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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度金上訴字第164號 上　訴　人 即　被　告　陸泰陽 選任辯護人　張慶宗律師 　　　　　　何孟育律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度金訴字第2號中華民國104年12月9日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1977號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陸泰陽犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之加重背信罪 ，處有期徒刑叁年拾月。 犯 罪 事 實 一、陸泰陽於民國95年8月起為依證券交易法公開發行股票公司 「金豐機器工業股份有限公司」（自88年7月7日起公開發行 ，址設彰化縣彰化市○○路○○○號，下稱金豐公司）之董事 ，並於100年4月26日經董事會決議追溯至95年8月7日起兼任 金豐公司執行長，為受金豐公司全體股東委任，代表全體股 東實際經營與執行金豐公司事務之人；亦係鼎力金屬工業股 份有限公司（址設臺中市○里區○○○路○○○○○○○號，下稱 鼎力公司）之董事長，且鼎力公司並在貝里斯申請設立Deal ySweden AB Ltd公司（下稱Dealy公司）作為財務調度之用 。緣陸泰陽於99年間，透過楊仁安（另經臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分確定）經營之吉翎機械股份有限 公司（現更名為南投精機股份有限公司，下仍稱吉翎公司） 為仲介人，向加拿大引進鋁合金壓鑄機之相關技術至金豐公 司，雙方並簽訂契約之後，陸泰陽明知金豐公司並無要求中 止或暫緩上揭技術轉移契約之決定，竟為供己調度現金周轉 ，而基於意圖為自己不法利益之犯意，而違背其應妥善調度 使用金豐公司資金運用之職務，利用金豐公司需支付技術轉 移第一期款之機會，先由金豐公司於99年9月21日匯款美金 60萬元（折合新臺幣約1,800萬元）至吉翎公司所設臺灣中 小企業銀行草屯分行外匯活期存款帳號：00000000000號帳 戶（下稱臺灣企銀帳戶），陸泰陽隨即於翌日，藉詞向不知 情之楊仁安請求返還上開匯款，並要求將原應退還金豐公司 之款項，匯至Dealy公司所設在兆豐銀行香港分行帳號 0000000 0000號帳戶（下稱Dealy公司香港帳戶），但因誤 寫帳號為00000000000號帳戶，致吉翎公司於99年9月23日未 能匯款成功，陸泰陽嗣因發覺寫錯帳戶號碼，經通知楊仁安 後，楊仁安再於同年月27日依陸泰陽之指示將美金599,740 元（差額260元美金為銀行所扣之相關手續費用，下仍稱60 萬美金）匯至上開Dealy公司帳戶，陸泰陽即以上開方式取 得該筆款項，且迄未交回金豐公司，致上揭技術移轉契約遲 未能履約外，並使金豐公司受有60萬美金之重大損害。 二、案經金豐公司訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、有關證據能力方面 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決下 列所引為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告陸泰陽 （下稱被告）委由其辯護人於本院準備程序中表示同意有證 據能力（見本院卷第46頁），且迄言詞辯論終結前，均未對 於證據能力聲明異議，且本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據 應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力 。 二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。 貳、有關實體認定方面 一、訊據被告固坦承案發時擔任金豐公司董事兼執行長，且金豐 公司曾透過楊仁安所經營吉翎公司自加拿大引進鋁合金壓鑄 機相關技術，並已匯頭期款60萬美金給吉翎公司，而於匯款 後，亦有向楊仁安請求匯還上開款項至伊所管領之Dealy公 司香港帳戶等情，惟矢口否認有何證券交易法所定背信犯行 ，辯稱：伊向楊仁安請求匯款60萬元美金，是因吉翎與鼎力 之間的買賣，所以吉翎是匯給鼎力，並非侵占金豐公司資產 云云。