計畫預算書在人事 費用僅相差2,779 元（347 萬3,330 元-347萬511 元）， 廠商管理費僅相差132 元（17萬3,660 元-17 萬3,528 元 ）；而本案河川守護隊計畫勞務採購案之中文公開招標公 告上，僅記載該案之總預算金額381 萬7,607 元，有該招 標公告1 份存卷（見他卷二第241 頁）可按，投標廠商僅 能依據該預算總額估算投標金額。對此被告廖鈞伃供稱： 我是以預算金額的八成以上估算報價金額，這樣才不用繳 納保證金等語（見偵卷一第410 頁、原審卷三第10頁）， 惟相較其他投標廠商之估價單（見偵卷二第53至54、69至 70、86至87、155 至156 、183 至184 、196 至197 頁） ，賀揚企業社就前開各項數額預估之精準，顯然不合常理 ；參以上開扣案未經核章之計畫預算書，原係由被告廖鈞 伃所持有，可見被告廖鈞伃於製作前開估價單前，即持有 該未經核章之計畫預算書，俾能參考預算書上之各項支出 費用明細製作投標估價單，並精準估算投標金額。 ㈤本案河川守護隊計畫之計畫預算書既係被告洪炳煌製作， 其復與被告廖鈞伃關係匪淺，亦協助被告廖鈞伃出面尋得 具有原住民身分之同案被告伍香蘭擔任賀揚企業社之名義 負責人，足認上開扣案未經核章之計畫預算書，應係被告 洪炳煌製作完成後交予被告廖鈞伃，俾供其參考預算書內 之各項支出費用明細，並製作投標估價單，以精準估算投 標金額而確保其順利得標等情，應堪認定。 被告洪炳煌於開標時，利用擔任主持人及負責審定得標廠商 機會，護航賀揚企業社得標等情，茲分述如下： ㈠河川守護隊計畫勞務採購案之中文公開招標公告資料，係 由被告洪炳煌代湯耀宗製作，並於該公開招標公告上之附 加說明，依河川守護隊計畫執行計畫書後附之人力需求表 加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需 提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，洪炳 煌復持該公告資料指示鄉公所辦理招標採購電腦登打上網 公告業務之司美琴上網登錄公告招標等情，業據①證人湯 耀宗於⑴偵訊時具結證稱：投標廠商資格要符合人力僱佣 四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於 投標文件，這個公告的內容整份是洪炳煌製作的並且拿到 建設課去公告，我不是很瞭解公告內容，因為我的採購經 驗不足，課長洪炳煌去製作採購公告，我當時業務繁忙， 沒有注意公告內容等語（見他卷二第250 至251 頁）；⑵ 於原審審判中具結證稱：招標公告是由課長洪炳煌加註， 影印出來的公告再由我簽核，當時標案部分不是我製作這 個公告文件，我當時的業務量很大，為了趕快進行就急忙 簽給課長洪炳煌去辦等語（見原審卷二第76、82頁）；⑶ 於本院前審審判中具結證稱：公開招標資料由課長那邊辦 理，並不經過我，在中文公開招標公告資料上記載「本案 之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民 身分證文件於投標文件內」並不是我跟司美琴說的，應該 就是課長洪炳煌跟司美琴講的，且那時我對採購不是很熟 悉，應是由課長去跟負責公告登載的司美琴講說需要載明 這部分等語（見本院前審卷四第56、65頁）。②證人司美 琴⑴於調查員詢問時證稱：約於97年12月初，在鄉公所辦 公室內，農業課長洪炳煌拿此計畫勞務採購招標公告給我 ，要我登打電腦辦理上網公告招標，因一般辦理招標公告 很少限制此項資格，故他特別交代我要將公告內容附註投 標廠商資格要「符合人力僱用需四分之三為原住民身分， 廠商需提出原住民身分證文件於投標文件」等內容，要登 打在公告的內容上等語（見偵卷二第305 至306 頁）；⑵ 於偵訊中具結證稱：是洪炳煌課長在97年12月的時候拿公 告的內容請我上網公告，洪炳煌請我就這個標案公告2 遍 ，第1 次是一般公告程序，第2 次是增加附加說明的內容 ，是增加人力僱佣需四分之三為原住民身分，廠商需提出 原住民身分證文件於投標文件內，招標公告的內容都是洪 炳煌請我公告的等語（見偵卷二第325 至326 頁），爰審 酌證人湯耀宗、司美琴上揭證述內容互核相符，且有中文 公開招標公告資料、101 年6 月4 日水四管字第10150053 950 號函暨檢附河川守護隊計畫執行計畫書及人力需求表 各1 份（見他卷二第214 至242 頁；原審卷一第320 至32 6 頁）附卷可參，此部分事實，堪以認定。 ㈡河川守護隊計畫勞務採購案係於97年12月2 日上午10時許 ，在南投縣信義鄉公所開標室進行開標程序，由被告洪炳 煌擔任主持人，湯耀宗負責紀錄，參與投標廠商共計有8 家，各為賀揚企業社、天盛行、順義企業社、富邦管理有 限公司、有限責任臺灣區機關勞務勞動合作社、天峰行、 永安資產管理顧問有限公司、程洹榮企業社。上開前4 家 廠商被評定合格具有投標資格，賀揚企業社並以報價346 萬最低且在底價377 萬9,999 元以內而得標；上開後4 家 廠商則被評定為不合格、不具有投標資格，不合格之原因 除天峰行為價格文件未附外，其餘3 家於投標文件內，均 為未提出原住民身分證文件等情，此有決標公告，開標紀 錄各1 份（見他卷一第6 至9 頁）在卷可稽。 ㈢復自上述8 家參與投標廠商投標文件，被評定合格之天盛 行、順義企業社、富邦管理有限公司部分，均有檢附僱佣 人力為原住民身分證文件於投標文件內（天盛行部分，見 偵卷二第61至64頁；順義企業社部分，見偵卷二第77至80 頁；富邦管理有限公司部分，見偵卷二第93至148 頁）； 而除天峰行外之其餘3 家不合格廠商確實未於投標文件內 檢附原住民身分證文件（有限責任臺灣區機關勞務勞動合 作社部分，見偵卷二第149 至164 頁；永安資產管理顧問 有限公司部分，見偵卷二第177 至191 頁；程洹榮企業社 部分，見偵卷二第192 至207 頁），然得標廠商即賀揚企 業社，亦未檢附原住民身分證文件於投標文件中（見偵卷 二第32至48頁），依規定應與上述亦未檢附原住民身分證 文件之廠商為相同認定，即認為不具投標資格而無法參與 競標，應甚明確。況證人莊進忠亦於本院前審審判中具結 證稱：我當時在調查局所述「投標廠商應檢附符合人力僱 佣需四分之三為原住民身分，廠商需提出有登載原住民身 分之身分證、戶口名簿等證明文件影本於投標文件，才算 符合投標資格」，這是我當初對這個部分瞭解所提出來的 ；本案招標金額在100 萬元以上，照規定不需要由原住民 廠商優先承包，所以也不需要去審核他到底是不是原住民 廠商，我們所要求的只是他的員工要用四分之三原住民員 工的廠商，如果沒有檢附四分之三的原住民員工的證明文 件，照規定在資格標的審查時就應該去掉，而不能再參加 價格標等語（見本院前審卷四第73、78頁）明確。 ㈣①證人湯耀宗分別⑴於偵訊時具結證稱：我當初在審標的 時候，並沒有把未附原住民身分證的廠商勾選為不合格， 就把廠商資料交給洪炳煌課長，是洪炳煌說其他3 家未提 出原住民身分證件是不符合規定的廠商，最後洪炳煌宣佈 賀揚是得標的廠商等語（見他卷二第250 頁）；⑵於原審 審判中具結證稱：開標過程部分是由我做初審，再由主持 人洪炳煌進行審定的工作，對於整個採購程序上面我不是 那麼熟悉，因為我當時並沒有能力做出決定，所以是由我 初審核定之後再由主持人洪炳煌做審定的工作，（既然賀 揚企業社在得標的時候沒有檢附原住民身分文件，為何這 樣還能得標？是由何人審查的？）我是進行初審，審定是 由課長洪炳煌做的，廠商的資格是否有符合，是課長洪炳 煌決定的等語（見原審卷二第76、91至92頁）；⑶於本院 前審審判中具結證稱：這是我辦理的第一次採購案，我是 承辦人，之前我並未受過公開採購方面的特別教育訓練， 有問題就是請教開標時之主持人就是我的課長，都是由課 長洪炳煌指導我們課員去辦理採購，因為課長辦理採購經 驗是非常豐富的；開標主持人是我的課長，當時由我將8 家廠商的標封逐一剪開審核其資格是否符合，但遇有問題 時就會請示主持人即課長洪炳煌，由洪炳煌做最後確認的 動作；因為在公告內有提到四分之三原住民的部分，應該 是跟原住民廠商沒有什麼關係；當初我們在審查資格時， 有些廠商沒有檢附身分證，還是廠商沒有辦法出具原住民 廠商證明的時候，我們對這個就比較有疑問，他到底是不 是合格的廠商，那時候我們審到這個部分，就會交給主持 人也就是洪炳煌去審定到底是不是符合資格；我對於到底 是不是合格廠商的判斷，在能力與業務經驗方面也許是不 熟悉，所以更依賴主持人針對我們初步認定的文件作最後 認定的作業；至於整個開標過程，我對於主持開標的課長 的意見，基本上我是沒有什麼意見，我要提出什麼樣的意 見？最後哪幾家廠商資格是合格的，哪幾家廠商是不合格 的，都是交由課長洪炳煌判定；當初採購時，我並不瞭解 所謂原住民廠商公告金額部分，對於承包金額在1 百萬元 以下的原住民地區工程，由原住民個人或團體優先承包， 1 百萬元以上則無此限制，我當時並不瞭解；當時在審標 時，我雖然有看中文公開招標公告資料上的記載，但沒有 看得很清楚，就趕快簽上去，能夠趕快執行就好了，因為 四河川局已經打電話來罵說我們太慢了（見本院前審卷四 第56頁至第58頁、第60、62、64、65頁）。②證人即南投 縣信義鄉公所主計室主任陳秀玲於偵訊時具結證述：（提 示陳秀玲於99年9 月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是 否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是 依照我陳述的記載，而其於調查員詢問時證稱：是由湯耀 宗及課長洪炳煌參加開標會議審標，洪炳煌是主持人，並 在開標紀錄上核章同意由賀揚企業社得標等語（見偵卷一 第369 、370 頁、他卷一第184 頁）。依上揭證人所述內 容，堪認河川守護隊計畫勞務採購案開標時，被告洪炳煌 係擔任主持人，且具有審定得標廠商權利，然其明知賀揚 企業社之投標文件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為原 住民之身分證文件，核與前揭招標公告要求不符，未具投 標資格，竟指示首次辦理採購業務，對審標業務不甚熟悉 ，亦無能力判定是否符合中文公開招標公告資料上載之合 格廠商與否之湯耀宗，遽在其等職務所掌管之開標紀錄公 文書上，虛偽登載不實內容即賀揚企業社符合招標文件規 定，且均核章同意，致使賀揚企業社得以報價最低而得標 ，足以生損害於信義鄉公所對於採購案發包之正確性及參 與投標廠商即天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司權 益。被告洪炳煌利用主持開標程序及負責審定得標廠商之 機會，使原本不符投標資格廠商即賀揚企業社可得標，其 故意護航賀揚企業社得標等情，益徵明確。 ㈤被告洪炳煌雖辯稱：本案招標公告加註限定原住民身分， 係第四河川局在公文內即規定要17個原住民、3 個低收入 戶或是弱勢族群，並非其於招標公告內擅加，開標時其認 定只要提出原住民廠商證明書或僱佣四分之三之原住民就 符合資格云云（見本院前審卷一第124 頁），其辯護人另 辯護：依照當時之認知，只要提出原住民廠商資格，應即 能提出僱佣四分之三原住民勞力之能力證明云云。經查： ⒈第四河川局於97年11月13日以水四管字第09702025770 號函請南投縣信義鄉公所辦理河川守護隊計畫案，並檢 附該局97年度河川守護隊計畫執行計畫書（第1 次修正 ）1 份，供參考辦理，於該執行計畫書之附件1 「人力 需求」表內，即所進用之外勤人員人數，原住民者有17 名，生活扶住戶中有工作能力者3 名，此有該函文、計 畫書、「人力需求」表記載（見河川守護隊計畫相關公 文冊卷第2 至13頁）可明。是被告洪炳煌供稱：河川守 護隊計畫勞務採購案在第四河川局之公文即已限定要17 名原住民資格，固然屬實，然第四河川局業於103 年8 月21日以水四管字第10350080460 號函覆本院稱：來函 附件之人力需求表，係本局陳報經濟部水利署「97年度 河川守護隊計畫執行計畫書」所規劃之進用特定對象， 代辦機關得依規劃之特定對象需求員額進用，如無法依 規劃之特定對象需求員額進用，應依實際進用特定對象 類別修正人力需求表陳報本局備查，非以作為進用資格 之限定（見本院前審卷三第166 頁）。因而被告洪炳煌 於代證人湯耀宗製作河川守護隊計畫勞務採購案之公開 招標公告資料時，加註「本案之人力僱用需四分之三為 原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件 內」之限制資格，並指示證人司美琴上網公告，而該「 四分之三為原住民身分」之限制資格，顯然低於第四河 川局人力需求表之20名中之17名（85％），足見被告洪 炳煌非全依第四河川局之人力需求表而為公告招標，且 第四河川局認為該計畫書之人力需求表，非作為進用資 格限定，應依實際進用特定對象類別修正人力需求表陳 報該局備查，雖被告洪炳煌未因而修正人力需求表人數 並陳報第四河川局備查，惟此屬行政程序未臻嚴謹，尚 難逕行認定被告洪炳煌於招標公告加註限定「四分之三 原住民」資格等情即屬違法而有圖利他人之舉。 ⒉本案係南投縣信義鄉公所依政府採購法規定辦理發包事 宜，投標廠商資格亦由南投縣信義鄉公所訂定，第四河 川局並無實質審查該公所招標公告文件，至「原住民廠 商」或所進用人員限於「原住民」身分之條件，是否符 合招標公告之廠商資格，應依該公所刊登政府採購公報 之招標公告為準，業經第四河川局以前揭函文回覆本院 明確（見本院前審卷三第166 頁）。而本案河川守護隊 計畫之公告預算金額為381 萬7,607 元，已逾政府採購 法第13條第3 項所定金額1 百萬元，無須依原住民族工 作權保障法第11條前段規定限制原住民個人、機構、法 人或團體承包。亦即，凡經中華民國政府立案登記合格 之公司行號，領有事業登記證、無不良紀錄者，均可參 與投標河川守護隊計畫勞務採購案，此見中文公開招標 公告資料並未限制投標資格限定為原住民廠商一情可明 ，有該中文公開招標公告資料1 份在卷（見他卷二第24 2 頁）可參。復稽之本案河川守護隊計畫勞務採購案之 「南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表」上，於第一 欄位即已印製「公告金額以上之採購，本項不列入審查 項」，亦即本案不適用原住民工作權保障法第11條及原 住民族工作權保障法施行細則第9 條規定，無限定由原 住民個人、機構、法人或團體承包（見偵卷二第33、50 、66、82、150 、166 、178 、193 頁），足徵本案河 川守護隊計畫勞務採購案就承包廠商而言，並無原住民 廠商資格限制，被告洪炳煌明知上情，竟反於法律規定 與前揭「南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表」第一 欄位「公告金額以上之採購，本項不列入審查項」之明 文，於開標當時，竟然私自擴大解釋認定提出原住民廠 商資格者亦即等同符合「檢附所僱佣之四分之三人力為 原住民之身分證文件」之中文公開招標公告要件，進而 宣布僅提出原住民廠商證明之賀揚企業社，於底價內之 最低價得標，明顯護航賀揚企業核無疑義，況若依被告 洪炳煌所辯，開標時只要認定是原住民廠商或提出僱佣 四分之三原住民之證明即可，何以其指示司美琴於網路 上登打中文公開招標公告資料時，並未一併將需提出具 有原住民廠商資格證明之條件列為招標公告內，以週知 社會大眾，並讓有意參與投標廠商得以掌握並準備正確 之投標事宜。益徵熟悉招標作業之被告洪炳煌，明知本 案並無依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制 原住民廠商資格之情形所致。是被告洪炳煌上揭辯稱： 只要我認定是原住民廠商就符合資格云云，顯憑其個人 主觀之意擅自解讀，不足採信。 ⒊又被告洪炳煌請證人司美琴登打上網內容，於第2 次公 告時，特別加註公告內容附註投標廠商資格要「符合人 力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身 分證文件於投標文件」等內容，已如前述，依其文義， 顯係要求投標廠商須提出僱佣人力之原住民身分證文件 「於投標文件內」始符合投標資格，而非僅為履約條件 ，亦與投標廠商身分資格無涉。從而，投標廠商本無需 檢附具備原住民廠商身分之證明，且是否具備原住民廠 商身分，與該廠商是否有僱佣四分之三人力之原住民， 顯屬二事，尚難以有提出原住民廠商證明文件，即可認 定該廠商即具有僱佣四分之三人力之原住民，而此由參 與投標廠商即天盛行（見偵卷二第61至64頁）、順義企 業社（見偵卷二第77至80頁）、富邦管理有限公司（見 偵卷二第93至148 頁）均僅於投標文件內提出僱佣四分 之三原住民身分證件或併提出戶口名簿，均未提出原住 民廠商之證明文件可見一般。況參與投標上開廠商即順 義企業社柯信義具魯凱族之山地原住民身分，此有財團 法人金融聯合徵信中心查詢順義企業社之公司董監事及 經理人名單、戶役政連結作業系統各1 份（見本院前審 卷二第202 、203 頁）附卷可參。 ⒋又①本案河川守護隊計畫勞務採購案參與投標上開廠商 即程洹榮企業社負責人許麗秋則具有泰雅族原住民身分 ，亦有財團法人金融聯合徵信中心查詢程洹榮企業社之 公司董監事及經理人名單、戶役政連結作業系統、程洹 榮企業社103 年5 月20日函文及檢附原住民機構、法人 或團體證明書、戶籍謄本、決標公告各1 份（見本院前 審卷二第211 至212 頁、本院前審卷三第15至21頁）附 卷可參，復經程洹榮企業社股東即證人劉玉謙於本院前 審審判中具結證述：程洹榮企業社之負責人許麗秋為原 住民，且本案投標金額超過1 百萬元，一般是不需要原 住民廠商，一般廠商就可以，所以本案應該不需要原住 民廠商之證明，也沒有注意到這個細節等語（見本院前 審卷三第245 頁）明確；②證人莊進忠於本院前審審判 中亦證述：原住民地區的工程，金額在1 百萬元以下者 ，為保障原住民，所以要由原住民來承包（見本院前審 卷四第76頁），本案招標金額在100 萬元以上，照規定 不需要由原住民廠商優先承包，所以也不需要去審核他 到底是不是原住民廠商，我們所要求的只是他的員工要 用四分之三的廠商，如果沒有檢附四分之三的原住民員 工的證明文件，照規定在資格標的審查時就應該去掉， 而不能再參加價格標等語（見本院前審卷四第78頁）明 確。