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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度金上訴字第455號 上　訴　人 即　被　告　翁慶煌 選任辯護人　楊淑俐律師 上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院10 4年度金重訴字第930號中華民國105年1月26日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31281號、 104年 度偵字第12329號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束 ，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號 1至2、7至10所示 之物、已繳交之犯罪所得新臺幣肆萬參仟零陸拾元，均沒收。 犯罪事實 一、丙○○係中華郵政股份有限公司臺中郵局之工作員，平日從 事儲匯業務，乙○○（起訴書誤載為「林桓杰」，現由原審 法院另案審理中）則為丙○○之妻舅，長年居住在大陸地區 。渠等2人均明知非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務， 且從事地下金融者，足以影響國內金融秩序，竟自民國 101 年 5月2日起至103年12月10日止，共同基於違法經營臺灣地 區與大陸地區之間通匯業務之集合犯意，利用不知情之蔡清 蘭所提供之臺中健行路郵局帳戶（局號：0000000 號，帳號 ：0000000 號），及不知情之林柏任所提供之大里草湖郵局 帳戶（局號：0000000號，帳號：0000000號），供作從事兩 岸間新臺幣與人民幣之地下匯兌款項存入、提領、轉匯之用 ，並由丙○○負責保管上開帳戶之存摺、印章。渠等提供匯 兌方式為：臺灣地區之廠商或個人須支付人民幣予大陸地區 之廠商或個人時，先與乙○○聯繫，委託乙○○進行匯兌， 並由臺灣地區之廠商或個人先將款項換算成新臺幣後，匯款 至乙○○指定之上開帳戶，或依乙○○指示，交付現金給丙 ○○存入上開帳戶，乙○○即在大陸地區，以不詳方式交付 款項予臺灣地區之廠商或個人所指定之大陸地區廠商或個人 ；倘若大陸地區之廠商或個人須支付新臺幣予臺灣地區之廠 商或個人時，亦與乙○○聯繫，委託乙○○進行匯兌，由乙 ○○在大陸地區收款後，即指示丙○○以上開帳戶之款項， 轉帳至大陸地區之廠商或個人所指定之臺灣地區廠商或個人 帳戶。渠等 2人即以上開方式，共同經營臺灣地區與大陸地 區間之新臺幣與人民幣地下匯兌業務（依現存證據資料，無 從確認犯罪所得已達新臺幣 1億元以上）。嗣經法務部調查 局臺中市調查處人員依據合法監聽及調取雙向通聯紀錄所得 資料，並於103年12月11日持臺灣臺中地方法院103年度聲搜 字第2382號搜索票執行搜索，當場扣得如附表一編號 1至10 所示之物。 二、案經法務部調查局臺中市調查處報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第159 條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告丙○○（下 稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已 明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於言詞辯論終結 前聲明異議，更於本院準備程序時就證據能力部分表示沒有 意見（詳參本院卷第64頁至67頁），本院審酌上開陳述作成 時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當， 揆諸上開規定，應具有證據能力。 