經查： （一）金豐公司自88年7月7日起為公開發行股票公司，被告於本 案發生時即為該公司董事兼執行長，對內為股東會、董事 會之主席，負責資金調度等事宜，對外則代表金豐公司， 為受金豐公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執 行事務之人，且於99年間確曾透過楊仁安所營吉翎公司自 加拿大引進鋁合金壓鑄機之相關技術，而於金豐公司與吉 翎公司簽約後，金豐公司有於99年9月21日匯款美金60萬 元至吉翎公司所設臺灣企銀帳戶，之後，被告於翌日即向 楊仁安請求返還上開匯款，楊仁安嗣依被告指示，將上開 60萬美金匯往Dealy公司香港帳戶等情，業據證人楊仁安 證述在卷（見104年度他字第163號卷《下稱第163號他卷 》第63至64頁、103年度偵字第6274號卷《下稱第6274號 偵卷第2至3頁、103年度偵字第2718號卷《下稱第2718號 偵卷》第39至41頁、原審卷第124至131頁背面），且據金 豐公司負責人涂美華證述金豐公司確有匯款60萬美元給吉 翎公司之事實（見原審卷第77頁背面至78頁），並為被告 所不爭執（見原審卷第136至139頁），復有財團法人金融 聯合徵信中心所示金豐公司登記資料（見103年度偵字第 4129號卷《下稱第4129號偵卷》第35頁）、金豐公司之基 本資料（見原審卷第110至111頁）、變更登記表（見原審 卷第103至106頁背面）、公開資訊觀測站公司基本資料（ 見原審卷第110至111頁）、金豐公司議事錄、簽名單（見 原審卷第101至102頁背面、第143至144頁背面）、吉翎公 司之資料查詢（見第163號他卷第8頁）、2000噸與400噸 鋁合金壓鑄生產計劃（見第163號他卷第28至29頁）、臺 灣中小企業銀行匯出匯款申請書、改匯申請書、金豐公司 之總帳過帳總表、傳票、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單（見 第163號他卷第20至24頁、第27頁）、吉翎公司臺灣企銀 外匯帳戶存摺封面及內頁影本（見第163號他卷第25至26 頁）、美國銀行金融服務部通訊明細（見第163號他卷第 27頁背面）在卷可稽。 （二）又據證人楊仁安於偵訊時證稱：伊在99年9月間有收到金 豐公司60萬元美金匯款，後因被告或被告秘書告知該筆款 項金豐公司另有他用，遂依照指示將該筆款項全額匯回至 被告所指定之香港帳戶；當時金豐公司確實有要透過吉翎 公司購買技術移轉後生產2部機器，於金豐公司匯款前之 99年6、7月間，伊即曾與金豐公司人員一同去加拿大參訪 ；嗣因金豐公司於伊匯回款項後未再付款，該交易遂未繼 續進行等語（見第163號他卷第64頁）；之後，約於100年 間，被告又說要付款，伊遂再將契約日期更改為100年4月 2日，60萬元美金即為2契約總金額150萬美金之4成等語（ 見第163號他卷第64頁背面）。及於原審審理時結證稱： 金豐公司於99年9月21日匯款美金60萬元到吉翎公司臺灣 企銀外匯帳戶，係為自加拿大引進卷內所示2000噸與400 噸鋁合金壓鑄機生產計劃，該2計劃款項約定分4期支付， 總價是150萬元美金，首期為總金額40％即60萬元美金， 被告於金豐公司匯款後，隔日即央請伊匯還，被告並未明 言匯還原因，伊當時認為被告為大老闆、公司資金需要周 轉尚屬常情，且伊相信並尊重被告，被告亦表示隔幾日即 會將款項匯回，伊遂於99年9月23日依被告指示將前揭60 萬元美金匯款至被告所指定之帳號00000000000號帳戶； 又在同月27日改匯往00000000000號帳戶（即Dealy公司香 港帳戶），但事後被告始終未將該筆款項匯回等語（見原 審卷第124至126、129、131頁），堪信被告確有利用其職 務之機會，藉詞央求證人楊仁安將上開60萬元美金匯還。 是以，該筆款項既係金豐公司欲透過吉翎公司為仲介人自 加拿大引進壓鑄機技術始支付予吉翎公司，則該筆款項於 支付吉翎公司前原屬金豐公司資產無疑，被告如欲要求楊 仁安匯還該等款項，自僅得令楊仁安匯還予金豐公司，然 被告竟指示楊仁安將上開60萬美金逕匯至其所管領掌控之 Dealy公司香港帳戶，且迄未交回金豐公司，則被告主觀 上難謂無不法所有之意圖。 （三）被告雖以前詞為辯，惟查： １、就被告所辯楊仁安所匯至Dealy公司香港帳戶之60萬元美 金係因鼎力公司與吉翎公司間之買賣關係部分： ⑴被告於104年5月26日偵訊時供稱：楊仁安跟伊做生意多年 ，本來就欠伊錢，這筆錢確實是他匯給伊等語（見第163 號他卷第94頁），而供稱吉翎公司之匯款60萬元美金原因 是因楊仁安返還被告欠款；於104年5月15日原審準備程序 時供稱：有可能是吉翎公司要還給鼎力公司的貨款或代墊 款等語（見原審卷第23頁），已改稱60萬元美金係吉翎公 司與鼎力公司之業務上往來之債務關係而匯款給鼎力公司 ；又於104年11月13日原審審判期日供稱：伊是跟楊仁安 借的等語（見原審卷第139頁），又改稱60萬元美金係其 向楊仁安借款；於105年2月23日本院準備程序中則供稱： 伊跟吉翎公司間是買賣關係，所以吉翎公司匯款60萬元美 金給伊等語（見本院卷第48頁），再改稱是吉翎公司匯款 60萬元美金係基於買賣關係。