況被告洪炳煌於本院前審準備程序時亦坦承確實知 悉上開規定（見本院前審卷一第124 頁）。而經常承包 原住民地區工程標案之被告廖鈞伃為取得原住民廠商資 格，尚不辭勞費透過被告洪炳煌，先後找上同案被告方 阿葉、伍香蘭擔任其實際經營昌鉦公司、賀揚企業社之 名義負責人，就上揭情狀豈有不知之理；又若順義企業 社即柯信義、程洹榮企業社即許麗秋均知悉本案河川守 護隊計畫勞務採購案限定為原住民廠商即有投標資格， 何以其等未能檢具原住民廠商之證明文件，以爭取得標 之最大機會，尤其順義企業社即柯信義在業已檢具僱佣 多名原住民之身分證件外，竟連其本身即具有原住民廠 商之簡易證明文件，亦未提出，益徵被告洪炳煌要求證 人司美琴上網登打加註「符合人力僱用需四分之三為原 住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件」 之內容，任何習於承包原住民地區工程之投標廠商一見 即知悉核與「廠商需具備原住民廠商之資格」有別，且 本案投標金額已超出1 百萬元以上，亦無須限定由原住 民廠商始得優先承包之要件，要無可疑。 ⒌復參酌證人陳秀玲於偵訊時具結證述：（提示陳秀玲於 99年9 月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否實在？ ）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照我 陳述的記載，對於賀揚企業社開標時，有無檢具僱佣四 分之三為原住民身分及廠商具有原住民身分文件，我現 在不記得，但是我在製作調查筆錄時我有看過相關資料 ，我的陳述如同當時的筆錄為準，而其於調查員詢問時 證稱：當時依招標公告，投標廠商應檢附原住民身分證 文件才符合投標資格，不是廠商負責人須具備原住民身 分，賀揚企業社應不符合投標資格，因開標時沒有提出 僱佣原住民身分證文件於投標文件內供審標，僅是廠商 負責人伍香蘭是原住民身分而已等語（見偵卷一第369 、370 頁、他卷一第181 、185 頁），並於本院前審審 判中，經當庭交付其在調查站筆錄，經其逐字閱覽後， 亦具結證述其該次筆錄所述內容均實在（見本院前審卷 四第70頁），亦認為賀揚企業社於投標文件內未檢附僱 佣人力之原住民身分證文件，即不符合投標資格，均甚 明確。 ⒍在決標公告內，就永安資產管理顧問有限公司、有限責 任台灣區機關勞務動合作社、程洹榮企業社之不合格原 因，均登載為「本案人力僱佣需3/4 為原住民身分，廠 商未提出原住民身分證文件於投標文件內」，有該決標 公告在卷（見河川守護隊計畫相關公文冊卷第46至47頁 ）可參，證人湯耀宗於本院前審審判中具結證述，該決 標公告照程序上應該由業務單位的司美琴上簽，經過課 長洪炳煌簽准，經過主計、政風會辦後到秘書，再由司 美琴登打在網路上公告（見本院前審卷四第64頁），卻 與被告洪炳煌於南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表 上，就上開3 家廠商不合格之原因均親自書寫記載為「 不合格、未附原住民廠商證明」（見河川守護隊計畫相 關公文冊卷第122 、217 、232 頁），明顯與其中文公 開招標公告資料、決標公告內容記載不符，顯係增加中 文公開招標公告資料所無之限制，並獨就被告廖鈞伃實 際經營之賀揚企業社做相異於中文公開招標公告資料之 解釋，且在該次參與投標廠商中，亦僅被告廖鈞伃實際 經營之賀揚企業社有檢附賀揚企業社原住民廠商之證明 ，其餘參與投標廠商則均無提出，足見被告洪炳煌護航 被告廖鈞伃必可獲得河川守護隊計畫勞務採購案等情， 甚為明確。是被告洪炳煌徒憑自己主觀意見，復增加中 文公開招標公告資料所無之限制，並辯稱只要是原住民 廠商我就認定資格符合云云，實難憑採。 ⒎被告洪炳煌之選任辯護人雖為其辯稱：若被告洪炳煌、 廖鈞伃間，有事先謀議，何以賀揚企業社於投標時未檢 附原住民證件等語。然查，賀揚企業社於97年12月2 日 標得河川守護隊計畫勞務採購案後，被告洪炳煌、廖鈞 伃、李坤清才開始找尋且僱佣河川保育巡守隊人員20名 ，並於97年12月5 日開工（詳如下述），足徵賀揚企業 社於參與投標河川守護隊計畫勞務採購案時，因尚未僱 得任何員工，自無法提出有僱佣四分之三人力原住民之 身分證明文件，且被告洪炳煌明知此情，仍憑其擔任開 標程序之主持人暨具審定得標廠商權限，自認縱使賀揚 企業社於投標時未檢附原住民身分證件，其仍得利用前 開職務機會護航賀揚企業社得標，被告廖鈞伃自無懼於 可能遭判定不具投標資格之情形。況被告廖鈞伃於本院 前審中亦坦稱：其係上網看到公共工程投標就知道有該 工程要招標（見本院前審卷一第125 頁反面），又豈會 不知招標公告上有加註「本案之人力僱用需四分之三為 原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件 內」之限制資格，而未予提出，卻在中文公開招標公告 資料內根本未提及需要原住民廠商資格之情況下，僅提 出原住民廠商證明，反而未能提出僱佣人力限於四分之 三原住民身分之證明文件，顯見其亦知悉被告洪炳煌欲 以圖利護航其得標之舉甚明。從而，被告廖鈞伃參與投 標時，未檢附僱佣四分之三人力原住民之身分證明文件 於投標文件中，亦與事理無違。是辯護人此部分所辯， 尚非可採。 ⒏另被告洪炳煌之辯護人為其辯稱：審標非由被告洪炳煌 獨自能決定，且開標現場仍有其他人員在場監標，程序 並無違法可言，亦無廠商提出異議等語。惟查： ①投標廠商資格之有無及得標廠商為何，雖係由承辦人 員即證人湯耀宗負責初審，然在其不諳採購程序情形 下，開標時係由被告洪炳煌進行審定，業據證人湯耀 宗證述如前；況就證人湯耀宗當時審標、開標過程， 證人湯耀宗於本院前審審判中具結證稱：8 家廠商的 資格審查表都由我勾選，如果有問題我就會請示課長 洪炳煌，合格與不合格廠商，我都是請教課長洪炳煌 後，由他判定，經審判長提示河川守護隊計畫相關公 文冊，第61頁的賀揚企業社從文件上看來沒有問題， 但我不確定有無重複再跟課長做確認，第79頁的天盛 行也沒有問題，但我也不確定有無重複再跟課長做確 認，第95頁的天鋒行，因為他文件工程估價單是空白 ，因為我第一次辦理採購直接把人家判定不合格，當 然會擔心，所以有交由課長再做確認，第107 頁的順 義企業社，以勾選方式，以那時候我的經驗來看，應 該是沒有問題，第122 頁的永安資產管理顧問有限公 司，我沒有辦法判定，所以有請教主持人，第136 頁 的富邦管理有限公司，這有沒有問課長，其實我也記 得不是很清楚，第217 頁的有限責任臺灣區機關勞務 勞動合作社有附身分證，但沒有附原住民廠商證明， 所以這就是疑問，也有請教課長，第232 頁的程洹榮 企業社也是一樣，所以有再請教課長（見本院前審卷 四第60頁至第62頁）等語明確，是被告洪炳煌確有審 定投標廠商資格及判定得標廠商之權。況證人湯耀宗 於本院前審審判中業已逐家說明其當時審標情況，就 賀揚企業社部分雖有全部勾選，以文件來看應該是沒 有反應，然其亦不能確定有無請示被告洪炳煌，已經 證人湯耀宗證述明確（見本院前審卷四第62頁），而 非如被告洪炳煌之辯護人認為全然沒有問題，直接通 過審核一情（見本院前審卷四第239 頁反面至240 頁 ）。 ②又開標當時之在場監標人員即證人全秀蘭於原審審判 中具結證稱：監標人員的工作是看審標的過程有無照 正常的程序，但當時我不知道審標的內容等語（見原 審卷二第186 頁）；另監標人員即證人陳世欣於原審 審判中具結證稱：我們是看執行單位有無依照政府採 購法的程序，我們只是看程序而已，我們的監辦原則 是只要沒有違反政府採購法的程序就好，不管廠商有 無提出異議等語（見原審卷二第189 至190 頁）明確 ，足徵監標人員職責僅在監督開標程序，就形式上有 無違法，至審標過程及內容，該等人員並不過問，自 無從得知被告洪炳煌有前述護航賀揚企業社得標情形 。此外，現今採購實務上，機關於審查廠商投標文件 是否符合招標文件規定條件時，廠商尚無法檢視其他 廠商檢送投標文件內容，業據被告廖鈞伃於本院前審 準備程序中供稱：依我實際參與投、開標經驗，除我 自己檢附投標文件外，並沒有辦法看到其他家廠商所 檢附文件內容等語（見本院前審卷一第127 頁）可明 。從而，賀揚企業社於投標文件內，未檢附僱佣四分 之三人力原住民之身分證明文件，不符合投標資格等 情，其他投標廠商顯然無從知悉，自無法就此情狀提 出異議，是辯護人此部分所辯，亦不足採。 同案被告李坤清於投標、簽約過程參與情形，詳述如下： ㈠賀揚企業社有關河川守護隊計畫勞務採購案之投標文件， 係由同案被告李坤清送交南投縣信義鄉公所參加投標等情 ，業經同案被告李坤清於調查員詢問及偵訊時自承：當時 投標資料是廖鈞伃將填寫好的投標文件標封資料交給我， 拿到信義鄉公所參加投標；廖鈞伃將填好的投標資料，將 文件標好，我拿去信義鄉公所投標等語（見他卷二第262 、296 頁），核與被告廖鈞伃及證人湯耀宗供證情節相符 ，被告廖鈞伃於調查員詢問時供稱：是由我決定要投標填 寫好投標文件後，交給李坤清去投標處理等語（見他卷三 第153 頁）；於原審審判中供稱：投標的所有資料都是我 處理，是由李坤清代送相關資料給公所等語（見原審卷一 第39頁）。證人湯耀宗於原審審理時具結證稱：（有無印 象第1 次看到李坤清是在什麼時候？）第1 次好像是在11 月的時候，也是因為這個標案他才出現。（從第1 次看到 李坤清，到後來執行這個計畫的過程，對李坤清有無什麼 特別的印象？）有，在開標的時候有印象等語（見原審卷 二第87頁）明確，此部分事實，應堪認定。 ㈡河川守護隊計畫勞務採購案開標結束後，係由被告李坤清 持賀揚企業社之大小章至南投縣信義鄉公所，於開標紀錄 上用印等情，業據證人湯耀宗①於偵訊中具結證述：賀揚 企業社的大小章不是廠商在開標的時候當場蓋的，是我回 到辦公室把開標紀錄製作好以後才通知廠商來鄉公所用印 ，用印後才送主計室及政風室請他們監辦人員核章及審標 紀錄，我是打賀揚企業社投標文件上的資料所留的電話請 廠商來用印，是李坤清拿賀揚企業社的大小章來蓋章的等 語（見偵卷二第326 頁）；②於原審審判中具結證稱：開 標紀錄右下角的賀揚企業社大小章，是開標後由李坤清拿 賀揚企業社的大小章來蓋印的等語（見原審卷二第94頁） 明確，且有開標紀錄1 份（見他卷一第9 頁）在卷可稽。 此部分事實，亦堪認定。 ㈢南投縣信義鄉公所、賀揚企業社間，就河川守護隊計畫勞 務採購案簽約過程，業據①同案被告李坤清於調查員詢問 及偵訊時供承：我有將契約書蓋好賀揚企業社的大小章， 拿到信義鄉公所，因為當時承辦人湯耀宗不在，我將契約 書交給課長洪炳煌，請洪炳煌代為轉交辦理契約等語（見 他卷二第262 、296 頁）。②被告洪炳煌於原審審判中供 稱：我有幫忙依正常程序將信義鄉公所的契約書辦下來， 這是正常的契約程序，我只是口頭上答應李坤清要把它做 完等語（見原審卷二第281 頁）。③另被告廖鈞伃分別⑴ 於調查員詢問及原審審判中供稱：我是請李坤清負責得標 後簽訂契約及履約僱佣人員等，而我負責內部的文書及經 費收支核銷等工作；開標的時候我沒有到場，簽約是由李 坤清負責的等語（見他卷三第151 頁、原審卷三第24頁） ，⑵於本院前審審判中供稱：本案從一開始投標起，就全 權交由李坤清負責，也有提議李坤清可找洪炳煌幫忙等語 （見本院前審卷三第253 頁）明確。足徵卷附河川守護隊 計畫勞務採購案契約書（見他卷二第198 至203 頁）係由 同案被告李坤清蓋用賀揚企業社之大小章後，於97年12月 3 日，由同案被告李坤清代表賀揚企業社與南投縣信義鄉 公所簽訂該勞務採購契約書，且簽約過程中被告洪炳煌亦 有從旁協助，被告廖鈞伃並要同案被告李坤清如遇有困難 時，提議可找被告洪炳煌幫忙。 ㈣另自卷附上開勞務採購契約書所示內容，其中第10條定有 廠商應繳交履約保證金20萬元之規定（見他卷二第201 頁 ）觀之，賀揚企業社未於97年12月3 日簽約當日繳交該履 約保證金20萬元，而遲至97年12月16日始完成補繳，此有 信義鄉農會代理信義鄉公庫送款憑單回單㈠1 份（見他卷 二第197 頁）附卷可查。另證人湯耀宗亦於偵訊及原審審 判中均具結證稱：賀揚企業社在97年12月3 日簽約時，沒 有繳交履約保證金，好像是97年12月16日是李先生拿20萬 元現金給我，由我交到財政課入庫；賀揚企業社在簽約時 ，並沒有繳納履約保證金，是事後才把20萬元繳納到信義 鄉公所，履約保證金是由李坤清來鄉公所補繳的，賀揚企 業社與南投縣信義鄉公所簽訂契約時，洪炳煌有在場，他 知道賀揚企業社當時未繳交履約保證金，洪炳煌當時向我 表示廠商事後會將履約保證金補繳等語（見他卷二第251 頁、原審卷二第77、92頁）明確。由上可見，賀揚企業社 於97年12月3 日與南投縣信義鄉公所簽訂前開勞務採購契 約書時，並未繳交履約保證金20萬元，該保證金係由同案 被告李坤清至南投縣信義鄉鄉公所補繳，核與被告廖鈞伃 於調查員詢問時供稱：我是將履約保證金20萬元現金，交 給李坤清到鄉公所辦理繳納，至於辦理過程我就不清楚等 語相符（見他卷三第151 頁），足見同案被告李坤清除代 表賀揚企業社與南投縣信義鄉公所締結勞務採購契約外， 亦將被告廖鈞伃交付現金20萬元，持以前往南投縣信義鄉 公所繳納履約保證金等情，亦堪認定。 ㈤至證人陳秀玲雖分別①於調查員詢問時證稱：賀揚企業社 於97年12月3 日簽約時，沒有繳納履約保證金，直到簽約 後97年12月16日才以現金方式存入公庫即20萬元，作為履 約保證金，依規定簽約時，得標廠商未繳納履約保證金入 公庫內，就不可完成簽約對保手續，故賀揚企業社訂約後 才繳納履約保證金，係不符合規定，當時是由農業課技士 湯耀宗承辦，經課長洪炳煌核章同意完成簽約對保手續等 語（見他卷一第182 頁）；②於偵訊時具結證稱：簽約當 時沒有繳交履約保證金，不能簽約等語（見偵卷一第370 頁），惟審酌依本案河川守護隊計畫之中文公開招標公告 資料並未有繳納履約保證金之相關記載（見河川守護隊計 畫相關公文冊第14至15頁），與押標金保證金暨其他擔保 作業辦法第18條第1 項前段規定：「履約保證金之繳納期 限，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中合理訂 定之。」已有未合；而在勞務採購契約書第10條「保證金 」第一項固約定「廠商應繳交履約保證金20萬元整」（見 他卷二第201 頁、河川守護隊計畫相關公文冊第55頁）， 然未有繳納期限約定，依照押標金保證金暨其他擔保作業 辦法第18條第2 、3 項規定：「廠商未依規定期限繳納履 約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受 理。但其情形可以補正者，機關應定期命其補正；逾期不 補正者，不予受理。」、「機關辦理簽約，得不以廠商先 繳納履約保證金為條件。」。是賀揚企業社於簽約日雖未 繳納履約保證金，然此情形尚可補正，且亦非以廠商繳納 履約保證金作為簽約之前提要件，應可認定。是證人陳秀 玲前開證述：得標廠商未繳納履約保證金入公庫內，就不 可完成簽約對保手續等語內容，顯與中文公開招標公告資 料、勞務採購契約書約定及押標金保證金暨其他擔保作業 辦法規定未盡相符；況前揭勞務採購契約書第1 條第5 款 約定：「除另有規定外，契約以本所簽約之日為簽約日， 並溯及自本所決標之次日起生效」，爰除契約另有規定外 ，該契約係自決標次日起生效，本案決標公告載明決標日 期為97年12月2 日，簽約日為97年12月3 日，為決標次日 ，而依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條第1 項後 段規定：「查核金額以上之採購，應訂定14日以上之合理 期限。」則賀揚企業社於97年12月2 日得標，翌日締約， 於97年12月16日繳納履約保證金，尚在上開辦法所定合理 期限範圍內，此有行政院公共工程委員會103 年4 月9 日 工程企字第10300085850 號函文檢附工程會意見對照表及 附件1 、2 （見本院前審卷二第151 至156 頁）在卷可參 。證人莊進忠於調查員詢問時亦證稱：一般工程採購可在 開工後2 星期繳交，本採購案係勞務採購，不須申報開工 等語（見他卷三第2 頁反面）。是尚難憑被告洪炳煌容許 同案被告李坤清延後繳納履約保證金20萬元等情，逕行推 論被告洪炳煌明知違法進而護航賀揚企業社之舉措之一， 應予釐清說明。 ㈥綜上，同案被告李坤清就賀揚企業社投標河川守護隊計畫 勞務採購案過程即投標、簽約、繳納履約保證金等階段， 均有參與，且其於偵訊時供稱：（該勞務採購案，投標廠 商是否需檢附人力僱佣需四分之三為原住民身分的證明文 件？）對。（你投標時有無附僱佣人力為四分之三為原住 民？）我忘了。（簽約時是否要繳履約保證金？）要，需 交20萬元履約保證金。（97年12月3 日簽約時，是否有繳 這20萬元？）沒有。（為何未繳履約保證金，還可簽約？ ）我忘了我是否有付，我知道我事後有趕快去補。（投標 前是否未找到相關有意願擔任臨時人員的原住民？）是。 因我是在公所投標，我得標後才在那裡馬上找人。（投標 前是否未檢附相關證明文件？）應該是等語（見他卷二第 296 至297 頁）明確。是賀揚企業社於標得河川守護隊計 畫勞務採購案後，始僱佣河川保育巡守隊人員，則同案被 告李坤清就投標時，其所持賀揚企業社之投標文件內未檢 附僱佣四分之三人力原住民之身分證明文件等情，應屬知 悉，且其亦供稱知悉投標廠商需檢附該等原住民身分證明 文件始符合投標資格，而其忘記了；另被告廖鈞伃於本院 前審亦供稱：本案從一開始投標開始，就全權交由李坤清 負責，也有提議李坤清可找洪炳煌幫忙（見本院前審卷三 第253 頁）等語；復參酌被告洪炳煌擔任南投縣信義鄉公 所農業課課長，亦為本河川守護隊計畫勞務採購案承辦人 即證人湯耀宗之主管，擔任開標主持人，均為同案被告李 坤清所知悉，則同案被告李坤清參與本案投標，並於開標 翌日隨即持賀揚企業社之大小章前往南投縣信義鄉公所締 結河川守護隊計畫勞務採購契約，簽約時洪炳煌亦在場； 再參以其代表賀揚企業社與南投縣信義鄉公所簽約時，未 繳交履約保證金，惟係由被告洪炳煌協助完成簽約，並獲 得延期補繳，益徵同案被告李坤清知悉賀揚企業社即使未 依招標文件規定投標、投標文件不符合招標公告規定，仍 得被認定符合投標資格且順利得標，其就被告洪炳煌身為 信義鄉公所農業課課長，且具有審查投標廠商資格及審定 得標廠商等權限之被告洪炳煌有從中護航乙情，暨被告廖 鈞伃擔任實際負責人之賀揚企業社標得河川守護隊計畫勞 務採購案等情，顯知悉甚明。