二、而被告就本案犯罪事實於偵查、原審及本院審理時所為自白 ，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開 自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相 符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。 三、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所 引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公 訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有 何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行 調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承認 罪（詳參偵字第21381號卷【下稱偵查卷第1宗】第11頁，原 審卷第79頁反面，本院卷第 147頁反面）。而辯護人則為被 告辯稱：依據證人即同案被告乙○○於第二審法院之證述內 容，與被告先前所辯係基於親戚情誼而幫忙匯款等情相符， 且依證人蔡清蘭等人之證詞及通訊監察譯文，亦無足證明被 告與乙○○係基於共同非法經營辦理地下匯兌業務之犯意聯 絡，而為違反銀行法之犯罪行為；且被告只是基於幫忙之意 思，依乙○○之指示而為，至多應僅能論以本案之幫助犯等 語。 二、惟查： ㈠被告依據同案被告乙○○之指示，先後為前述存款、轉帳、 匯款等行為後，確由同案被告乙○○提供總計 4萬3060元作 為報酬乙節，業據被告於調查人員詢問時供稱：「乙○○不 定期補貼我電話費，每次2000元到3000元……乙○○要我自 己從蔡清蘭或林柏任的郵局帳戶自行領用現金」等語（詳參 偵查卷第1宗63頁）；被告又於103年12月11日偵訊時供稱： 「（問：你幫乙○○處理匯兌業務，有何好處？）沒有，他 偶爾會補貼我2000元到3000元的電話費、車馬費跟簡訊費， 有時1個月給1次，有時甚至2、3個月給 1次。」、「（問： 乙○○如何把2000、3000元的車馬費等費用交給你？）他叫 我自己從蔡清蘭或林柏任帳戶中提領，大部分是從蔡清蘭的 帳戶。」等語（詳參偵查卷第1宗第11頁）；其又於104年 9 月15日偵訊時坦言：「（問：就今日所整理的款項涉嫌違反 銀行法的地下匯兌，你是否認罪？）就匯款部分，我有做， 我承認……。」、「（問：到目前為止，你所收到的好處是 多少？）我所收到的好處就是我有現金提領的部分。」等語 （詳參偵查卷第1宗第231頁反面至第 232頁正面）。且被告 於偵查中亦具狀供認於下列期日自蔡清蘭、林柏任之上開郵 局帳戶領取如下之金額，並未轉給他人等語（詳參偵查卷第 1 宗第219頁及其反面）：1.蔡清蘭上開郵局帳戶部分：101 年10月16日3000元，102年8月30日4000元，102年11月1日35 00元，102年12月3日3000元，103年1月3日5000元，103年 1 月28日3000元，103年2月5日2000元，103年 3月31日3500元 。2.林柏任上開郵局帳戶部分：103年2月27日3000元， 103 年7月24日5060元（經核對偵字第12329號卷【下稱偵查卷第 2宗】第35頁正面所示，該筆金額提領時間應為103年8月5日 ），103 年9月2日8000元。上開提款日期及金額，核與蔡清 蘭、林伯任郵局帳戶之客戶歷史交易清單所載相符（詳參偵 查卷第 2宗第26至35頁），足徵被告確有為同案被告乙○○ 從事上開匯兌業務，並從中獲取財物無訛。 ㈡而被告雖曾辯稱：上開所領得金額4萬3060元，其中有2萬多 元是歸還伊先前代墊乙○○母親之醫療費用，另外 1萬6000 元則是乙○○要給伊兒子、女兒之紅包等語（詳參本院卷第 147 頁正面）。惟觀諸被告具狀列舉之上開帳戶款項提領情 形，不僅並無與被告所述償還代墊醫藥費、紅包費用等金額 相符之單筆提款，且其各筆提款日期相隔甚久，金額亦由30 00元至8000元不等，提領狀態甚為零星、隨意，此與歸還墊 款、餽贈紅包等事由多屬一次性全額提領給付之情形，迥然 有別，已難認定被告上開所辯屬實。