由被告上揭供述歷程可知， 其就吉翎公司匯款至其控制之Dealy帳戶，此單純一筆款 項匯款緣由如何，有供述反覆不一，屢屢更易之情況，是 否可採，已非無疑。況且，被告雖曾辯稱該筆款項為借款 ，然被告迄未曾提出任何與楊仁安間有借貸關係之證據供 調查，復衡諸60萬美金非屬小數，被告竟稱：伊與楊仁安 就該筆款項未簽借據，伊亦記不得當初所約定之還款時間 ，亦記不清是否已償還云云（見原審卷第138頁背面、139 頁），顯與常情有違，實難遽予採信。 ⑵再者，證人楊仁安於原審審理時，證稱：伊與被告間、或 吉翎公司與被告所營鼎力公司之間並沒有任何借貸關係， 本案的60萬元美金確實是卷附生產計畫的第一期款項，伊 將該筆款項匯至Dealy公司香港帳戶係因被告要求所致， 伊始終認為被告時隔不久即會將該筆款項匯回，伊與被告 或鼎力公司間並無成立新的借貸關係抑或其他支付、償還 貨款關係等語（見原審卷第125、126、131頁），已明確 證述證人楊仁安、吉翎公司與被告或鼎力公司間並無任何 借貸關係存在，顯見被告所辯該筆60萬美金係屬其向證人 楊仁安所為借款關係云云，全無證據可佐，不足採信。至 被告前所辯稱該筆60萬元美金係因吉翎公司與其間有代墊 款、貨款關係一節，亦為證人楊仁安所否認，且就吉翎公 司與被告或被告所營鼎力公司間資金往來部分，證人楊仁 安復已明確證稱：除鼎力公司曾向吉翎公司購買機器1次 ，及曾透過吉翎公司自義大利承接滾珠螺桿工廠機具，而 由被告付頭期款委其轉匯義大利賣方以外，渠等間並無其 他資金往來關係等語（見原審卷第130頁）。顯見被告上 開所辯，無非飾卸之詞，無足採信。 ２、又被告雖曾辯以上開60萬元美金係金豐公司用以支付當時 吉翎公司與加拿大團隊之技術顧問費用、加拿大國籍Davi d顧問曾先後數次至金豐公司、金豐公司亦有派人前往觀 摩技術云云。然就此部分，被告於原審審理時即自承：金 豐公司支付60萬元美金就是為與吉翎公司簽訂有關引進鋁 合金壓鑄機相關技術合約之首期款項，然吉翎公司或加拿 大公司的David均完全沒有履行該生產計劃等語（見原審 卷第138頁）；且證人楊仁安於原審審理時亦明確證稱： 加拿大公司與吉翎公司均尚未完成任何工作，60萬元美金 單純就是卷附計畫第一期的款項；該2份生產計劃除加拿 大公司負責人David應提供顧問諮詢外，尚包含購買專利 權、現場樣品機及相關周邊設備在內，而該等機具始終未 運來，因為尚未開始履行上開計劃；加拿大公司負責人Da vid至金豐公司，或金豐公司人員至加拿大公司參訪情事 ，均係在生產計劃開始前之99年6、7月間，僅在評估該計 劃引進案是否可行，尚未開始執行計劃，並非在履行該合 約；而就引進鋁合金壓鑄生產計劃，金豐公司與吉翎公司 除曾於99年、100年各簽一次合約以外，並無其他契約存 在等語（見原審卷第124頁背面、126頁背面、128頁背面 、130頁背面）。佐以證人即金豐公司人員湯安正於偵訊 時亦證稱：99年6月底金豐公司確有欲收購加拿大壓鑄機 公司相關技術，伊與研發長、電器控制專員有被派至加拿 大訪查，回臺後在研發單位準備導入這個加拿大工廠技術 ，但接下來就沒有消息等語（見第6274號偵卷第32頁背面 ）；兼衡酌被告於偵訊時所陳：上開2份生產計劃係為引 進國外技術，金豐公司有付生產計劃第一期款項60萬美元 等語（見第163號他卷第94頁背面），更可認系爭60萬元 美金係金豐公司用以引進壓鑄機生產計劃所用之款項，非 被告可私人動用或取得之款項。 ３、另被告雖曾一度辯稱，伊不確知上開Dealy公司香港帳戶 究係鼎力公司或公司客戶所有云云（見原審卷第23頁背面 ）。然查： ⑴前開Dealy公司香港帳戶確非金豐公司所有，此經證人即 金豐公司副總經理湯安正於偵查中結證明確（見第2718號 偵卷第41頁），應無疑義。 ⑵其次，被告於臺灣彰化地方法院103年度金訴字第3號另案 違反證券交易法等案件於警詢時亦供稱：伊於72年間創設 鼎力公司後，一直由伊擔任負責人，亦為實際負責人，伊 有授意副理朱利文接洽精博國際顧問股份有限公司（下稱 精博公司）成立境外公司事宜，朱利文在伊公司所製作文 件如境外公司概況表均為伊所授意，所成立之境外公司均 為鼎力公司成立之境外公司等語（見102年度他字第1832 號A2卷《下稱第1832號他卷第1832號他卷二》第31頁背面 、第35、87頁），核與證人即鼎力公司副理朱利文於另案 警詢時所證：鼎力公司之實際負責人為被告，Dealy公司 為被告成立之境外公司，伊曾幫忙被告聯絡精博公司何先 生與被告洽談境外公司成立細節等語（見第1832號他卷二 第120頁背面、第125頁），及證人何仁欣於另案警詢時證 稱：Dealy公司為精博公司幫鼎力公司登記註冊一情（見 102年度他字第1832號A5卷《下稱第1832號他卷一》第2頁 、第4頁）相符。