是同案被告李坤清辯稱：我 是投標案之後才知道賀揚企業社有投標河川守護隊計畫， 是廖鈞伃得標後才僱佣我，我沒有參與投標、簽約，履約 保證金也不是我拿去的云云，不足採信。 賀揚企業社就河川守護隊計畫勞務採購案之履約及薪資發放 情形，茲詳述如下： ㈠賀揚企業社標得河川守護隊計畫勞務採購案後，被告廖鈞 伃、同案被告李坤清始尋得河川保育巡守隊人員20名（包 括外勤人員17人、內勤人員3 人），並由同案被告李坤清 負責管理巡守隊外勤人員、督導工作執行暨後續檢附文件 向南投縣信義鄉公所辦理核銷請款等情，業據①被告洪炳 煌於原審審判中供證：有跟張國興提過要請他擔任河川守 護隊計畫的成員，河川守護隊計畫決標之後，李坤清請我 幫忙介紹工人，我才去問張國興，張國興跟我有比較多的 接觸機會，所以常會遇到，我才會跟張國興講說賀揚企業 社有標到這個案子，是不是可以去跟具原住民身分的人講 一下等語（見原審卷二第278 至279 頁）。②被告廖鈞伃 ⑴於調查員詢問時供稱：於97年12月間得標後，我委託李 坤清負責管理僱佣巡守隊人員，外勤員工都是李坤清找人 僱佣的，我僅僱佣內勤人員黃錫鈞、廖苔伶、吳惠雪3 人 ，由李坤清負責本計畫僱佣員工、現場管理及申請驗收付 款等文件處理等語（見偵卷一第410 至412 頁）；⑵於偵 訊時供稱：河川守護隊計畫的20個員工，內勤3 個人是我 僱佣，外勤17個人是李坤清僱佣的，我得標以後，僱佣李 坤清管理整個標案的執行，李坤清還負責領公庫支票給我 領現金去發薪水，還要做月報表，還有拿發票去核銷等語 （見偵卷二第319 至321 頁）。③同案被告李坤清亦於調 查員詢問、偵訊時供承：由我僱佣巡守隊人員，並辦理申 報勞健保費用，於合約期間每月要驗收請領合約款項時， 將製作好的簽到簿等文件，送交湯耀宗或洪炳煌辦理驗收 算付款；這些臨時人員都是我去僱佣，在公所很多人在那 裡等就業，得標後，我開始在他們公所招募等語（見他卷 二第265 、297 頁）明確，核與河川保育巡守隊人員即證 人梁梅花、李寶珠、王欣潔、呂布、伍慧雯、伍麗霜、幸 源豐、全來明、米田秀美、谷金定、幸梅花、松東光、金 文學、司仁平、梁司金葉、金立春、金惠美、金月里、黃 錫鈞、吳惠雪、司玲花、張國興、廖苔伶證述內容相符（ 梁梅花部分見他卷一第79至83頁、偵卷一第311 至328 頁 、偵卷二第335 至341 頁、原審卷二第109 至117 頁；李 寶珠部分見他卷一第85至87頁、偵卷二第335 至341 頁、 原審卷二第119 至124 頁；王欣潔部分見他卷一第89至93 頁、偵卷一第311 至328 頁、偵卷二第335 至341 頁；呂 布部分見他卷一第95至98頁、偵卷一第337 至355 頁、原 審卷二第177 至182 頁；伍慧雯部分見他卷一第105 至 108 頁、偵卷一第337 至355 頁；伍麗霜部分見他卷一第 110 至113 頁、偵卷一第337 至355 頁；幸源豐部分見他 卷一第115 至117 頁、偵卷一第337 至355 頁；全來明部 分見他卷一第119 至121 頁、偵卷一第311 至328 頁；米 田秀美部分見他卷一第123 至126 頁、偵卷一第337 至 355 頁；谷金定部分見他卷一第128 至131 頁、偵卷一第 337 至355 頁；幸梅花部分見他卷一第133 至136 頁、偵 卷一第337 至355 頁；松東光部分見他卷一第138 至140 頁、偵卷一第337 至355 頁；金文學部分見他卷一第142 至145 頁、偵卷一第311 至328 頁；司仁平部分見他卷一 第147 至150 頁、偵卷一第337 至355 頁；梁司金葉部分 見他卷一第152 至155 頁、偵卷一第311 至328 頁、偵卷 二第335 至341 頁；金立春部分見他卷一第157 至160 頁 、偵卷一第311 至328 頁；金惠美部分見他卷一第162 至 165 頁、偵卷一第337 至355 頁；金月里部分見他卷一第 169 至172 頁、偵卷一第311 至328 頁；黃錫鈞部分見他 卷一第68至71頁、偵卷一第311 至328 頁；吳惠雪部分見 他卷一第72至74頁、偵卷一第311 至328 頁；司玲花部分 見他卷一第75至77頁；張國興部分見他卷一第100 至103 頁、偵卷一第337 至355 頁、原審卷二第128 至136 頁； 廖苔伶部分見他卷三第11至16、34至38頁、100 年度偵字 第1610號卷第38至42頁）。此部分事實，應可認定。 ㈡前開巡守隊人員於97年12月5 日開工後，經被告廖鈞伃指 示同案被告李坤清向外勤人員即梁梅花、李寶珠、王欣潔 、梁司金葉、呂布、司仁平6 人表示毋庸每日到工，若有 長官欲巡視時，始依同案被告李坤清通知上工，使上開外 勤人員於僱佣期間內，除扣除例假日外，並未每日按實到 工等情，業據①同案被告李坤清於原審審判中供承：有跟 外勤人員說這個月只要工作8 天就好了，不用每月工作20 幾天，不用每天來，那是廖鈞伃指示我這樣說的等語（見 原審卷三第35頁）。②證人梁梅花於調查員詢問、偵訊及 原審審判中證稱：僱佣我的李坤清向我表示，98年2 月以 後可以不用到陳有蘭溪流域做河川巡守工作，但長官來視 察時就必須來做河川巡守工作，所以只給我1 個月8 千元 工資，我只有做2 個月，因為李先生告訴我可以不用去等 語（見他卷一第80至81頁；偵卷一第318-1 頁；原審卷二 第115 頁）。③證人李寶珠於偵訊時具結證稱：我沒有去 工作，所以才領1 個月8 千元，是李坤清告訴我不用去工 作等語（見偵卷二第336 頁）。④證人王欣潔於調查員詢 問及偵訊時具結證稱：剛開始我們有每天去工作，但經過 1 、2 個月以後，老闆李先生告訴我不必每天去工作，只 要等他通知再去工作，所以只發8 千元給我們；97年12月 底到98年2 月間我們都有去巡，但是3 月以後李先生就叫 我們不用去做，除非他有打電話給我們，我們才去做，我 們沒有去做的時候，1 個月還有領8 千元等語（見他卷一 第92頁、偵卷一第318 －1 頁、偵卷二第336 頁）。⑤證 人梁司金葉於偵訊時具結證稱：我只有1 個月去鄉公所開 會1 次，沒有去上工，只知道發錢的人叫李大哥，我不清 楚他叫什麼名字，他叫我不用去上工，我就沒有去上工等 語（見偵卷二第336 頁）。⑥證人呂布於調查員詢問時證 稱：我每個星期約工作3 天，97年12月至98年2 月每個月 薪資8 千元，之後每個月月薪少1 千元，98年5 月是5 千 元，98年6 月是4 千元，我不清楚月薪逐漸減少原因等語 （見他卷一第96至97頁），於原審審判中具結證稱：我薪 水算月，每月向包商領8 千元，包商即李坤清，剛開始第 1 個月領8 千元，之後每個月少領1 千元，最後1 個月才 領5 千元（見原審卷二第176 至182 頁）。⑦證人司仁平 於調查員詢問及偵訊時證稱：當時被交待第1 個月要每天 上工，之後就不用每天去護溪，故工資改為每個月8 千元 ，我還是有去護溪巡守，只是沒有每天去等語（見他卷一 第149 頁、偵卷一第341-2 頁）。爰審酌證人梁梅花、李 寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平證述內容，核與 同案被告李坤清所述情節相符。此部分事實，應可認定。 ㈢證人湯耀宗於偵訊及原審審判中均具結證稱：有一次去東 埔沙里仙溪去巡視，我們到現場有通知李先生，他們的人 員在1 個小時後才到場跟我們會合，當初來的時候有4 個 工作人員，並沒有做很詳細紀錄，我本來要做紀錄，我回 報課長洪炳煌，說他們工作服裝不整，他們穿涼鞋，他們 也沒有帶巡視工具相機，洪課長說人力已委外去管理，我 們公所不用去查他們工作情形；我們委外河川守護隊有幾 次都是電話可以聯絡到，但是本人聯絡不到的情形，另一 次是人員有到，但是人員服裝及所攜帶器具不符合工作需 要，我們認定這些人當時並沒有要去執行勤務，到場人員 也不足，我當時有向課長洪炳煌反應委外勞務工作情形， 洪炳煌跟我說委外人員管理由委外廠商自己處理就好，我 只要把信義鄉公所自行進用人員管理好即可；那次是當天 通知限定時間到東埔溫泉下野溪會合，李坤清表示附近有 他們的隊員，我到現場等約30分鐘都沒有人到，後來有兩 個女子及2 到3 位男子到場，他們到場後身上都沒有任何 裝備，照相機及製作巡察紀錄的簿本也沒有，印象深刻是 因為該2 名女性穿著高跟鞋、裙子，衣著較裸露、鮮艷， 於巡查工作環境來說，該服裝蠻危險的等語（見他卷二第 251 頁、原審卷二第77至78、85、89、91頁）明確，益徵 巡守隊確實有部分外勤人員未實際到工，致使證人湯耀宗 前往工作現場巡視時，發覺工作人數不足或裝備不齊或不 整情形。復依河川守護隊計畫勞務採購契約書第8 條第7 款及第9 條第2 款規定，信義鄉公所具有要求賀揚企業社 提供符合契約規範品質之權限（見他卷二第200 至201 頁 ），惟自證人湯耀宗上開證詞內容可知，被告洪炳煌有 指示證人湯耀宗毋庸詳實查核賀揚企業社履約狀況等情， 足徵被告洪炳煌護航放水之舉，亦為明確。 ㈣上述外勤人員即梁梅花等人，雖有前開未實際到工情形， 同案被告李坤清仍於每月發放薪資時，要求渠等在各自當 月簽到紀錄簿上，補填載每日簽到退之不實內容等情，業 據①同案被告李坤清於偵訊時供承：簽到簿是事先給員工 每個人1 個月有1 張，我在月底的時候收回來，另外領8 千元那幾個，我是發薪水時，請他們當場簽1 個月的簽到 簿。梁梅花他們沒有每天上班，我還會要求他們每個月把 簽到簿給簽滿等語在卷（見偵卷二第317 至318 頁）。② 證人梁梅花於調查員詢問、偵訊及原審審判中證稱：我沒 有每天簽到退，每個月簽到退簿是在每個月領工資的那天 ，僱佣我的李先生才會交給我簽名；每個月領錢時，就簽 當月簽到退簿，是李坤清叫我們把簽到簿簽完。是1 個月 份1 次簽完，是李先生在領薪水的時候拿給我簽的等語（ 見他卷一第80至81頁、偵卷二第336 頁、原審卷二第111 頁）。③證人李寶珠於調查員詢問及偵訊時證稱：這是我 的親筆簽名，是在第1 次上工時就1 次簽完，簽了幾個月 我不記得了；是李坤清叫我把領錢那個月的簽到簿簽滿等 語（見他卷一第86至87頁、偵卷二第336 頁）。④證人王 欣潔於調查員詢問及偵訊時證稱：我們領薪水時，李先生 會請我和梁梅花、李寶珠3 人1 次在簽到退簿上將當月的 每日工作簽到退；是每個月跟李坤清領錢的時候，李坤清 叫我們把簽到簿簽完等語（見他卷一第92頁、偵卷二第33 6 頁）。⑤證人梁司金葉於調查員詢問及偵訊時證稱：每 個月領薪水時李先生會拿當月的簽到退簿，要大家1 次簽 完；我沒有去上工，也有把領錢那個月的簽到簿簽滿，是 李大哥叫我簽的等語（見他卷一第153 至154 頁、偵卷二 第336 頁）。⑥證人呂布於調查員詢問及原審審理時證稱 ：我是於每個月發薪日當天1 次在本月份的簽到簿上簽到 、退，並無每天簽到、退；是1 個月簽1 次，每月都在領 錢的時候簽到、簽退，是李坤清把簽到簿給我簽名的等語 （見他卷一第96頁、原審卷二第179 頁）。⑦證人司仁平 於調查員詢問時證稱：每個月發工資時，張國興會通知1 位先生到東埔村將工資發放給我，並當場把當月份的簽到 退簿1 次簽完等語（見他卷一第148 頁）。爰審酌證人梁 梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平證述內 容，核與同案被告李坤清所述內容相符，復有該等外勤人 員之各月份簽到紀錄簿在卷（見偵卷一第139 、144 、14 6 、152 、155 、162 、172 、175 、187 、188 、192 、193 至195 、206 、208 至209 、213 至214 、237 至 238 、240 、243 、248 、250 、253 至255 、278 、28 0 、286 至288 、294 、296 、300 至302 頁）可稽，該 部分事實，足堪認定。此外，外勤人員即梁梅花等人既有 前述未實際到工情形，則卷附各月份工程月報表記載，扣 除例假日外，每日均有20人上工內容（見偵卷一第134 、 158 、178 、201 、224 、245 、266 至267 頁），顯為 不實登載。就此等登載不實工程月報表係由何人製作等情 ，被告廖鈞伃於偵訊及原審審判中陳稱：賀揚企業社每個 月申請核銷的工程月報表，是我請李坤清幫我做的，他每 個月拿簽到簿給我看，看完就交給李坤清做月報表；賀揚 企業社之工程月報表由李坤清製作等語（見偵卷二第319 至320 頁、原審卷三第12頁）；且同案被告李坤清於偵訊 時供承：簽到簿表格是公所給我，我拿去給員工簽名，工 作表也是公所給我的，員工每組每日需填寫1 份工作表交 給我，我整理後再給公所辦理核銷，所以是我收集之後再 拿去給公所承辦人等語（見他卷二第297 頁），可見同案 被告李坤清負責收集及整理巡守隊人員之簽到簿、每日工 作報表等資料後檢送南投縣信義鄉公所辦理核銷，而該等 簽到簿、日報表既係填寫每月工程月報表所需文件，且同 案被告李坤清有要求外勤人員填載不實簽到退紀錄之情事 ，已如前述，堪認屬核銷資料之工程月報表，亦係由同案 被告李坤清製作並為不實內容登載。是被告廖鈞伃所述， 賀揚企業社之工程月報表係由同案被告李坤清製作等情， 核與前揭事證相符，應堪採信。 ㈤被告廖鈞伃指示同案被告李坤清以工作日數不足為由，僅 支付如附表所示實發數額之薪資予外勤人員即梁梅花、李 寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平6 人，另指示同 案被告李坤清僅支付如附表所示實發金額之薪資予其餘外 勤人員14人（除如附表編號21外）等情，業經同案被告李 坤清於調查員詢問時供稱：98年3 月至98年7 月間，受僱 員工約有6 、7 個人就沒有依鄉公所核銷的薪資轉發給員 工了，其中外勤員工梁梅花、王欣潔、呂布、司仁平、梁 司金葉5 人，98年3 至7 月份，我僅發放給每個月8 千元 工資，廖鈞伃知情，因為我是依她的意思，而且她只交給 我此5 人每個月薪資8 千元，要我轉發而已；我是依廖鈞 伃的意思，沒有將全部的薪資轉發給員工，我是依廖鈞伃 給我的員工名單與金額發予巡守隊員等語（見偵卷一第42 0 至421 頁）；於偵訊時供稱：我知道他們沒有每天上工 ，所以只有給他們8 千元，那是廖鈞伃叫我發8 千元給他 們等語（見偵卷二第317 至318 頁）；於原審審判中陳稱 ：河川守護隊計畫員工的薪水是廖鈞伃口頭告訴我要發給 員工多少，並將薪水交給我去發的；薪資發放是由廖鈞伃 拿單子給我，我就按照單子發放，回去之後我再把單子還 給廖鈞伃等語（見原審卷一第51頁、原審卷三第31頁）明 確，並有證人即巡守隊外勤人員梁梅花、李寶珠、王欣潔 、呂布、伍慧雯、伍麗霜、幸源豐、全來明、米田秀美、 谷金定、幸梅花、松東光、金文學、司仁平、梁司金葉、 金立春、金惠美、金月里、司玲花、張國興證述在卷（梁 梅花部分見他卷一第79至83頁、偵卷一第311 至328 頁、 偵卷二第335 至341 頁、原審卷二第109 至117 頁；李寶 珠部分見他卷一第85至87頁、偵卷二第335 至341 頁、原 審卷二第119 至124 頁；王欣潔部分見他卷一第89至93頁 、偵卷一第311 至328 頁、偵卷二第335 至341 頁；呂布 部分見他卷一第95至98頁、偵卷一第337 至355 頁、原審 卷二第177 至182 頁；伍慧雯部分見他卷一第105 至108 頁、偵卷一第337 至355 頁；伍麗霜部分見他卷一第110 至113 頁、偵卷一第337 至355 頁；幸源豐部分見他卷一 第115 至117 頁、偵卷一第337 至355 頁；全來明部分見 他卷一第119 至121 頁、偵卷一第311 至328 頁；米田秀 美部分見他卷一第123 至126 頁、偵卷一第337 至355 頁 ；谷金定部分見他卷一第128 至131 頁、偵卷一第337 至 355 頁；幸梅花部分見他卷一第133 至136 頁、偵卷一第 337 至355 頁；松東光部分見他卷一第138 至140 頁、偵 卷一第337 至355 頁；金文學部分見他卷一第142 至145 頁、偵卷一第311 至328 頁；司仁平部分見他卷一第147 至150 頁、偵卷一第337 至355 頁；梁司金葉部分見他卷 一第152 至155 頁、偵卷一第311 至328 頁、偵卷二第 335 至341 頁；金立春部分見他卷一第157 至160 頁、偵 卷一第311 至328 頁；金惠美部分見他卷一第162 至165 頁、偵卷一第337 至355 頁；金月里部分見他卷一第169 至172 頁、偵卷一第311 至328 頁；司玲花部分見他卷一 第75至77頁；張國興部分見他卷一第100 至103 頁、偵卷 一第337 至355 頁、原審卷二第128 至136 頁）。 ㈥被告廖鈞伃雖辯稱：巡守隊外勤人員薪資均由李坤清負責 發放，我沒有要求李坤清短發薪資，也不清楚外勤人員實 際工作日數云云。辯護人則為其辯護稱：被告廖鈞伃得標 後即將本標案執行全權委由同案被告李坤清辦理，對於同 案被告李坤清擅自扣留巡守隊外勤人員薪資乙事並不知情 等語。惟查： ⒈賀揚企業社承包河川守護隊計畫勞務採購案所請領之廠 商管理費即廠商利潤，為各月份預算金額5 ％，合計共 15萬5,289 元（1 萬8,871 元＋2 萬2,018 元＋2 萬2, 018 元＋2 萬2,018 元＋2 萬2,018 元＋2 萬2,018 元 ＋2 萬2,018 元＋4,310 元），有河川守護隊計畫勞務 採購決算表、結算明細表、請領經費概算在卷（見他卷 二第3 至5 、9 至11、14至16、20至22、26至28、32至 33、36、38至41頁）可佐，並經證人即同案被告李坤清 於偵訊中具結證述明確（見他卷二第299 頁），且有南 投縣信義鄉公所106 年9 月27日信鄉農字第1060020424 號函1 份（參見本院卷宗㈡第4 頁至第6 頁）附卷可參 ，此部分事實，應可認定。 ⒉被告廖鈞伃辯稱，其係以前5 個月每月2 萬2 千元，後 2 個月每月2 萬5 千元，共計16萬元代價，委由同案被 告李坤清負責現場管理及核銷請款等工作等語（見偵卷 一第412 、419 至420 頁、原審卷三第15頁），然核與 同案被告李坤清於本院前審審判中陳稱，被告廖鈞伃就 上開河川守護計畫中，前5 個月給付其每月2 萬2 千元 ，後2 個月給付其每月2 萬5 千元，但後2 個月每個月 多的3 千元，是被告廖鈞伃要其另行管理清潔虎山農場 費用（見本院卷一第128 頁）明確，爰審酌同案被告李 坤清就其自己因本案所得薪資數額為何，記憶最為明確 ，應以其上揭所述內容較為可信，是被告廖鈞伃係以每 月2 萬2 千元，共計15萬4 千元代價，委由同案被告李 坤清負責現場管理及核銷請款等工作等情，應堪認定。 ⒊另賀揚企業社就本案河川守護隊計畫，除需支付同案被 告李坤清上開薪資外，並無其他成本支出等情，此有財 政部中區國稅局南投分局107 年3 月14日中區國稅南投 銷售字第1070201213號函檢附97、98年度營業成本明細 表各1 份（參見本院卷宗㈡第209 、225 、227 頁）附 卷可參。復參酌證人即同案被告李坤清於偵訊中具結證 述：我有扣員工他們錢，因照相器材丟掉，及員工上一 半跑掉的，我看是多少錢就扣多少，有好幾個被我扣錢 ，我有告訴他們我那幾天未看到你們，我就扣款，他們 也知道，因他們互相會了解等語（見他卷二第298 頁） 觀之，益徵上揭情狀屬實。至被告廖鈞伃提出河川守護 隊計畫支出表1 份（參見本院卷宗㈠第129 頁）所載內 容，僅係其個人製作報表，並無單據可資證明等情，業 據被告廖鈞伃於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗㈠ 第113 頁），尚難為有利於被告洪炳煌、廖鈞伃事實之 認定，附此敘明。 ⒋賀揚企業社即被告廖鈞伃承包河川守護隊計畫勞務採購 案利潤為15萬5,289 元，扣除成本即委由同案被告李坤 清負責現場管理及核銷請款等工作報酬15萬4 千元，是 本案承包工程獲利僅為1,289 元，應可認定。核與被告 廖鈞伃投注大批人力、財物相較，顯然不成比例，至為 明確，衡情當係被告廖鈞伃、同案被告李坤清為圖另有 其他不法所得目的而為，實屬明確；又同案被告李坤清 既按月領取固定薪資2 萬2 千元，而剋扣外勤人員薪資 所得不法利益，又非由其全部取走，則同案被告李坤清 當無要求未按日到場工作之梁梅花等6 人一次填寫整月 份之簽到簿，形成其等有每日到工之不實假象，於簽到 簿上簽寫不實之到工情形，並製作業務上不實之工程月 報表，以致不法所得全遭被告廖鈞伃中飽私囊之必要， 實難認為同案被告李坤清有何獨自為上開不法情事，而 特意不告知被告廖鈞伃之動機存在；另參酌被告廖鈞伃 投標河川守護隊計畫勞務採購案金額為346 萬元，衡情 被告廖鈞伃亦無可能逕行將此金額龐大工程，僅以每月 2 萬多元代價即全權委由他人處理而毫不過問，足認被 告廖鈞伃顯有指示同案被告李坤清藉剋扣員工薪資以從 中詐財等情屬實。是同案被告李坤清所稱被告廖鈞伃指 示其短發薪資等情，應堪採信，且被告廖鈞伃確有藉由 短發外勤人員薪資之方式，以圖詐得其間差額之不法意 圖，亦可認定。 ㈦另同案被告李坤清雖就其負責僱佣、管理及督導巡守隊外 勤人員等情，改詞辯稱：我沒有去僱佣及管理河川巡守隊 人員，那些人我都不認識，我只負責發放垃圾袋、夾子、 收取日報表、簽到簿云云；另就短發薪資等情，亦改辯稱 ：我是依廖鈞伃指示沒有將全部的薪資轉發給員工，我曾 問過廖鈞伃為何簽到退日數與實際發放工資有出入，廖鈞 伃要我不要管，照她講的，誰發多少就發多少云云。惟查 ，上開巡守隊外勤人員有多人均為同案被告李坤清僱佣， 業如前述，且同案被告李坤清①於調查員詢問時供稱：我 前往河川巡視僱佣人員工作情形，他們若沒有正常上工時 （溜班），且僱佣人員遺失相機、望遠鏡等用品，我會向 他們扣薪處罰，以購買相機、望遠鏡等設備等語（見他卷 二第266 頁）；②於偵訊時供稱：我有扣他們錢，因照相 器材丟掉，及員工上一半跑掉的，我看是多少錢就扣多少 ，有好幾個被我扣錢，我有告訴他們我那幾天未看到你們 ，我就扣款，他們也知道，因他們互相會了解等語（見他 卷二第298 頁）；③於原審法院羈押訊問時供稱：因為有 些員工丟掉東西或未按時上班，我有扣他們薪水，還有他 們健保費沒有繳的，我也有扣掉，這部分我再還給公所就 好了，我現在才知道把這個情形要告知鄉公所等語（見10 0 年度聲羈字第19號卷第16頁）；④於原審審判中陳稱： 河川巡守人員要去巡守什麼地方，是由我安排的，我是用 他們所住的地方去安排，我叫他們上工而他們沒有出來的 ，我就告訴他們沒有出來就要扣款等語（見原審卷三第30 、40頁）。由此可見，同案被告李坤清確有負責管理、督 導巡守隊外勤人員之工作情形，始會安排人員工作地點、 監督人員按時上工及維護巡守裝備，非僅止於負責發放垃 圾袋、夾子、收取日報表、簽到簿等瑣事；且同案被告李 坤清於賀揚企業社投標河川守護隊計畫勞務採購案之過程 中，無論投標或簽約，無一不參與，其明知契約內容，竟 仍依被告廖鈞伃指示短發薪資，益徵其與被告廖鈞伃確有 共同犯意聯絡，是其前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足 採信。 賀揚企業社就河川守護隊計畫勞務採購案核銷情形，詳述如 下： ㈠同案被告李坤清於98年1 月至同年7 月代表賀揚企業社， 每月向南投縣信義鄉公所請領河川守護隊計畫各期合約款 項時，均檢送巡守隊人員退休金及保險費繳費依據、人員 簽到簿、工程月報表、內含工作執行情形照片之記憶卡等 資料予信義鄉公所等情，業據同案被告李坤清供承在卷（ 見他卷二第297 頁、偵卷一第467 頁、原審卷一第50頁） ，核與被告洪炳煌、廖鈞伃供證情節相符（見他卷三第46 至47、119 、152 、270 頁），並有上開巡守隊人員退休 金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報表、工作執 行情形照片等資料（見河川守護隊計畫相關公文冊第269 至285 、310 至316 、327 至329 、336 至342 、352 至 354 、366 至370 、389 至396 、397 至401 、420 至42 8 、442 至452 、473 至477 、536 至554 頁、偵卷一第 134 至155 、158 至176 、178 至199 、201 至221 、22 4 至243 、245 至264 、266 至308 頁）在卷可稽，此部 分事實，應堪認定。 ㈡①證人即南投縣信義鄉公所農業課職員司涵恩⑴於調查員 詢問時證稱：97年12月間，前課長洪炳煌曾問我有關廠商 核銷相片要如何編排製作，我有在辦公室內教他如何處理 等語（見他卷一第193 頁）；⑵於偵訊時具結證稱：第一 次要申請核銷的時候洪炳煌有問我他那邊核銷的相片如何 編排等語（見偵卷一第373 頁）。②證人即農業課職員林 佳文⑴於偵訊時具結證稱：洪炳煌有於97年12月至98年7 月間，要求我協助得標廠商賀揚企業社製作核銷之相片資 料，洪炳煌他有時候拿照片或記憶卡給我，有時候是委外 的工作人員拿照片或記憶卡，我就把施工前中後的照片貼 在一張紙上註記，洪炳煌課長說委外的人不會做，就請我 幫忙做，依照規定應該是要由委外的工作人員來做核銷相 片，賀揚企業社每期領取合約款之相片均係洪炳煌要求我 製作核銷相片等語（見偵卷一第374 頁）；⑵於原審審判 時具結證稱：卷宗內所附照片是由我所編排，當時洪炳煌 好像有說是因為委外人員不會做照片的編排才交由我來做 。（在信義鄉公所工作的時候，一般委外處理的業務，是 否需要妳來做相片資料整理？）當時我剛接工作，所以我 不知道，但如果是以現在的話，委外處理的業務我是不需 要做相片資料整理；每一期的核銷資料照片，都是由我整 理，洪炳煌有要求我製作相片並表示廠商會補貼我製作相 片的費用，但實際上我並未收到任何補貼費用等語（見原 審卷二第196 至199 頁）。③證人即玉山營造股份有限公 司負責人吳信乾於本院審理時證稱：我先前承包南投縣信 義鄉公所案件，去請款前要先準備好驗收的結算書，裡面 含相片、發票等，大部分都是公司小姐做的，再由公司的 人送過去給信義鄉公所承辦人員，沒有交給信義鄉公所的 人來做，如果有需要補齊資料，也是由我們公司的人補等 語（見本院前審卷三第233 頁反面至234 頁）。④證人即 廣澐營造有限公司負責人陳建宇於本院前審審判中亦證稱 ：我係承○○○鄉○○○○○路面擋土牆工程，請款時， 我們會準備施工相片、材料試驗的憑證、保險費、空污費 的憑據，送到監造公司，請監造公司幫我們做結算書，最 後由監造公司送到信義鄉公所，信義鄉公所的公務員不會 幫我們製作這些東西，從來沒有過有這樣的經驗（見本院 前審卷三第238 頁反面至239 頁）。依上揭證人證述內容 觀之，可見被告洪炳煌於97年12月間，先要求證人司涵恩 指導被告洪炳煌製作、編排上開申請本案河川守護隊計畫 勞務採購案核銷撥款時所須檢附工作執行情形照片，再每 月指示證人林佳文代賀揚企業社製作及編排上開照片，且 依證人林佳文證詞，該等工作原應由委外廠商即賀揚企業 社負責完成，在賀揚企業社未為製作情形下，被告洪炳煌 不僅未要求賀揚企業社補行製作，竟命該鄉公所職員代為 製作，顯屬故意通融、護航之舉。 ㈢賀揚企業社每月辦理核銷撥款檢附各巡守隊人員每月（97 年12月至98年7 月）簽到簿記載，應作天數及實作天數等 內容，均係被告洪炳煌逐一填寫等情，業據被告洪炳煌於 調查員詢問時供承：簽到簿上應作天數、實作天數等內容 ，係我親筆填寫的，以符合核銷程序等語在卷（見他卷三 第47頁），核與證人即信義鄉公所主計室主任陳秀玲於偵 訊中具結證述：（提示陳秀玲於99年9 月27日在南投縣調 查站所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過 筆錄才簽名，筆錄是依照我陳述的記載，而其於調查員詢 問時證稱：合約期間驗收及撥付7 期款項，均係由課長洪 炳煌將賀揚企業社申請撥款之人員簽到簿等文件上，加註 應作天數、實作天數等內容，係洪炳煌之筆跡及填寫等語 相符（見偵卷一第369 、370 頁、他卷一第185 頁），且 觀諸卷附各巡守隊人員之每月簽到簿（見偵卷一第135 至 155 、159 至176 、179 至199 、202 至221 、225 至24 3 、246 至264 、267 至308 頁），該等應作天數及實作 天數字樣係存在於每張簽到簿上，亦即被告洪炳煌總計須 在160 張簽到簿上填載應作天數及實作天數等字樣。若被 告洪炳煌係因賀揚企業社於初次請款時，不諳核銷程序， 予以協助代為填載上開字樣，衡情應在代為填載該等字樣 後，向賀揚企業社告知正確核銷程序，然被告洪炳煌未為 如此為之，竟在賀揚企業社每月請款之際，猶不厭其煩地 在每名巡守隊人員簽到簿逐一填載上開字樣，其所為顯違 常情，益徵被告洪炳煌顯有替賀揚企業社申請核銷撥款為 便利之舉。 ㈣就南投縣信義鄉公所內部辦理河川守護隊計畫勞務採購案 合約款項之核銷公文流程部分，①證人司涵恩⑴於調查員 詢問時證稱：得標後廠商領取每期工程款項時，課長洪炳 煌都會將廠商申請付款的核銷文件資料，交給我協助廠商 跑公文領取合約款，97年12月至98年6 月間，信義鄉公所 撥付賀揚企業社的合約款項共7 期，都是由課長洪炳煌將 廠商的文件資料交給我辦理等語（見他卷一第193 至194 頁）；⑵於偵訊中具結證稱：（洪炳煌是否在賀揚企業社 領取每期工程款項時，將賀揚企業社申請付款之核銷文件 等資料，交給妳協助廠商跑公文領取合約款？）是的，他 會把做好的資料做好，請我跑核銷的流程，洪炳煌交給我 的資料都是已經處理完的資料等語（見偵卷一第373 頁） ；⑶於原審審判中具結證稱：跑核銷的資料是已經做好的 ，我只是負責跑公文，信義鄉公所撥付給賀揚企業社的合 約款項7 期之核銷文件，都是由洪炳煌交給我的等語（見 原審卷二第202 至203 頁）。②證人湯耀宗⑴於偵訊時具 結證稱：我曾看洪炳煌在用電腦繕打這個案子的一些結算 明細表，我在跟洪炳煌聊天的時候有探頭去看他的電腦確 認就是賀揚企業社所決標的案子，結算明細表原則上應該 由我製作，洪炳煌是把廠商辦理核銷整份完整的資料包括 應該由我製作財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份 請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄及廠商 應提供的工程月報表、簽到簿、雇主提繳相關資料、保險 資料、現場照片交給我做審查，原則上不應該由洪炳煌製 作這個結算明細表，洪炳煌去打這個結算明細表是不合理 的等語（見偵卷二第327 頁）；⑵於原審審判中具結證稱 ：結算驗收證明書、決算表、請領經費概算、結算明細表 、驗收紀錄、初驗紀錄等資料，都不是我製作的，都是拿 到我的協辦司涵恩那邊，這些資料有一部分是我同事拿給 我的，但是6 期即6 個月的決算資料有部分是由洪炳煌拿 給我的，那次我拿資料給洪炳煌簽核時，我在旁邊看到洪 炳煌的電腦螢幕有關於河川守護隊計畫的資料，格式是類 似決算明細表，但是我不能完全確定，但是我能確定那確 實是河川守護隊計畫的資料，課長有繕打該資料的情況等 語（見原審卷二第93至94頁）。由上可知，被告洪炳煌在 賀揚企業社於98年1 月至同年7 月間各月請款時，將上開 申請核銷撥款所需照片、簽到簿、工程月報表、退休金及 保險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員即證人湯耀宗 製作之財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經 費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交付 不知情之證人司涵恩，指示其協助辦理申請核銷之公文流 程；且前開原應由證人湯耀宗製作文件，既係由被告洪炳 煌所交付，證人湯耀宗並證稱曾有目睹被告洪炳煌繕打河 川守護隊計畫決算明細表或其他資料之情形，堪認被告洪 炳煌亦有協助或代為製作前開文件等情屬實。 ㈤南投縣信義鄉公所每月審核賀揚企業社提供上開核銷文件 後，均認無誤而同意撥付如附表所示核銷數額款項，此有 河川守護隊計畫勞務採購決算書及所附之財物採購結算驗 收證明書、決算表、請領經費概算、結算明細表、驗收紀 錄、初驗紀錄（見他卷二第1 至43頁）在卷可稽。另依河 川守護隊計畫勞務採購契約書第5 條規定，廠商檢送給付 員工上個月薪資證明資料，經南投縣信義鄉公所審核無誤 ，為契約價金給付條件，此有該勞務採購契約書1 份（見 他卷二第200 頁）在卷足參，且①證人陳秀玲於偵訊時具 結證述：（提示陳秀玲於99年9 月27日在南投縣調查站所 製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才 簽名，筆錄是依照我陳述的記載，而其於調查員詢問時證 稱：依規定信義鄉公所應審核賀揚企業社檢附給付員工上 個月薪資證明之文件等，若未檢附或未提供，不應同意驗 收、撥付各期合約款項等語（見偵卷一第369 、370 頁、 他卷一第183 頁），於本院前審審判中具結證稱：依照合 約即勞務採購契約上約定內容執行，如果契約有約定要檢 附給付員工上個月薪資證明文件，廠商應該要檢附該等文 件，我們才會撥款，至於當時怎麼做現在已經忘記了（見 本院前審卷四第68頁至第70頁）；②證人莊進忠於本院前 審審判中亦具結證稱：廠商請款部分，應該要看合約書的 規定，如果合約書有規定，就必須遵照合約書的規定等語 （見本院卷四第73頁反面、74頁）明確。而依南投縣信義 鄉公所「97年度河川守護隊臨時人員雇用計畫」勞務採購 契約書第5 條第1 項即明定：「廠商檢送下列資料經本所 審核無誤，且無逾期罰款或結清罰款後按月付清：㈠驗收 簽證表，須經本所驗收簽證合格。㈡請款明細表。㈢最近 一個月之勞健保繳費收據影本。㈣給付員工上個月薪資證 明資料。㈤統一發票」（見河川守護隊計畫相關公文冊第 54頁），是賀揚企業社申請核銷撥付各期合約款項時，均 應檢附給付巡守隊人員上月薪資證明。惟①證人湯耀宗於 調查員詢問及偵訊時均證稱：當時我與其他驗收人員是依 據賀揚企業社每個月份勞工退休金計算名冊- 雇主提繳部 分的清冊，認為賀揚企業社實際有付給他們薪水等語（見 他卷二第234 、251 頁）；於本院前審審判中證述：當初 可能看到有檢附保險局勞工退休金繳款，雇主有提繳的資 料，認為廠商有提撥員工薪資，因而付款等語（見本院前 審卷四第60頁）；②證人陳秀玲於調查員詢問及偵訊時均 證稱：賀揚企業社申請撥付各期合約款及完工驗收決算時 ，未依規定檢附僱佣人員之給付員工上個月薪資證明文件 ；這件在付款的時候，廠商要提供的勞務及應該完成的工 作經業務單位確認有達到合約的要求我們就付款，但是 本件合約有要求廠商要檢附薪資入帳的證明，廠商並沒有 提供，我們當初審核的時候是依勞健保資料確認廠商的員 工及簽到退的資料，再根據業務課的驗收證明而撥款等語 （見他卷一第185 頁、偵卷一第371 頁）；於本院前審審 判中證稱：當初有看勞健保資料，認為這些員工是廠商員 工，且有簽到簿可以證明員工有上工的紀錄，認為廠商有 付薪資，所以我們就付款（見本院前審卷四第70頁），然 遍查全卷，均無賀揚企業社給付員工薪資之證明文件，縱 使賀揚企業社檢附證人湯耀宗、陳秀玲所述勞工退休金計 算名冊－雇主提繳部分清冊、勞健保資料，甚至簽到簿， 亦僅能證明員工為賀揚企業社員工及員工上工紀錄，無從 得知賀揚企業社實際給付員工薪資數額，亦無從自書面資 料審核是否為虛偽不實，復經證人湯耀宗、陳秀玲於本院 前審審判中證述屬實（見本院前審卷四第61頁反面、66、 69、70頁）。又證人莊進忠於本院前審審判中亦具結證述 ：從勞工退休金計算名冊－雇主提繳部分清冊，我也看出 不來賀揚企業社到底給付員工薪資若干等語（見本院前審 卷四第75頁）明確，益徵賀揚企業社提供上開資料僅能證 明員工受僱於賀揚企業社，尚無從證明有無如實給付各該 員工薪資及金額等情。可見被告廖鈞伃、同案被告李坤清 在每月申請核銷撥付各期合約款項時，為掩飾如附表所示 短發薪資情形，而未檢附給付員工上月薪資之證明，僅提 出巡守隊人員退休金及保險費繳費依據暨不實之人員簽到 簿、工程月報表等資料，致使不知情之相關主管人員誤認 其等有提供契約約定勞務，且依約定工作津貼數額扣除相 關費用後按月如實發放薪資予各該外勤人員，遂同意核銷 撥付如附表所示核銷數額款項，至為顯然。 ㈥南投縣信義鄉公所每月同意核銷撥付如附表所示核銷數額 款項後，被告廖鈞伃乃將賀揚企業社之大小章交予同案被 告李坤清轉交被告洪炳煌於如附表所示領取支票時間，向 南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取97年12月至98年7 月共7 期（98年6 、7 月合併領取）之合約款公庫支票， 被告洪炳煌並將領得公庫支票交予同案被告李坤清後，再 由被告廖鈞伃或其女廖苔伶將各該月份之公庫支票提領兌 現等情，業據被告洪炳煌（見他卷三第47頁反面、119 至 120 頁、100 年度聲羈字第19號卷第10頁、偵卷一第484 至485 頁、原審卷一第28頁；原審卷二第272 至282 頁、 本院前審卷一第129 至130 頁反面）、廖鈞伃（見他卷三 第152 至155 、270 頁、偵卷二第319 頁、原審卷三第7 、12、24頁、本院前審卷一第129 至131 頁）、同案被告 李坤清（見他卷二第265 至266 、298 至299 頁、100 年 度聲羈字第19號卷第16至17頁、原審卷三第28頁、本院前 審卷一第129 至131 頁）供承在卷，核與證人林淑慧於本 院前審審判中具結證述：其於調查員詢問時所稱「鄉公所 共撥付7 期合約款項，此7 期鄉公所開立公庫支票後，均 是由洪炳煌課長代替廠商向我領取公庫支票，他均有蓋立 賀揚企業社大小章在支票存根聯上，其中98年4 月10日的 公庫支票，他是以簽名『洪炳煌』在支票存根聯上領取支 票的」等語，都是實在的（見本院卷三第249 頁、他卷一 第189 頁）；於偵訊時具結證稱：之前洪炳煌都是拿賀揚 企業社的大小章來領工程款，所以98年4 月10日這次他簽 名我就讓他領，賀揚企業社的人沒有來領過支票，都是由 洪炳煌來領等語（見偵卷一第371 至372 頁）相符，且有 賀揚企業社領款存根、信義鄉農會專戶存款支票、賀揚企 業社之合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶之交易明 細表、取款憑條、匯款申請書代收入傳票㈠、現金支出傳 票（見他卷一第34頁、第217 至223 頁、第227 頁至231 頁）在卷可參，此部分事實，堪予認定。被告廖鈞伃確實 因被告洪炳煌之行為，而與同案被告李坤清私下順利詐得 如附表所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，共計86 萬8,368 元（金額計算詳後述），已堪認定。 ㈦被告廖鈞伃之辯護人雖辯稱：僱佣人員薪資若干，純屬企 業內部事務，契約條文未限制僱佣人員之最低薪資，與詐 欺無涉等語。惟賀揚企業社投標河川守護隊計畫勞務採購 案時所提出估價單上，已載明僱佣人員之工作津貼各為2 萬2 千元、1 萬7,680 元，此有該估價單1 份在卷（見偵 卷二第36頁）可明，嗣賀揚企業社既得標該採購案並與南 投縣信義鄉公所簽約，上開估價單自屬契約之一部，而為 賀揚企業社應遵守事項；又證人即第四河川局負責河川守 護隊計畫之約僱技術員林慶龍於原審審判中具結證稱：河 川守護隊計畫是採外業及內業，外業薪資2 萬2 千元，內 業薪資為1 萬7 千6 百元，除扣除個人應負擔費用外，都 應該要如實發給，人員薪資是固定的，廠商只能在利潤裡 面去調整，即使廠商投標金額低的話，我們規定2 萬 2 千元還是要發給2 萬2 千元，我們本來就是配合行政院 的政策，設計外業每日1 千元，內業每日8 百元之日薪， 如果地方政府無法足額進用，應報請第四河川局修改協議 ，或由第四河川局處理，但是並沒有這種情形發生等語（ 見原審卷二第70至72頁）。而河川守護隊計畫之背景乃係 起源於97年起全球金融風暴，政府乃推出短期促進就業措 施因應國際金融風暴所引起之失業潮，提供短期就業工作 機會，以協助特定對象及就業弱勢失業者就業，並補貼雇 主薪資，明定每月僱佣薪資不得低於最低基本工資；本案 河川守護隊計畫即規劃扣除勞、健保及退休金提撥等相關 費用前，應固定如實發給外勤人員每月薪資2 萬2 千元， 內勤人員1 萬7 千6 百元。從而，員工薪資數額並非得標 廠商得任意決定事項。況被告廖鈞伃指示同案被告李坤清 僅支付如附表所示實發金額薪資予各外勤人員，嗣後竟僅 檢附退休金及保險費繳費依據暨其他核銷資料，而未提出 給付員工上月薪資證明，向南投縣信義鄉公所相關承辦人 員佯以已依約定之工作津貼數額扣除相關費用後按月如實 發放薪資予各該外勤人員，致使南投縣信義鄉公所相關承 辦人員因而陷於錯誤，遂同意核銷撥付如附表所示核銷數 額款項，被告廖鈞伃、同案被告李坤清因而詐得如附表所 示各月份核銷總額與實發總額間之差額，核屬詐欺取財犯 行。是辯護人前揭所辯，不足為採。 被告廖鈞伃、同案被告李坤清詐領金額之認定： ㈠就如附表編號1 、3 、5 、9 至12、14至20部分「實發」 金額欄之金額認定：如附表編號1 、3 、5 、9 至12、14 至20所示外勤人員實領薪資部分確實為如各該編號「實發 」金額欄所載，業經證人司玲花於調查員詢問時（見他卷 一第76、77頁）、李寶珠於調查員詢問及偵訊時（見他卷 一第86頁、偵卷二第336 頁）、呂布於調查員詢問、偵訊 及原審審判中（見他卷一第97頁、偵卷一第341-1 頁、原 審卷二第181 頁）、幸源豐於調查員詢問及偵訊時（見他 卷一第117 頁、偵卷一第339 頁）（幸源豐於調查站詢問 時供述每月月薪不超過1 萬6 千元，於偵訊時則供述月薪 實領1 萬5 千元左右，依罪疑有利於被告認定，認定幸源 豐領取月薪1 萬6 千元）、全來明於調查員詢問及偵訊時 （見他卷一第120 頁、偵卷一第316 頁）、米田秀美於調 查員詢問及偵訊時（見他卷一第124 頁、偵卷一第339 頁 ）、谷金定於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第129 頁、 偵卷一第339 頁）、幸梅花於調查員詢問及偵訊時（見他 卷一第134 至135 頁、偵卷一第339 頁）、金文學於調查 員詢問及偵訊時（見他卷一第143 頁、偵卷一第317 頁） 、司仁平於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第148 頁、偵 卷一第341-2 頁）、梁司金葉於調查員詢問及偵訊時（見 他卷一第153 頁、偵卷一第318-1 頁）（梁司金葉於調查 站詢問時供述領取3 、4 個月之月薪8 千元，於偵訊時則 供述領取3 個月之月薪8 千元，依罪疑有利於被告認定， 認定梁司金葉領取4 個月月薪8 千元）、金立春於調查員 詢問及偵訊時（見他卷一第159 頁、偵卷一第318 頁）、 金惠美於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第163 、164 頁 、偵卷一第340 頁）、金月里於調查員詢問及偵訊時（見 他卷一第170 至171 頁、偵卷一第316 頁）等人均證述明 確（以上各該外勤人員之領薪金額即附表「實發」欄與起 訴書後附詐欺金額清查明細表所載金額相同），此部分均 堪認定。 ㈡至起訴書後附詐取金額清查明細表內容，如下述⒈至⒏有 部分錯誤或漏未記入，至證據不明部分，均以罪疑則有利 於被告認定為原則，應予更正如附表編號2 、4 、6 至8 、13、21部分「實發」金額欄所示。理由如下： ⒈依南投縣信義鄉公所河川守護隊計畫97年12月份之決算 表、請領經費概算及結算明細表所示，南投縣信義鄉公 所就97年12月份所核銷之外勤人員薪資共計27萬7 千1 百元（見他卷二第3 至5 頁），而核銷之外勤人員人數 為17人，故每人核銷薪資應為1 萬6 千3 百元，起訴書 記載97年12月份之外勤人員核銷薪資為1 萬9,920 元有 誤，爰均予以更正為1 萬6 千3 百元。 ⒉證人梁梅花於調查員詢問時證稱：前2 個月的工資扣除 勞健保後實領為1 萬5 千元，98年2 月後每月李先生交 給我8 千元薪水，都沒有簽收領據等語（見他卷一第80 頁），於偵訊時具結證稱：我與王欣潔一樣，只領2 個 月1 萬5 千元，其他都是領8 千元（見偵卷一第318-1 頁），於原審審判中具結證稱：我是從97年的聖誕節過 後開始上工，6 月是有時候有去，有時候沒去，是一直 到7 月才都沒有再去等語（見原審卷二第117 頁）。依 證人梁梅花上開證述可知，其係自97年12月25日後開始 上工，迄98年6 月止，前兩個月即98年1 、2 月各領取 1 萬5 千元之薪資，而自98年3 月開始每月領取8 千元 薪資，則證人梁梅花自97年12月起至98年6 月止，逐月 領取之薪資應依序為：0 元、1 萬5 千元、1 萬5 千元 、8 千元、8 千元、8 千元、8 千元，起訴書記載有誤 ，爰更正如附表編號2 所示金額。 ⒊證人王欣潔於調查員詢問時證稱：我只有第1 、2 個月 領到1 萬5 千元左右，之後3 、4 個月，每個月只有領 到8 千元等語（見他卷一第91至92頁）；於偵訊時具結 證稱：我只有領2 個月1 萬5 千元，其他都是領8 千元 （見偵卷一第318-1 頁）。又證人梁梅花於偵訊時具結 證稱：我的工作期間及領薪水都是跟王欣潔一樣等語（ 見偵卷一第318-1 頁）。是證人王欣潔領得薪資及期間 與前述證人梁梅花部分相同，即自97年12月起至98年6 月止，逐月領取之薪資應依序為：0 元、1 萬5 千元、 1 萬5 千元、8 千元、8 千元、8 千元、8 千元，起訴 書記載有誤，爰更正如附表編號4 所示金額。 ⒋證人張國興於調查員詢問時證稱：我的工作時間是從97 年12月到98年6 月間，工資是每月l 萬7 千元等語（見 他卷一第101 頁）；於原審審判中具結證稱：我不知道 原來薪資是多少，就是李坤清跟我說扣掉5 、6 百元勞 保、提撥等費用，我實領就是1 萬6 千多元，有給我零 錢，所以我認為我原本薪資應該是1 萬7 千多元，前面 6 次都是領1 萬6 千多元，7 月份因為只有幾天，所以 只有領1 、2 千元等語（見原審卷二第136 頁）。依證 人張國興上開證述可知，其係自97年12月開始上工，迄 98年7 月止，而97年12月至98年5 月每月領得薪資均為 l 萬7 千元，98年6 月（與7 月合併計算）領得薪資則 為1 萬9 千元（採對被告廖鈞伃最為有利算法，1 萬6 千多元加上1 、2 千元，至多可到1 萬9 千元），是證 人張國興自97年12月起至98年6 月止，逐月領取薪資應 依序為：l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬 7 千元、l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬9 千元，起訴 書記載有誤，爰更正如附表編號6 所示金額。 ⒌證人伍慧雯於調查員詢問時證稱：我於97年12月至98年 6 月間，受僱信義鄉公所河川守護隊工作，按月領取薪 資1 萬7,280 元等語（見他卷一第107 至108 頁）；於 偵訊時具結證稱：我1 萬7 千元領6 個月，另外第7 個 月只做幾天只領1 千元左右等語（見偵卷一第341 頁） 。是證人伍慧雯係自97年12月開始上工，迄98年7 月止 ，而97年12月至98年5 月之每月領得薪資均為l 萬7, 280 元，98年6 月（與7 月合併計算）領得薪資則為1 萬8,280 元，是證人伍慧雯自97年12月起至98年6 月止 ，逐月領取薪資應依序為：l 萬7,280 元、l 萬7, 280 元、l 萬7,280 元、l 萬7,280 元、l 萬7,280 元、l 萬7,280 元、l 萬8,280 元（即l 萬7,280 元＋1 千元 ），起訴書記載有誤，爰更正如附表編號7 所示金額。 ⒍證人伍麗霜於調查員詢問時證稱：我於97年12月至98年 6 月間，受僱信義鄉公所河川守護隊工作，約每月領取 現金1 萬7 千餘元等語（見他卷一第112 頁）；於偵訊 時具結證稱：我1 萬7 千元領6 個月，另外第7 個月只 做幾天只領1 千元左右等語（見偵卷一第341 頁）。是 以，證人伍麗霜係自97年12月開始上工，迄98年7 月止 ，而97年12月至98年5 月之每月領得薪資均為l 萬7千 元，98年6 月（與7 月合併計算）領得薪資則為1 萬 8 千元，是證人伍慧雯自97年12月起至98年6 月止，逐 月領取之薪資應依序為：l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬7 千元、l 萬8 千元（即l 萬7 千元＋1 千元），起訴書記載有誤 ，爰更正如附表編號8 所示金額。 ⒎賀揚企業社就河川保育巡守隊外勤人員即證人松東光97 年12月至98年5 月薪資，均檢附該員簽到紀錄簿、退休 金及保險費繳費依據等資料向南投縣信義鄉公所申請核 銷付款，此有該員簽到紀錄簿、勞工退休金計算名冊在 卷可稽（見偵卷一第141 、164 、182 、219 、231 、 260 頁、河川守護隊計畫相關公文冊第270 、274 、31 0 頁反面、312 頁反面、370 、423 、442 至443 、53 8 頁）。又證人松東光於調查員詢問及偵訊時證稱：我 的工作從97年12月到98年5 月間；我每個月領1 萬5 千 元領了6 個月等語（見他卷一第139 頁、偵卷一第339 至340 頁）。是證人松東光係自97年12月開始上工，迄 98年5 月止，而97年12月至98年5 月每月領得薪資均為 l 萬5 千元，均未達賀揚企業社向南投縣信義鄉公所申 請核銷付款金額，此部分差額亦屬被告廖鈞伃、同案被 告李坤清向信義鄉公所詐取金額，起訴書均漏未加計入 詐取金額內，核屬有誤，應予更正如附表編號13所示金 額。 ⒏賀揚企業社就河川保育巡守隊外勤人員即案外人史偉忠 97年12月至98年1 月薪資，均有檢附該員簽到紀錄簿、 退休金及保險費繳費依據等資料向南投縣信義鄉公所申 請核銷付款，此有該員簽到簿、勞工退休金計算名冊在 卷（見偵卷一第137 、173 頁、河川守護隊計畫相關公 文冊第270 、274 、310 頁反面、312 頁反面）可稽。 證人即同案被告李坤清於本院前審亦證述：史偉忠確實 為外勤人員之一，他在98年2 月1 日去世後，也是我幫 他向國庫申請相關資料（見本院前審卷三第251 頁反面 ），而史偉忠於98年2 月1 日死亡，復有戶役政連結作 業系統在卷（見本院前審卷三第217 頁）可查，基於罪 疑有利於被告認定原則，認定案外人史偉忠於97年12月 、98年1 月領取薪資各為1 萬6 千3 百元、1 萬9,920 元，亦即未有剋扣薪資，係全額發給，此部分列為附表 編號21。 ⒐證人即南投縣信義鄉公所秘書莊進忠於調查員詢問及偵 訊時證稱：依規定廠商賀揚企業社向信義鄉公所請領、 核銷每月僱佣巡守隊人員外勤17人每月薪資1 萬9,920 元，已扣除勞健保、退休金、職災保險、勞務管理費及 營業稅，所以應全數撥至工人之帳戶，不可作其他用途 等語（見他卷三第3 、8 頁）；再參以卷附自97年12月 至98年6 月止各月份請領經費概算表，除「工資」外， 亦均將「勞保」、「健保」、「退休金」、「職災」、 「勞務管理費」、「營業稅」等各名目及相對應金額「 支出」、「人數」均獨立標明（見河川守護隊計畫相關 公文冊第244 、307 頁反面、334 、363 、407 頁反面 、439 、487 、488 頁），自無可能再於各該月應給付 工資再扣除健保費、勞保費等名目，而均應如實發放予 各該外勤人員，不得再藉故扣除或挪作他用，是起訴書 記載被告廖鈞伃、李坤清詐取金額應再扣除每月勞、健 保費自負額上限5 百元，就此部分未計入詐取金額內， 亦屬有誤，應予更正。 ⒑綜上所述，被告廖鈞伃、同案被告李坤清藉短發外勤人 員薪資而向南投縣信義鄉公所領取外勤人員全額薪資， 該詐取金額合計為86萬8,368 元，應可認定。至起訴書 誤載金額為89萬6,584 元，應予更正。 起訴意旨雖認被告洪炳煌、廖鈞伃意圖獲取不當利益，共同 利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，被告廖鈞伃再以每月 2 萬2 千元代價僱請具有同上開犯意聯絡之同案被告李坤清 負責執行河川守護隊執行計畫之廠商履約工作，並以上開手 法詐領得信義鄉公所89萬6,584 元（業經核算後，應為86萬 8,368 元），認被告洪炳煌有利用職務上機會詐取財物之犯 行，非公務員之被告廖鈞伃、同案被告李坤清亦負非公務員 而與公務員共犯該罪責等語。惟查： ㈠本案詐欺取財之客觀事實係存在於被告廖鈞伃指示同案被 告李坤清，要求外勤人員無庸每日到工，外勤人員再依同 案被告李坤清指示，在人員簽到簿上不實填載於每日到工 等情，復推由同案被告李坤清據以製作內容不實之工程月 報表，併呈予被告洪炳煌，而未檢附給付員工上月薪資證 明，再由被告洪炳煌繼而在如附表所示領取支票時間前某 時，分別將照片、人員簽到簿、工程月報表、退休金及保 險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員湯耀宗製作之財 務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經費概算、 結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交付不知情之 證人司涵恩，指示其循內部行政流程辦理請款事宜，賀揚 企業社因此領得如附表所示「實發總額」所示款項。惟依 外勤人員即梁梅花等人所述，係同案被告李坤清告訴其等 無庸每日到工，只要長官前來巡視再來現場即可等情，已 如前述。同案被告李坤清亦供稱，係被告廖鈞伃指示其以 工作日數不足為由，僅支付如附表所示實發數額之薪資予 外勤人員即證人梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂 布、司仁平6 人，另指示其僅支付如附表所示實發金額之 薪資予其餘外勤人員等語，則同案被告李坤清於製作內容 不實之外勤人員每日到工之人員簽到簿及工程月報表之際 ，因被告洪炳煌未在場參與，且亦未實際按日到場監工或 督工，縱使證人湯耀宗曾向被告洪炳煌回報該外勤人員服 裝不整，配備不足，且同案被告李坤清未併檢送給付員工 上月薪資證明，被告洪炳煌猶在人員簽到簿逐一填寫應作 天數及實作天數；或要求不知情之證人林佳文協助製作照 片之編排事宜；或要求不知情之證人司涵恩跑請款流程； 或代領相關國庫支票後轉交同案被告李坤清，再由被告廖 鈞伃或其女兒廖苔伶提領兌現等情，均僅能證明係被告洪 炳煌圖利被告廖鈞伃之事實，尚難逕依被告洪炳煌見聞同 案被告李坤清檢送上開資料（即人員簽到簿、工程月報表 ），即可認定被告洪炳煌知悉被告廖鈞伃、同案被告李坤 清共同謀議詐欺取財犯行，而故為配合舉措。 ㈡況同案被告李坤清係向被告廖鈞伃按月領取薪資，非由被 告洪炳煌發放，是被告廖鈞伃、同案被告李坤清間，關於 薪資發放、領取等情，亦無證據足資證明被告洪炳煌就此 情節，亦有認識。