且被告自承乙○○係在 大陸東莞與人合作旅遊業、投資果園、早餐店等生意（詳參 本院卷第63頁正、反面），則依乙○○所經營之事業型態， 並非國際貿易或有進、出口商品之需求，根本無須委由被告 在臺灣地區頻繁從事上開存款、轉帳、匯款等行為，遑論進 出帳戶金額更動輒達到數千萬元新臺幣之譜。被告既係長期 任職於郵局，並曾擔任郵務及儲匯等業務，自當具有相當之 社會經驗與金融常識，對於身在大陸之乙○○如此頻繁委由 其在上開帳戶中反覆入帳、提款，進出金額又與乙○○所營 事業並無明顯關聯，被告自無諉稱不知上開款項進出為兩岸 間地下匯兌之理。況且細繹附件一所示被告與周明道之對話 ，雙方對談中不時出現「今天有那個唷」、「你一樣像上次 那樣」等隱晦用語，且更曾以「150箱」作為「150萬元」之 暱稱，倘被告主觀上認為其所從事存款、轉帳、匯款等行為 皆無涉及刑事不法可言，又何須掩飾隱密至此而不直言代收 代匯之通常用語？至於被告是否基於親戚情誼幫忙，僅係涉 及被告之犯罪動機為何，亦無礙於其有與同案被告乙○○共 同從事前揭地下匯兌並獲取報酬之事實認定。是以辯護人辯 稱：被告與乙○○並無共同辦理地下匯兌業務之犯意聯絡， 純係基於親戚關係幫忙匯款等語，即與客觀事實不符，亦有 悖於事理，難認可採。 ㈢再者，乙○○所從事者確為兩岸之間地下匯兌業務，亦有下 列證人之證述可佐： ⒈證人蔡清蘭於偵查中證稱：乙○○當初跟我借郵局這個帳 戶，我將存摺交給女兒林有勤，我不知道丙○○在使用， 與我郵局帳戶有往來的張家萍、官于珊、李國章、康菁椅 、蔡弼州等人我並不認識，這些人可能是乙○○在大陸認 識的朋友等語（詳參偵查卷第1宗第25、26頁）。 ⒉證人林柏任於偵查中證稱：乙○○跟我借大里草湖郵局帳 戶，並要我將存摺、印章交給姊夫丙○○，當時乙○○是 說在大陸種植水果生意，需要用到存摺，我想說是自己哥 哥，沒想太多，我將帳戶借給乙○○時，帳戶裡面應該沒 有錢等語（詳參偵查卷第1宗第31、32頁）。 ⒊證人周明道於偵查中證稱：我擔任風雅公司負責人，跟丙 ○○本來不認識，我要跟大陸的陳雪玲收貨款，她找一名 叫阿紅的女子，阿紅有傳短訊給我，叫我去聯絡丙○○， 叫我跟丙○○收貨款，我跟陳雪玲做生意10年左右，一開 始阿紅說人家匯錢給我，但我不放心，因為我怕會有詐騙 的錢，我自己跑來臺中找丙○○拿 2次，之後我知道他是 郵局老員工，我就放心，我就接受匯款，都是丙○○把錢 匯給我的，每次接受匯款之後，我都會跟丙○○通電話， 曾經有阿紅跟我說今天有 2百萬，但我打電話問丙○○， 丙○○說沒有，後來丙○○他們去聯絡後，又打給我說有 ，丙○○大部分都是用無摺存款匯錢給我，好像有一、二 次用蔡清蘭的帳戶匯錢給我，丙○○知道他代轉的錢是貨 款，我有告知丙○○，而且我有告訴丙○○我做什麼生意 ，丙○○有提過是他親戚交代他處理匯兌的事，在大陸有 投資，那時我還一直問他這有問題嗎，他都說沒問題，丙 ○○知道他每次交付我的錢，就是大陸地區的人民向我訂 購貨物所支付的貨款，我有告訴丙○○二、三次，我在跟 丙○○電話中提到的150箱就是150萬元的意思，我不是地 下匯兌的人，我就是單純要收貨款等語（詳參偵查卷第 1 宗第16至20頁）。另證人周明道於調查人員詢問時證稱： 我這幾年透過丙○○向陳雪玲收取之貨款，估計約有 3千 萬元上下等語（詳參偵查卷第1宗第19頁）。 ⒋證人王秋月於偵查中證稱：我是任職於灣口公司之業務， 而灣口公司是小三通的業者，我負責接洽兩岸生意往來之 承攬業務，資金都是會計葉珮媛負責。我不知道我的合作 金庫南屯分行帳號 0000000000000號帳戶被拿來做為兩岸 地下通匯使用，因為帳戶都在會計那邊等語（詳參偵查卷 第1宗第37、38頁）。 ⒌證人葉珮媛於偵查中證稱：我在灣口公司擔任會計，當初 王秋月申請合作金庫南屯分行帳號 0000000000000號帳戶 後，就交給我處理，因為公司跟客戶間的貨款會匯到股東 帳戶裡，王秋月是公司股東，他申請帳戶後，就交給我處 理。我們公司幫大陸客人出貨到大陸，我們要向大陸的客 戶收取這段運費，大陸客人就直接詢問我們公司的臺幣帳 戶，客人就匯到這個帳戶中。