此外，並有兆豐銀行香港分行傳真上開 Dealy公司香港帳戶資料給朱利文之傳真資料、Dealy公司 由精博公司為代理人在貝里斯註冊之證明書及精博公司內 部文件顯示Dealy公司相應臺灣公司為鼎力公司等資料在 卷為憑（見第1832號他卷一第125頁、第4740號偵卷第114 、115頁），堪信Dealy公司確為被告所營鼎力公司所設立 之境外公司無疑。而被告於偵訊時曾自承：Dealy公司香 港帳戶確為伊所有一情明確（見第163號他卷第94頁）， 復於原審準備程序時供稱：該帳戶是伊當時所得管領等語 （見原審卷第23頁背面）。顯見前揭Dealy公司香港帳戶 確為被告所使用無疑。況且，被告既自承其要求楊仁安匯 還款項係因有資金周轉需求，則被告豈可能令楊仁安將款 項匯至非其所有或其無法管領之帳戶內？如此一來其如何 能取得資金供運用？豈非徒勞無功？益徵被告上揭辯解顯 與事理相悖，無從採信。 ⑶再觀鼎力公司於大眾銀行（TA CHONG BANK LTD）、三信 商業銀行（COTA COMMERCIAL BANK）之帳戶，皆與Dealy 公司所申設上開兆豐銀行香港分行帳戶（MEGAINTERNATIO NAL OMMERCIAL BANK CO.,LTD,HONGKONG BRANCH KOWLOON ）帳號OZ00000000000號為對應之約定扣款帳戶，且Dealy 香港帳戶係由鼎力公司負責人即被告授權交易權限等情， 亦有約定帳戶管理資料、兆豐國際商業銀行全球金融網服 務申請書暨約定書（授權戶）、（授權戶-多公司）資料 、法院電話洽辦公務記錄單等件存卷足考（見第1832號他 卷二第96、97頁、原審卷第34至36、38、79至82頁）。綜 上各情，足見Dealy公司確為被告所營鼎力公司所設立之 境外公司，該公司香港帳戶係由被告所授權申設並得實際 掌控無誤，被告泛稱其無法確知上情云云，委不足採。 （四）按已依本法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人， 如利用職務之便挪用公款或利用職務掏空公司資產，將嚴 重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實 有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，故有現行證券交易法 第171條第1項第3款之增訂，加重該等人員違背職務之執 行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責之刑度， 由刑法最高處5年以下有期徒刑之罪改列本法，提高為處3 年以上10年以下有期徒刑，由此增訂證券交易法第171條 第1項第3款之立法理由，可知證券交易法第171條第1項第 3款係針對公開發行公司之董事、監察人及經理人涉犯刑 法侵占、背信罪之加重規定。比較證券交易法第171條第1 項第3款證交背信與刑法第342條第1項一般背信之構成要 件，證券交易法第171條第1項第3款固無「致生損害於本 人之財產或其他利益」之要件；然參諸證券交易法第171 條第1項第3款之立法理由係為嚇阻公開發行公司董事、監 察人及經理人利用職務掏空公司資產，且避免嚴重影響企 業經營、金融秩序及損及廣大投資人權益，始有加重刑法 處罰之立法目的，若公開發行公司董事、監察人及經理人 所為背信行為未生損害於本人之財產或其他利益，則當無 繩以證券交易法第171條第1項第3款加重處罰之必要。況 證券交易法第171條第1項第3款之立法理由中復敘明其係 就行為人涉犯刑法背信之加重規定，亦可知證券交易法第 171條第1項第3款證交背信構成要件中應包含刑法第342條 第1項所定「致生損害於本人之財產或其他利益」之構成 要件。復按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減 少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後 可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能 明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定 之數額為要件；刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件 ，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權 益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之 利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積 極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失 等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。