從而，尚難執被告廖鈞伃因本河川守護 隊計畫執行計畫得領取廠商管理費、暨發放給同案被告李 坤清薪資間之差額，逕行推論被告洪炳煌就被告廖鈞伃、 同案被告李坤清間謀議詐取財物、行使業務登載不實文書 等犯行，有所認識進而有合意等情屬實。 ㈢被告洪炳煌雖於河川守護隊計畫勞務採購案公開招標過程 前、後，迄至核銷時均有前述護航行為，復於請款時再持 賀揚企業社之大小印章向南投縣信義鄉公所出納人員領取 各月份之合約款公庫支票等非屬尋常協助行為，然均僅能 證明被告洪炳煌係基於圖利被告廖鈞伃之犯意而為，依現 有卷證，尚乏積極證據足資證明被告洪炳煌上揭最初所為 護航被告廖鈞伃實際經營賀揚企業社之舉止，即係基於其 與被告廖鈞伃、同案被告李坤清共同利用其職務上之機會 ，因而詐欺取財之犯意而為，亦無證據證明被告廖鈞伃、 同案被告李坤清嗣後起意詐欺取財、行使業務登載不實文 書之故意，與被告洪炳煌間，有何共同犯意聯絡或行為分 擔，尚難認被告洪炳煌係利用職務上之機會而為詐取財物 。被告廖鈞伃、同案被告李坤清亦難認定與被告洪炳煌共 犯上開罪行，應予指明。 按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，因公務員不 待他人意思之合致或行為之參與，其單獨1 人亦得完成犯罪 ，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不 得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘非公務 員與公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管 或監督之事務，違背法律或命令等，利用職權機會或身分圖 自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，依貪污治罪 條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，該非公務 員與公務員間，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103 年3 月4 日103 年度第4 次刑事庭會議決議㈠參照）。經查 ： ㈠本案河川守護隊計畫勞務採購案，係第四河川局於97年11 月13日以水四管字第09702025770 號函請南投縣信義鄉公 所依政府採購法第40條規定暨經濟部水利署97年11月7 日 經水綜字第08714006940 號函辦理（見河川守護隊計畫相 關公文冊卷第2 頁）。又①證人莊進忠於本院前審審判中 具結證述：南投縣信義鄉公所採購案業務，除屬工程特別 專業部分才會移交到建設課，原則上由各課室依權責主辦 ，先由承辦人員上簽呈簽公告，簽到課長，會財政主計後 才到秘書室及鄉長；至擔任開標主持人部分看有無上簽呈 ，或上過政府採購法的就可以，沒有的話，就都由課長擔 任開標主持人等語（見本院卷四第71至72頁反面）；②證 人湯耀宗於本院前審審判中亦具結證稱：我是承辦人，主 持人就是我的課長，我記得我好像沒有上簽呈要簽由何人 擔任開標主持人等語（見本院卷四第62頁反面）明確。是 被告洪炳煌擔任南投縣信義鄉公所農業課課長，亦為承辦 人即證人湯耀宗之主管，於97年12月2 日開標時，本即擔 任開標及審定得標之主持人（見河川守護隊計畫相關公文 冊卷第45頁）等情，此為被告洪炳煌所明知，並為其主管 之事務，其復明知投標廠商未依招標文件規定投標，有投 標文件內容不符合招標文件規定者，經機關於開標前發現 者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標 予該廠商，政府採購法第50條第1 項第1 款、第2 款分別 定有明文。被告洪炳煌竟利用其擔任上開職務，負有督導 河川守護隊計畫勞務採購案執行情形、審核招標公告、主 持開標程序、審定得標廠商、審查驗收付款等權責，且承 辦人即證人湯耀宗係初辦採購案而不諳採購程序之機會， 先交付未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書予被告廖 鈞伃，俾其製作投標估價單，再於開標時明知投標廠商賀 揚企業社之投標文件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為 原住民之身分證文件，未依招標文件規定投標，且投標文 件內容不符合招標文件規定，與前揭招標公告要求不符， 未具投標資格，該其所投之標應不予開標，明知違背政府 採購法第50條第1 項第1 款、第2 款規定，竟為圖被告廖 鈞伃之不法利益，護航被告廖鈞伃實際經營之賀揚企業社 得標河川守護隊計畫勞務採購案，並協助賀揚企業社與南 投縣信義鄉公所簽訂完成勞務採購契約書，復指示證人湯 耀宗毋庸詳實查核賀揚企業社履約狀況，嗣於賀揚企業社 申請核銷請款時檢附文件有所欠缺，仍親自或指示他人協 助或代為製作各期核銷文件，再於請款時持賀揚企業社之 大小印章向南投縣信義鄉公所出納人員領取各月份之合約 款公庫支票等情，均已如前述，是被告洪炳煌當有圖利被 告廖鈞伃之故意及犯行，應堪認定。 ㈡被告廖鈞伃係依憑其與被告洪炳煌係好友關係，且被告洪 炳煌擔任南投縣信義鄉公所農業課課長，負責主持、開標 、審定標案之主管事務，於未依招標文件規定投標、投標 文件不符規定情形下，仍順利得標河川守護隊計畫勞務採 購案，並在未能提供給付員工上月薪資證明、未編排外勤 人員工作之照片等情況下，猶能透過被告洪炳煌協助，順 利領得本採購案之金額（含廠商管理費5 ％），而可享有 不法利益1,289 元（即被告廖鈞伃承包河川守護隊計畫勞 務採購案之廠商管理費5 ％即15萬5,289 元，扣除僱請管 理員工勞務成本15萬4 千元），其對於被告洪炳煌藉上開 護航行為，而有圖利自己情形，亦明知且共同參與。至同 案被告李坤清係受被告廖鈞伃僱請負責本標案投標事宜， 亦明知被告洪炳煌護航賀揚企業社得標河川守護隊計畫勞 務採購案，賀揚企業社在不符合投標要件情況下，仍順利 得標，並出面代表賀揚企業社至南投縣信義鄉公所締結河 川守護隊計畫勞務採購合約，並取交保證金20萬元，於其 所交付被告洪炳煌之賀揚企業社核銷文件有所欠缺之情形 下，猶因被告洪炳煌協助使南投縣信義鄉公所同意核銷撥 款，嗣領取各期合約款公庫支票時復均交由被告洪炳煌辦 理，被告廖鈞伃並要同案被告李坤清有問題要想辦法解決 ，並建議找被告洪炳煌協助等情，已如前述，益徵同案被 告李坤清係就被告洪炳煌圖利被告廖鈞伃等情，亦屬知悉 ，是同案被告李坤清就被告洪炳煌、廖鈞伃有共同圖利之 意思聯絡，自難諉為不知。被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被 告李坤清間，顯係在共同意思範圍內各自分擔犯罪行為一 部之共犯。依上揭說明，被告洪炳煌與廖鈞伃、李坤清彼 此間既對於被告洪炳煌身為公務員身分所為圖利被告廖鈞 伃護航之舉，已有犯意聯絡與行為分擔，均應就圖利罪負 共同正犯之責。 按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因 而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說 明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加 經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形 、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐 及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益 ，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利 益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之 餘額（最高法院102 年3 月26日102 年度第3 次刑事庭會議 決議要旨參照）。經查，賀揚企業社即被告廖鈞伃承包河川 守護隊計畫勞務採購案利潤為15萬5,289 元，扣除成本即委 由同案被告李坤清負責現場管理及核銷請款等工作報酬15萬 4 千元，被告廖鈞伃本案承包工程獲利僅為1,289 元，已如 前述。依上揭所述，公務員即被告洪炳煌圖利對象即被告廖 鈞伃所得不法利益應為1,289 元。 按刑法第213 條之罪，係以保護公文書之正確性為目的，所 謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容失真出於明知，並 不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增 或故減（最高法院80年度台上字第3399號判決要旨參照）； 又土地價值之擬估雖係判斷之範疇，且擬具之價格亦僅屬意 見之提供。但公務員於職務上所制作之文書，若故意與客觀 事實所應得之結果為相異之判斷，並據此明知為不實之判斷 而為意見之提供者，仍不能謂非不實之登載。而共同正犯應 各對全部結果共同負責，不因文書某部分實施登載之為何人 而有異（最高法院72年度台上字第6096號判決要旨參照）。 經查，被告洪炳煌明知賀揚企業社提交投標文件內，未檢附 所僱佣四分之三人力為原住民之身分證文件，未依招標文件 規定投標，且投標文件內容不符合招標文件規定，與前揭招 標公告要求不符，竟在其職務上所掌管開標紀錄公文書上反 於事實，而虛偽登載賀揚企業社符合招標文件規定之不實內 容，並核章同意，使賀揚企業社與其他符合資格之3 家廠商 即天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司比價後，由被告 洪炳煌當場宣布賀揚企業社以報價346 萬元最低，且在底價 377 萬9,999 元以內而得標，顯係故意與客觀事實所應得之 結果為相異之判斷，足以生損害於南投縣信義鄉公所對於河 川守護隊計畫勞務採購案發包之正確性及該次參與投標者即 天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司等人權益，亦屬明 確，仍構成刑法第213 條公務員不實登載文書罪。至除上開 3 家合格廠商外，其餘不合格4 家廠商，或於投標文件內， 未檢附僱佣四分之三原住民人力之身分證明文件，或未檢附 估價單，依中文公開招標公告資料，本即屬不合格廠商，則 被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告李坤清所為公務員不實登載 公文書之犯行，自無從對該4 家廠商致生損害之可能，附此 敘明。 被告廖鈞伃、同案被告李坤清另行私下謀議短發薪資予河川 保育巡守隊外勤人員，再經由不知情之被告洪炳煌依照正常 請款流程，向南投縣信義鄉公所佯以賀揚企業社有提供契約 約定勞務，且如實發放薪資予各外勤人員，致使不知情之南 投縣信義鄉公所相關承辦人員因而陷於錯誤，同意核銷撥付 如附表所示核銷數額之款項，被告廖鈞伃、同案被告李坤清 所為，核屬共同向南投縣信義鄉公所詐取實發金額與核銷總 額間差額之財物甚明。 綜上所述，被告洪炳煌、廖鈞伃前揭所辯，均顯係事後卸責 之詞；另被告洪炳煌、廖鈞伃之選任辯護人為被告洪炳煌、 廖鈞伃所為上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。 本案事證明確，被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告李坤清就犯 罪事實欄所示共犯圖利及公務員登載不實文書犯行；被告 廖鈞伃、李坤清另犯行使業務登載不實文書、詐欺取財等犯 行，均堪認定。又本案雖係由賀揚企業社得標河川守護隊計 畫執行計畫之勞務採購案，簽約者係獨資商號即賀揚企業社 ，該登記名義人雖為同案被告伍香蘭，然賀揚企業社實際經 營者為被告廖鈞伃，已如前述，故被告洪炳煌、廖鈞伃、同 案被告李坤清實際共同圖利對象仍應為被告廖鈞伃個人，附 此敘明。 叁、論罪理由： 新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又行為後法律有變更 者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而 所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張 或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定 要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然 其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字 、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之 移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有 變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法（最高法院100 年度臺上字第1616號判決要 旨參照）。經查： ㈠被告洪炳煌、廖鈞伃行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款業經修正，並於98年4 月22日經總統以華總一義字 第00000000000 號令公布施行，而於00年0 月00日生效， 修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：「對於 主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」；修正後貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款則規定：「對於主管或監督之 事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」。其修正 立法理由為，公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限 縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以 達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文 及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇 於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令 」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 」，以杜爭議。是公務員即被告洪炳煌上揭所為明知違反 政府採購法第50條第1 項第1 、2 款規定，無論依修正前 、後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定均符合明知違 背法令、違背法律之規定，自不生新舊法比較問題，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款規定（下稱貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款）。 ㈡被告廖鈞伃行為後，刑法第339 條業經修正，並於103 年 6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令公布施 行，而於000 年0 月00日生效。修正前刑法第339 條原規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益 或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」；又 刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑 法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。修正後刑法第 339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上 不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰 之。」。是原法定刑由「處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1 千元以下罰金（且就罰金數額提高30倍）。」， 提高法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前 段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項 、刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，併此敘明。 核㈠被告洪炳煌所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法 利益，因而獲得利益者罪、刑法第213 條公務員登載不實文 書罪。㈡被告廖鈞伃所為，係犯貪污治罪條例第3 條、第6 條第1 項第4 款非公務員與公務員共犯圖利罪、刑法第213 條公務員登載不實文書罪、刑法第216 條、第215 條行使業 務登載不實文書罪、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪 。 公訴意旨雖認被告洪炳煌、廖鈞伃上揭所為，各應成立貪污 治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪 、非公務員而與公務員共犯前開罪名，雖尚有未洽，然起訴 之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定各變更 起訴法條為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員對於主 管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得 利益者罪、貪污治罪條例第3 條、第6 條第1 項第4 款非公 務員與公務員犯圖利罪。 