大陸明鴻百貨公司有透過台 灣蔡清蘭的帳戶，匯到王秋月之合作金庫南屯分行帳號00 00000000000號帳戶，除103年8月4日匯款42萬3230元之紀 錄外，另有於103年7月28日以無摺方式存款29萬 100元等 語（詳參偵查卷第1宗第42、43頁）。 ⒍證人賴奇星於偵查中證稱：我是鋐運公司負責人，鋐運公 司與蔡清蘭的郵局帳戶往來款項，都是鋐運公司出貨給益 發貿易行及樺訊公司的貨款，一律都是跟樺訊公司的陳小 姐聯繫，陳小姐是大陸人，依陳小姐指示，若出貨給益發 貿易行是走小三通模式送貨到廈門，若出貨給樺訊公司是 直接以櫃子海運到香港或澳門，而對方的貨款就是以蔡清 蘭的郵局帳戶匯款給我們，我們是以臺幣報價，出口也是 ，所以他們就是付我們臺幣等語（詳參偵查卷第 1宗第47 至49頁）。另證人賴奇星於調查人員詢問時亦證稱：自10 3年1至10月間，蔡清蘭帳戶陸續匯款9筆共545萬3632元至 鋐運公司在臺中商銀大竹分行之帳戶，都是鋐運公司出口 給大陸益發貿易行及樺訊公司之匯款等語（詳參偵查卷第 1宗第106頁正面）。 ⒎證人黃嘉宏於偵查中證稱：我是宏鼎公司負責人，有出口 給大陸，大陸把貨款打回來臺灣，103年1月13日至 9月12 日，分10筆，總共 525萬1635元，自蔡清蘭郵局帳戶匯款 至宏鼎公司第一銀行大里分行帳戶，是廣東客戶雄輝公司 匯給宏鼎公司的貨款等語（詳參偵查卷第 1宗第52、53頁 ）。 ⒏證人曾軍於調查人員詢問時證稱：我與我先生在甘肅省蘭 州市成立公司，因此所賺取的資金都是人民幣，在因緣際 會下，97年間我們在珠海地區透過朋友認識一位名為賀品 慧的小姐，綽號阿紅，她是珠海與她的姊妹一起合開商舖 ，後來我與賀品慧建立了熟識，聊天當中賀品慧表示他有 朋友需要人民幣，恰巧我當時在臺灣要買房，同時也需要 支付我兒子在臺灣就學費用，我就同意將我人民幣換給賀 品慧，之後她就會先將等值的臺幣匯至我臺灣銀行木柵分 行帳戶中，我打電話回臺灣，詢問臺灣銀行櫃檯小姐我的 匯款有無進帳，確認款項進帳金額無誤後，我就將賀品慧 所需要的人民幣匯到她指定的帳戶中。蔡清蘭於103年1月 23日匯款23萬1700元，103年5月7日匯款52萬3000元，103 年8月26日匯款17萬4700元至我臺灣銀行木柵分行0000000 00000 號帳戶，是因為我要還房貸，因此我向賀品慧換新 臺幣，他將新臺幣匯至我臺灣銀行木柵分行帳戶，我並將 等值人民幣在大陸匯錢給她等語（詳參偵查卷第1宗第151 至152頁）。 ⒐證人張智綱於調查人員詢問時證稱：我有一位先前於金鼎 證券公司任職時的同事黃志忠，因投資股票於93年至94年 間向我及當時同事葉信宏、汪尚岱共3人借約新臺幣400餘 萬元，但黃志忠無法按照我們約定的條件還款，後來聽說 黃志忠至大陸地區工作，他透過他在臺灣的朋友陸續不定 期以匯款方式，每次約3至4萬元將欠款匯至我名下中國信 託新莊分行的帳戶。其中蔡清蘭於103年3月10日匯款4萬3 700元，103年5月12日匯款4萬3250元，103年9月10日匯款 4萬2850元，103年11月11日匯款 4萬3700元至我中國信託 商業銀行000000000000號帳戶，是黃志忠委託他在臺友人 匯給我的欠款等語（詳參偵查卷第1宗第160頁及其反面） 。 ⒑.證人余明男於調查人員詢問時證稱：我在 103年農曆過年 期間於網路上玩線上遊戲時，有一位小林與我閒聊到他要 在海南島設立果園，並販售蓮霧，當時媒體有報導海南島 未來發展會不錯，我覺得我可以投資，我就主動跟小林聯 繫，我在103年3、4月間以匯款8萬元方式投資，後來我開 始反悔，所以我又在線上遊戲聯繫小林，希望他將我投資 的8萬元還我，我提供我在中國信託銀行中崙分行帳號000 000000000 號帳戶給小林還款，之後我帳戶有以蔡清蘭名 義於103年5月19日匯入3萬元，103年8月4日匯入2萬元，1 03年9月1日匯入2萬元，103年12月1日匯入2萬元，我認為 小林已經還給我，沒有騙我等語（詳參偵查卷第1宗第163 頁反面至164頁反面）。 ⒒.