本案被告 為金豐公司之董事兼執行長，竟為個人不法利益，違背其 職務，以直接之方式，以利用其職務，藉詞要求吉翎公司 將應金豐公司所匯之60萬元美金返還金豐公司，卻又指定 匯款至其私人控制之海外帳戶，而取得不法利益60萬元美 金，並使金豐公司支付60萬元美金仍遲未能開始進行前揭 技術轉移，以增加產業之競爭力，依前開說明，被告前開 違背職務之行為，至少已致生損害於金豐公司之資產受有 60萬元美金之重大損害一節，已堪認定。 （五）按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不 必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。 三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據 再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。次按刑事 訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決 定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充 分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之 義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最 高法院著有76年臺上字第3317號判例要旨可資參照。經查 ，被告雖聲請函調金豐公司與吉翎公司間之技術顧問合約 ，及調閱鼎力公司與吉翎公司間自98年至100年9月間之往 來明細資料。惟被告並未敘明係欲調閱何一技術顧問合約 ，且就金豐公司與吉翎公司所簽訂契約內容以及鼎力公司 、吉翎公司資金往來情形，業經原審傳訊證人即吉翎公司 負責人楊仁安到庭查證如前（見原審卷第123頁背面至131 頁），此部分待證事實顯有其他證據可資證明，且在客觀 上復無調查之實益與必要，爰均予以駁回。 （六）綜上所述，本案事證明確，被告身為公開發行股票公司金 豐公司之董事而為自己不法之利益，而為違背職務之行為 ，致金豐公司受有重大損害之犯行，堪以認定，應依法論 科。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，證券交易法第171條第1 項第3款業於101年1月4日修正公布，並於同年月6日生效， 該條修正前後之法定刑均為有期徒刑3年以上10年以下，得 併科新臺幣1千萬元以上2億元以下之罰金，惟就構成要件部 分，修正前證券交易法第171條第1項第3款原規定：「已依 本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自 己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產 」；修正後則為：「已依本法發行有價證券公司之董事、監 察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職 務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬 元」，即增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件 ，已涉及法律構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定 行為後法律有變更之情形。經比較新舊法結果，修正後新法 規定較有利於被告，揆諸首揭規定，本案自應適用修正後即 現行之證券交易法第171條第1項第3款規定處斷。 三、論罪科刑 （一）按證券交易法第171條第1項第3款原規定：「已依本法發 行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或 第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。 