被告廖鈞伃就業務上所掌之工程月報表虛偽登載每月均有20 人上工之不實事項、要求巡守隊外勤人員即梁梅花等6 人填 載不實簽到紀錄簿後，均檢送南投縣信義鄉公所而持以行使 ，該等業務上登載不實文書之低度行為，為嗣後行使之高度 行為所吸收，均不另論罪。 按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨參照）。經查： ㈠被告洪炳煌、廖鈞伃為圖利犯行後，自97年12月起至98年 7 月止，按月接續向南投縣信義鄉公所領得河川守護隊計 畫勞務採購案之合約款項，乃依合約而為接續請款事宜， 雖圖得不法利益有數次，然均僅本於一圖利犯行而為，只 論以圖利一罪。 ㈡被告廖鈞伃於犯罪事實欄所示各次之密接時間，接續向 南投縣信義鄉公所詐領各月份之河川保育巡守隊外勤人員 薪資，多次為行使業務上登載不實文書犯行、詐欺取財犯 行，各為接續犯。 按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條 定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）； 另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；而共 同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第18 86號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。經查： ㈠被告洪炳煌係公務員，犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之對象雖為非公務員即被告廖鈞伃，然非公務員 之被告廖鈞伃、同案被告李坤清就被告洪炳煌之圖利行為 ，彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，被告洪炳煌依刑法第 28條規定；另被告廖鈞伃依貪污治罪條例第3 條、刑法第 28條、第31條第1 項規定，均為共同正犯。 ㈡被告洪炳煌就開標紀錄登載不實部分，所犯公務員登載不 實文書部分，與不具公務員身分之被告廖鈞伃、同案被告 李坤清均具有犯意聯絡與行為分擔，被告洪炳煌依刑法第 28條規定；另被告廖鈞伃依刑法第28條、第31條第1 項規 定，均為共同正犯。 ㈢被告廖鈞伃、同案被告李坤清、證人梁梅花、李寶珠、王 欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平間，就業務登載不實文書 部分，彼此具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告廖鈞伃、同案被告李坤清間，就行使業務登載不實文 書、詐欺取財部分，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正 犯。 被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告李坤清推由被告洪炳煌利用 不知情之證人湯耀宗在其職務上所掌管之開標紀錄公文書上 虛偽登載賀揚企業社符合招標文件規定之公文書不實內容； 利用不知情之證人司涵恩指導被告洪炳煌製作、編排工作執 行情形照片、指示其協助辦理申請核銷之公文流程；及利用 不知情之證人林佳文代賀揚企業社製作、編排照片，而完成 其圖利行為之各部分，均為間接正犯。又被告廖鈞伃、同案 被告李坤清利用被告洪炳煌參與圖利犯行時，並利用不知情 之被告洪炳煌同時遂行其等另犯詐欺取財、行使業務登載不 實文書等犯行，亦均為間接正犯。 按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連 犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其 具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是 原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院 96年度台上字第4780號判決意旨參照）。經查： ㈠公務員即被告洪炳煌為圖利被告廖鈞伃而為公務員登載不 實文書之犯行，顯係為達成圖利犯行之一環，而有時間、 犯行重疊且犯罪目的單一，自應評價為一行為。是被告洪 炳煌所犯前開各犯行，係一行為觸犯上開2 罪名，應從較 重之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪處斷。 ㈡被告廖鈞伃、同案被告李坤清與被告洪炳煌共同圖利、公 務員登載不實文書後，另被告廖鈞伃、同案被告李坤清私 下謀議而為行使業務登載不實、詐欺取財犯行，此部分犯 行與圖利、公務員登載不實文書犯行之犯罪時、地，在自 然意義上雖非完全一致，惟均有利用圖利、公務員登載不 實文書犯行而仍有部分合致，依一般社會通念，認應評價 為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，顯有過度 處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，認此情形為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯。是被告廖鈞伃所為非公務員與 公務員共犯圖利、公務員登載不實文書、行使業務登載不 實文書、詐欺取財罪，均認係以一行為，各觸犯上開各罪 名，為想像競合犯，應從較重之貪污治罪條例第3 條、第 6 條第1 項第4 款非公務員與公務員共犯圖利罪處斷。 按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其 刑，同條例第12條第1 項定有明文。依此規定，必須所犯係 同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「 其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者 ，始可依上述規定減輕其刑。…至情節輕微與否，應依一般 社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及 對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98 年度台上第7578號判決要旨參照）。又公務員圖利對象所得 不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費 用後之餘額（最高法院102 年3 月26日102 年度第3 次刑事 庭會議決議要旨參照）。經查，賀揚企業社即被告廖鈞伃承 包河川守護隊計畫勞務採購案利潤為15萬5,289 元，扣除成 本即委由同案被告李坤清負責現場管理及核銷請款等工作報 酬15萬4 千元，被告廖鈞伃本案承包工程獲利僅為1,289 元 ，已如前述。依上揭所述，公務員即被告洪炳煌圖利對象即 被告廖鈞伃所得不法利益應為1,289 元，且情節尚屬輕微， 爰均依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。 按被告廖鈞伃非公務員而與公務員共犯圖利罪，實係為追求 個人生意拓展、利潤及私利，而借用原住民名義得標工程， 圖謀不法利益之舉，固有可議，然與身為公務員即被告洪炳 煌知法犯法，未能於執行公務時把持中立立場，偏頗作為， 有害公務員官箴及民眾對公務機關之信賴，危害不若被告洪 炳煌為大，是就被告廖鈞伃所犯非公務員與公務員共犯圖利 罪部分，依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑，並依法遞 減之。 肆、本院判斷： 原審認被告洪炳煌、廖鈞伃犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查： ㈠被告洪炳煌、廖鈞伃上揭犯行，各應構成貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款圖利罪、貪污治罪條例第3 條、第6 條 第1 項第4 款非公務員與公務員共犯圖利罪。原審未依法 變更起訴法條，論以同法第5 條第1 項第2 款罪名，已有 未洽。 ㈡原審就被告洪炳煌、廖鈞伃所犯刑法第213 條公務員登載 不實文書罪部分，漏未列足以生損害於合格參標廠商部分 亦有未洽。 ㈢依現有事證尚無從證明被告洪炳煌參與被告廖鈞伃、同案 被告李坤清所為詐欺取財、行使業務登載不實文書犯行， 原審就被告洪炳煌關於犯罪事實欄所示上開行使業務登 載不實文書、詐欺取財部分亦認係共同正犯，亦有未洽。 ㈣如附表所示97年12月份實發總額應為22萬1580元，原審誤 載為22萬5 千2 百元；詐取金額應為5 萬5520元，誤算為 5 萬1 千9 百元。另詐取金額欄合計應為86萬8,368 元， 誤算為86萬4,748 元，均有未洽。 ㈤刑法沒收專章已於105 年7 月1 日修正施行，原審判決未 及適用新制，引用修正前貪污治罪條例第10條第1 項規定 ，認為無需沒收不法利益，亦有未洽。 ㈥從而，被告洪炳煌、廖鈞伃上訴均否認犯罪，雖無理由， 然原判決既有上述瑕疵，自無可維持，應由本院就原審判 決關於被告洪炳煌利用職務詐取財物部分、被告廖鈞伃與 公務員共同利用職務機會詐取財物部分，均撤銷改判。 爰審酌被告洪炳煌身為南投縣信義鄉公所之農業課課長，負 責綜理該課課務，本應盡忠職守，戮力從公，而第四河川局 為強化河川防洪治理及管理，提供短期就業機會，協助特定 對象及就業弱勢失業者就業，始委託南投縣信義鄉公所辦理 河川守護隊計畫，被告洪炳煌竟不知廉潔自持、奉公守法為 民表率，竟圖利護航被告廖鈞伃實際經營之賀揚企業社得標 河川守護隊計畫勞務採購案，排除其他合法參與投標之合格 廠商，有違官箴及公務執行之中立性，並損害一般民眾對公 務機關之信賴及形象；又被告廖鈞伃既為賀揚企業社實際負 責人，得標後，為圖牟取利益，竟與同案被告李坤清共謀藉 由短發員工薪資方式，向南投縣信義鄉公所詐取財物，使第 四河川局委託南投縣信義鄉公所辦理河川守護隊計畫之目的 難以達成，破壞政府提供經費補助照顧特定對象及弱勢失業 者之美意，惡性非輕；復參以被告洪炳煌、廖鈞伃始終否認 犯行，欠缺悔過之具體態度，暨被告洪炳煌、廖鈞伃智識程 度、社經地位、家庭經濟狀況（詳見他卷三第43、147 、14 8 頁調查筆錄受詢問人欄位記載；本院前審卷四第90、91頁 個人戶籍資料查詢結果所示）等一切情狀，各量處如主文第 項所示之刑。至公訴意旨就被告洪炳煌、廖鈞伃雖各求 處有期徒刑9 年、8 年（見原審卷一第13頁），惟審酌被告 洪炳煌、廖鈞伃論罪科刑所適用法律基礎已有不同，認科處 前揭所示之刑已可達罰當其罪目的，附此敘明。 按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期 徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間 ，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者 ，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑 度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上第2303號判決 要旨參照）。依上揭說明，就被告洪炳煌、廖鈞伃所犯圖利 罪部分，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定 ，各宣告褫奪公權如主文第項所示。 沒收部分： ㈠被告洪炳煌、廖鈞伃行為後，刑法第2 條、第11條、第38 條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2 條第2 項、 第38條第2 、4 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，修正後刑法第38條之1 第1 、3 項亦定有明文。 另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑 法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用， 修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。從而，犯貪污治 罪條例第4 條至第6 條之罪者，關於沒收部分，應適用修 正後刑法沒收相關規定。 ㈡另就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在 民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有 規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安 處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基 本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪 行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性 或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其 分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連 帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪 參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收 ，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應 依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定 ，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資 料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪 所得財物已分配，應依法院認定之各人分得之數諭知沒收 （最高法院104 年度台上字第3864號判決要旨參照）。 ㈢經查，未扣案之被告廖鈞伃因共同圖利犯行，而實際取得 犯罪所得為1,289 元；另因共同詐欺取財犯行部分，而實 際取得犯罪所得為86萬8,368 元，已如前述，未扣案之被 告廖鈞伃犯罪所得合計869,657 元，爰依修正後刑法第38 條之1 第1 、3 項規定併予宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至同案被告李坤清 雖於原審審判中，已依起訴書計算不法金額繳還犯罪所得 款項共計89萬6,584 元繳入國庫，核與被告廖鈞伃上揭沒 收範圍無關，附此敘明。 伍、不另為無罪諭知部分： 公訴意旨以：被告洪炳煌、廖鈞伃均未具原住民身分，為標 得南投縣信義鄉公所發包且限定原住民擔任負責人之廠商始 得投標工程，被告洪炳煌徵得具有原住民身分之同案被告伍 香蘭（業經判決確定）同意，於96年3 月12日，在南投縣○ ○鎮○○街○○巷○ 號1 樓被告廖鈞伃住處成立同案被告賀揚 企業社，由同案被告伍香蘭擔任負責人，俾被告洪炳煌、廖 鈞伃借用同案被告賀揚企業社之牌照，用以投標南投縣信義 鄉公所發包且限定原住民廠商始得投標之工程。嗣於97年11 月間，被告洪炳煌、廖鈞伃共同借用同案被告賀揚企業社之 牌照投標河川守護隊計畫勞務採購案，並於97年12月2 日該 計畫採購案開標時，以報價346 萬元最低，且在底價377 萬 9,999 元以內而得標。因認被告洪炳煌、廖鈞伃此部分所為 ，係涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖獲取不當利益， 而借用他人名義投標罪嫌等語。 按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法 院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第 161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要 旨參照）。 公訴意旨認被告洪炳煌、廖鈞伃涉犯上開罪嫌，無非係以同 案被告伍香蘭之自白、證人張國興之證述，且有南投縣政府 營利事業統一發證變更登記申請書、營業人設立（變更）登 記申請書、賀揚企業社投標資料、信義鄉公所開標紀錄、決 標公告等件附卷可參，為其主要論據。訊據被告洪炳煌、廖 鈞伃均堅詞否認有何違反政府採購法第87條第5 項前段妨害 投標犯行，被告洪炳煌辯稱：該部分與我無關等語（見本院 前審卷一第131 頁），被告廖鈞伃辯稱：我覺得很冤枉等語 （見本院前審卷一第131 頁反面）。經查： ㈠被告廖鈞伃於96年3 月12日成立賀揚企業社之際，經由被 告洪炳煌協助，覓得具有布農族原住民身分之同案被告伍 香蘭擔任賀揚企業社登記負責人，俾將來得以投標限定原 住民擔任負責人之廠商始得投標工程，同案被告伍香蘭並 無實際經營賀揚企業社，亦無投標承包97年度河川守護隊 採購案等情，已如前述。 ㈡按91年2 月6 日增修公布政府採購法第87條第5 項，其立 法理由係因工程界借牌陋習已久，於九二一大地震後，政 府認為部分建築物遭震毀原因，源自不具有資格之工程師 或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不 符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故 增訂前揭規定，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許 他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。復按為促進 原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法 ；各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原 住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個 人、機構、法人或團體承。但原住民個人、機構、法人或 團體無法承包者，不在此限，原住民族工作權保障法第1 條前段、第11條分別定有明文。行政院公共工程委員會（ 88）工程企字第8804490 號函並公告金額100 萬元以下， 依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格 應由原住民個人、機構、法人或團體承包。經查，被告廖 鈞伃非屬原住民，其經營獨資事業即賀揚企業社，原本不 得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案，竟透過被告 洪炳煌覓得具原住民身分之同案被告伍香蘭，徵得其同意 後，擔任賀揚企業社之名義負責人，實仍由被告廖鈞伃擔 任該獨資事業之實際負責人，負責全部營運事宜，其後被 告廖鈞伃並決定參與97年度河川守護隊執行計畫，並未與 同案被告伍香蘭商量或徵得其同意，被告洪炳煌亦事先明 知上情，而仍配合被告廖鈞伃找同案被告伍香蘭出借人頭 ，由被告廖鈞伃擔任賀揚企業社獨資事業之實際負責人， 被告洪炳煌、廖鈞伃顯欲借用原住民身分之同案被告伍香 蘭名義，參與上開投標案，而有影響採購結果或獲取不當 利益之意圖，固無疑義。然同案被告伍香蘭僅出借其原住 民身分擔任賀揚企業社之名義負責人，實際負責人仍為被 告廖鈞伃，則被告廖鈞伃以其身為實際負責人之賀揚企業 社名義參與該投標案，實際屬為自己投標之意，核與「借 用他人名義或證件」投標情形有別，亦與政府採購法第87 條第5 項前段構成要件未合。 ㈢97年度河川守護隊採購案，係由被告洪炳煌擔任審標、開 標主持人，其明知被告廖鈞伃係經由其介紹方得取得原住 民廠商身分，且其取得原住民廠商目的即為參與限定原住 民廠商資格之標案，是被告廖鈞伃參與本案勞務採購案之 投標行為，原即為被告洪炳煌知悉且在其等圖利謀議範圍 內，縱使被告廖鈞伃係以此非法方法投標並得標，自無所 謂使承辦開標人員陷於錯誤而使開標發生不正確之結果可 言。是被告洪炳煌、廖鈞伃此部分亦無另涉犯政府採購法 第87條第3 項犯行，附此敘明。 ㈣被告洪炳煌、廖鈞伃合意推由被告廖鈞伃以賀揚企業社名 義投標河川守護隊計畫勞務採購案，即與政府採購法第87 條第5 項前段「借用他人名義或證件」投標規定不符，則 同案被告伍香蘭答應擔任被告洪炳煌、廖鈞伃，擔任賀揚 企業社之名義負責人，核與同條後段「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」要件不符。從而，公訴人所提證據 ，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷 疑，而得確信其為真實程度，既有合理懷疑存在，即無從 使本院為有罪確信，則被告洪炳煌、廖鈞伃被訴違反政府 採購法第87條第5 項前段之犯罪，均屬不能證明。惟此部 分倘成罪，與檢察官已起訴之基本社會事實或起訴法條， 且經本院有罪認定部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關 係，此部分爰不另為無罪諭知。 原審就被告洪炳煌、廖鈞伃就上開被訴違反政府採購法第87 條第5 項前段規定部分不另無罪諭知理由，雖與本院認定理 由不同，惟結論相同，檢察官上訴意旨指摘前開不另無罪諭 知分應為有罪認定，指摘原判決關於不另無罪諭知部分容有 不當，為無理由，附此敘明。 陸、被告洪炳煌之選任辯護人聲請就本案囑託行政院公共工程委 員會鑑定被告廖鈞伃承包河川守護隊計畫勞務採購案扣除成 本等費用後是否尚有利潤；又是否應扣除僱請管理員工勞務 成本（參見本院卷宗㈠第102 頁）等語，然被告洪炳煌、廖 鈞伃上揭犯行，業經本院認定如前所述；且本案此部分事證 已臻明確，其聲請調查證據部分，核無調查必要，應予駁回 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第3 條、第6 條第 1 項第4 款（修正後）、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第 2 項（修正後）、第11條前段、第28條、第213 條、第216 條、 第215 條、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第31條第1 項 、第37條第2 項、第38條之1 第1 、3 項（修正後），刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官 蔡宗熙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 1 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 林 榮 龍 法 官 唐 中 興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 欣 憲 中 華 民 國 107 年 11 月 1 日 附錄：本案判決論罪科刑法條全文 中華民國刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條（修正前） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第3 條 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 貪污治罪條例第6 條 有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 附表：（時間：民國；金額：新臺幣） ┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐ │編│外勤人員│97年12月 │98年1月 │98年2月 │98年3月 │98年4月 │98年5月 │98年6、7月│ │號│姓名 │金額單位：│金額單位：│金額單位：│金額單位：│金額單位：│金額單位：│金額單位：│ │ │ │元 │元 │元 │元 │元 │元 │元 │ ├─┼─┬──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1│司│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │玲├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │花│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2│梁│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │梅├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │花│實發│ 0│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3│李│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│  │  │  │  │ │ │寶├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │珠│實發│ 8,000│ 8,000│ 0│  │  │  │  │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4│王│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │欣├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │潔│實發│ 0│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5│呂│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │布│實發│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 7,000│ 6,000│ 5,000│ 4,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6│張│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │國├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │興│實發│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬9,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 7│伍│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │慧├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │雯│實發│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬8,280│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 8│伍│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │麗├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │霜│實發│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 9│幸│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │源├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │豐│實發│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │10│全│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │來├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │明│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0 │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │11│米│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │田├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │秀│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ │ │美│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │12│谷│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │金├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │定│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │13│松│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│  │ │ │東├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │光│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│  │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │14│幸│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │梅├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │花│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │15│金│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │文├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │學│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │16│司│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │仁├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │平│實發│ 1萬7,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 0│ 0│ 0│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │17│梁│核銷│  │  │ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │司├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │金│實發│  │  │ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 0│ │ │葉│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │18│金│核銷│  │  │  │ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│  │ │ │立├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │春│實發│  │  │  │ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0│  │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │19│金│核銷│  │  │  │  │  │  │ 2萬3,544│ │ │惠├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │美│實發│  │  │  │  │  │ 8,000│ 8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │20│金│核銷│  │  │  │  │  │  │ 2萬3,544│ │ │月├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │里│實發│  │  │  │  │  │  │ 11,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │21│史│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│  │  │  │  │  │ │ │偉├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │忠│實發│ 1萬6,300│ 1萬9,920│  │  │  │  │  │ ├─┴─┴──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 合 計 │ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 核銷總額 │ 27萬7,100│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 40萬0,248│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │領取支票時間│ 98.2.19│ 98.3.9│ 98.3.24│ 98.4.10│ 98.5.20│ 98.6.17│ 98.7.9│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 實發總額 │ 22萬1,580│ 24萬6,200│ 22萬6,280│ 22萬6,280│ 21萬7,280│ 20萬9,280│ 15萬5,280│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 詐取金額 │ 5萬5,520│ 9萬2,440│ 11萬2,360│ 11萬2,360│ 12萬1,360│ 12萬9,360│ 24萬4,968│ ├──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤ │ 詐取金額合計：86萬8,368元│ └────────────────────────────────────────────────┘