」惟嗣民國101年1月4日經修正公布施行之證券交易法（ 下稱修正後證券交易法），在該條第1項第3款增訂「致公 司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，並增列第3項規定 ：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新台幣5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」而參諸 該修正理由，乃因依原規定，已依該法發行有價證券公司 之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產 的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1項 之重刑相繩，尚有未妥，故參考德、日等外國立法例，與 學者意見及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相 關規定，增訂上開之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本 質為實害結果之意涵。則依上揭規定，修正後證券交易法 第171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特 別規定，而刑法之背信罪為結果犯，有該條第1項第3款所 定之背信行為，致公司遭受損害達5百萬元，為第1項第3 款之既遂；惟所致公司遭受損害未達5百萬元，應成立刑 法第342條第1項之既遂；至有第1項第3款之背信行為，但 未致公司遭受損害（無損害），則為刑法第342條第2項之 未遂犯（最高法院104年度臺上字第1748號）。次按證券 交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，本 即含有背信之本質，為刑法第342條背信罪之特別規定， 依特別法優於普通法適用之原則，應優先適用證券交易法 第171條第1項第2款之規定（最高法院100年度臺上字第32 85號判決意旨參照）。可知，前揭證券交易法第171條第1 項第3款之加重背信罪，為刑法第342條背信罪之特別規定 ，依特別法優於普通法原則，應優先適用上開證券交易法 規定論處，無再論以刑法背信罪之餘地。故核被告所為， 係犯修正後證券交易法第171條第1項第3款之加重背信罪 。 （二）檢察官起訴意旨雖認被告係涉犯證券交易法第171條第1項 第3款之加重侵占罪，然查： １、按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之 原因，在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法 院52年臺上字第1418號判例意旨參照）。又按刑法上之侵 占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物 ，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在 內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年臺上字 第2304號判例意旨參照）。故刑法第335條第1項之侵占罪 ，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為 所有之意，而逕為所有人之行為為其構成要件。 ２、次按寄託物為金錢時，推定為消費寄託；寄託人應將金錢 之所有權移轉予受託人，受託人自受領該金錢時起，該金 錢之所有權移轉予受託人，其利益與危險，亦隨之移轉予 受寄人（民法第603條、第602條第1項參照）。故存款戶 於金融機構之存款倘係被第三人所冒領，則受損害者乃金 融機構，而非寄託人（最高法院55年臺上字第3018號民事 判例意旨參照）。故存款戶於金融機構開設乙種存款帳戶 ，二者間即成立消費寄託關係，依民法第603條之規定， 其金錢於交付該金融機構時，所有權既已移轉為該金融機 構所有，存款戶僅得請求返還同數額之金錢而已。查金豐 公司於99年9月21日將上揭60萬元美金履約款匯至吉翎公 司之臺灣企銀外匯帳戶後，依上開說明，該筆美金存款之 所有權即已移轉為臺灣企銀所有，僅得由該帳戶之存戶即 吉翎公司請求臺灣企銀返還而已，被告或金豐公司此時並 未事實上占有該筆美金，亦不得主張該存款之所有權，且 依首揭說明，被告就該筆履約款自金豐公司匯款至吉翎公 司為止，從未曾持有該筆美金，則其既無持有之事實，自 無從為侵占之行為即明，故檢察官認被告侵占系爭60萬元 美金存款一節，即非有據。 ３、查本案被告係金豐公司之董事兼執行長，為受金豐公司全 體股東委任，代表全體股東實際經營與執行金豐公司事務 之人，核屬為他人處理事務，竟利用金豐公司與吉翎公司 簽訂上揭技術移轉契約之機會，為供其個人資金調度使用 而圖得不法之利益，擅自藉詞要求吉翎公司將金豐公司所 匯之履約款項退還，並匯至其個人控制之Dealy境外公司 帳戶，且迄今未交回金豐公司，致金豐公司支付60萬元美 金後，遲未能進行取得上揭技術移轉，而為違背其任務之 行為之背信行為，尚難謂係持有人變易其原來之持有而為 不法所有，自不能以侵占罪相繩。 ４、復按起訴之基本事實相同，且論罪科刑之法條及所犯罪名 均屬相同，方不生變更起訴法條或罪名之問題，最高法院 95年度臺上字第472號判決意旨參照。公訴意旨認被告上 開犯罪事實所為之犯行，係犯證券交易法第171條第1項第 3款之加重侵占罪，洵有所誤，惟因其基本社會事實仍屬 同一，雖科刑法條相同，但罪名不同，仍應為變更起訴法 條之諭知，且於本院審理時已就變更起訴法條、罪名之事 實即犯修正後證券交易法第171條第1項第3款加重背信罪 之犯罪構成要件事實為實質上調查，並予被告辯論之機會 ，被告已就上開客觀犯罪事實，及其主觀之犯意為辯論， 是已使被告知悉而充分行使其防禦權，併予敘明。 四、本院之判斷 （一）原審審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟查本案被告所為係犯修正後證券交易法第 171條第1項第3款之加重背信罪，詳如前述，原審竟論以 犯修正後證券交易法第171條第1項第3款之加重侵占罪， 其認事用法均有違誤。被告上訴否認有侵占本案系爭60萬 元美金之事實，指摘原判決適用犯修正後證券交易法第 171條第1項第3款之加重侵占罪予以論處有違誤一節，為 有理由；然其上訴所執前詞否認有犯修正後證券交易法第 171條第1項第3款之加重背信罪之犯行，則無理由；惟原 判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。 （二）爰審酌公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務 ，為公司及股東謀取最大利益，被告身為公開發行人金豐 公司之董事兼執行長，既以該職務對外代表金豐公司，除 維護公司利益外，尤應重視公司對全體股東所負之責任， 竟利用金豐公司與吉翎公司交易之機會，使不知情之楊仁 安依其指示將應匯回金豐公司之系爭60萬元美金匯至被告 個人掌控之境外公司帳戶，不僅使金豐公司減損60萬元美 金資金，且遲未能取得上述技術轉移，無法增加產業競爭 力，致直接生重大損害於金豐公司，間接生損害於金豐公 司股東，應予相當程度之非難。且被告犯後未坦承犯行， 復屢屢更易說詞，迄今仍未將上述60萬元美金返還金豐公 司，未見悔意，態度難謂良好；另考量被告之智識程度、 生活狀況，及動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，以資懲警。 （三）按證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第一項或第二 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕其刑」；同條第7項則規定：「犯第一項 或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯 人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之」。查，本件被告因背職務罪之所得 為扣手續費後之美金599,740元，然依前開說明，上揭所 得仍須扣除應發還被害人金豐公司之損害60萬元美金，而 有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額，方得依前揭規 定為沒收之宣告。但上列美金599,740元犯罪所得既全額 屬被害人金豐公司所生之損害，即應發還被害人金豐公司 ，而無正數之差額可言，自無庸宣告沒收，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，修正後證券交易法第171條第1項第3款 ，刑法第11條前段、第2條第1項但書，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 趙 春 碧 法 官 莊 宇 馨 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 文 永 中 華 民 國 105 年 4 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正後證券交易法第171條 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬 元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至二分之一。 犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、 第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處 罰。 第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。