證人黃瓊珠於調查人員詢問時證稱：我申請的中國信託帳 號000000000000號帳戶，是多年前我姪子黃志忠幫我開戶 的，黃志忠目前人在大陸地區工作，從開戶到現在都是由 黃志忠使用，帳戶內103年4月30日由蔡清蘭匯款之金額12 萬200元及9萬6150元，我不清楚匯入原因及目的等語（詳 參偵查卷第1宗第168頁反面）。 ⒓.證人鄧郁樺於調查人員詢問時證稱：我於103 年至外商彩 宏有限公司之大陸分公司時，曾借錢給大陸籍友人劉其人 民幣 3千元，他告訴我他有臺灣朋友，所以會請臺灣朋友 以新臺幣將借予他的款項還給我，後來我新光銀行000000 0000000 號帳戶有一筆蔡清蘭於103年5月13日匯入的新臺 幣1萬5千元，就是劉其請臺灣友人匯入的等語（詳參偵查 卷第2宗第12頁及其反面）。 ⒔.證人高美玉於調查人員詢問時證稱：我前夫陳李慶自大陸 地區匯款給我當贍養費，讓我扶養女兒，金額大約 5萬元 至20萬元不等，沒有固定金額，也不是每月匯給我，只有 他手頭有錢的時候才會給我，其中蔡清蘭於103年8月15日 匯入新臺幣10萬元至我台灣銀行000000000000號帳戶，是 我前夫陳李慶匯款的，為何要用蔡清蘭名義匯款，我也不 清楚，我一向不過問這些等語（詳參偵查卷第 2宗第15頁 反面至第16頁）。 ⒕.證人方系育於調查人員詢問時證稱：先前宋易唐先生向我 借款新臺幣65萬元，他回大陸之後，他告訴我，他請臺灣 的朋友匯款還給我，因此才有65萬元匯入我彰化銀行建成 分行帳戶等語（詳參偵查卷第2宗第17之1頁反面）。 ⒖.證人周香吟於調查人員詢問時證稱：我有兩個弟弟在大陸 工作，我有幫我弟弟墊很多次錢，所以他們會不定時還錢 給我，含貼補家用的錢，印象中他們都是匯款到我國泰世 華銀行000000000000號帳戶，其中蔡清蘭於103年4月23日 匯入新臺幣2萬3100元，103年5月7日匯入新臺幣 4萬8100 元，就是我弟弟要給我的錢，我只確認錢有進來，我不會 過問何人匯入等語（詳參偵查卷第2宗第21至22頁）。 ㈣此外，復有臺灣臺中地方法院通訊監察書、被告持用之行動 電話門號0000000000號之通訊監察譯文（詳參他字卷第 2至 10頁，偵查卷第1宗第67頁、73至79頁、81至84頁、第191至 210 頁），足以證明被告持用門號0000000000號之行動電話 ，與同案被告乙○○持用之大陸地區電話 0000000000000號 、0000000000000 號，有密集之通話、簡訊聯繫，而簡訊之 內容具為渠等之間確認提款、入款、匯出、匯入之金額，另 有蔡清蘭之臺中健行路郵局帳戶交易明細表、林柏任之大里 草湖郵局帳戶交易明細表、鋐運貿易有限公司之臺中商業銀 行大竹分行帳戶交易明細表及出口報單、王秋月之合庫商業 銀行南屯分行帳戶交易明細表、灣口國際物流有限公司總請 款單 3張、曾軍之臺灣銀行木柵分行帳戶交易明細表、張智 綱之中國信託商業銀行帳戶交易明細表、余明男之中國信託 商業銀行中崙分行帳戶存摺及交易明細表、黃瓊珠之中國信 託商業銀行帳戶交易明細表、鄧郁樺之新光銀行帳戶交易明 細表、高美玉之臺灣銀行帳戶交易明細表、方系育之彰化商 業銀行建成分行帳戶交易明細表、周香吟之國泰世華商業銀 行帳戶交易明細表附卷可佐（詳參偵查卷第 1宗第110至112 、113至125、128、132至134、153至154、162、165至167、 170頁，偵查卷第2宗第13至14、17、19至20、23至25、26至 33、34至35頁）。復有如附表一編號1至10所示之存款憑單7 張、匯款申請書1本、蔡清蘭臺中健行路郵局帳號0000000號 帳戶郵政存簿儲金簿4本、林柏任大里草湖郵局帳號0000000 號帳戶郵政存簿儲金簿 2本、刻有「蔡清蘭」、「林柏任」 之印章各1個、三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）、匯款申請書2本、文件資料3張、無摺存款單 8 張等資料扣案可資佐證，足認被告確有與同案被告乙○○ 共同為如犯罪事實欄所載之地下匯兌行為。 ㈤至於證人即同案被告乙○○於本院審理時雖證稱：因為當時 伊母親車禍腳受傷，所以就委託被告幫忙處理轉帳業務，伊 當時告知被告是要轉給客戶廠商之貨款，過程中伊有給被告 4萬3060元，其中7060元是電話費用之補貼，其餘1萬6000元 是紅包，2 萬元是償還被告代墊之母親伊藥費，被告是出於 信任才幫忙轉帳，伊在大陸經營日用品百貨、旅行社，需要 帳戶處理貨款及收取團費，也有部分是因為伊基於朋友關係 ，而幫忙在大陸工作之朋友匯款等語（詳參本院卷第90至93 頁）。惟同案被告乙○○就起訴書所載從事臺灣地區與大陸 地區間之兩岸地下匯兌等情，已於原審準備程序坦承不諱並 表示認罪，有臺灣臺中地方法院105年度金重訴緝字第140號 案件準備程序筆錄在卷可憑（詳參本院卷第 119頁），且參 諸前揭由蔡清蘭、林柏任郵局帳戶匯入或匯出對象即證人周 明道等人之證詞，彼等並無與同案被告乙○○所營旅行業、 百貨業有何直接交易往來之事實，尤其上開款項果真確係同 案被告乙○○營業所得之收付，則其在大陸地區之事業應已 具備相當之規模，自當以其本人或所營事業之公司行號申設 帳戶使用，始能區辨其營業支出及收入之實際狀況，與其從 事生意往來之生意夥伴亦不致產生混淆，何須委由在臺灣地 區郵局上班之被告為其大陸事業奔波存款、轉帳、匯款，又 使用非所營事業名義之帳戶進出款項？再依被告先前於偵訊 時所述，同案被告乙○○會提供其款項作為電話費、車馬費 跟簡訊費，且由被告自己自行提領（詳參偵查卷第 1宗第11 頁），根本未曾提及與代墊醫藥費或紅包錢有關，更難率認 證人即同案被告乙○○於本院審理時所為有利於被告之證述 屬實。 ㈥又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如與正犯有 犯意之聯絡，或就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共 同正犯（最高法院27年上字第1333號、49年台上字第77號判 例要旨參照）。而銀行法第125條第1項違反同法第29條第 1 項除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪， 所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與 在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦 理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係 或完成資金轉移之行為（最高法院105 年度台上字第1042號 、95年度台上字第5910號刑事判決參照）。經查：被告既已 知悉同案被告乙○○係從事地下匯兌，且其依據乙○○之指 示至銀行辦理存款、轉帳、匯款等事宜，亦代乙○○與周明 道、使用門號000000000 號之某姓名不詳之男子聯繫匯款事 宜（詳參偵查卷第1宗第75頁反面至第76頁之103年 8月19日 、9月12日通訊監察譯文，及第67頁正、反面之103年9月4日 通訊監察譯文，詳如附件一）。則被告在臺灣地區所為之前 揭帳戶間存款、轉帳、匯款等行為，無非係聽從人在大陸地 區之同案被告乙○○指示，於異地間從事款項之收取與支付 ，即屬銀行法所稱匯兌行為至明。尤其被告又與有匯款需求 之周明道等人直接聯繫，使周明道得以順利取得該筆匯款， 且被告更於匯出款項前、後，即時以短訊向同案被告乙○○ 通報告知「周明道要150萬，可以匯出嗎？」、「周先生100 萬元已匯出」、「100及150萬，已匯出」，亦有附件一所示 通訊監察譯文足參，顯見被告與同案被告乙○○彼此間之分 工關係至為緊密，遠非單純出於幫助犯罪之意思可資比擬。 是以被告應係與同案被告乙○○基於共同犯罪之意思，且參 與地下匯兌構成要件之行為，即應論以共同正犯，而無論以 幫助犯之可言。辯護人辯稱被告並無犯罪故意，所為應論以 幫助犯等語，非無誤會，難認可取。 ㈦又關於本件地下匯兌犯罪所得是否達於新臺幣 1億元以上之 數額計算，依銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在 加重處罰行為人（包括共同正犯）違反同法第29條第 1項規 定之重大規模者，以健全我國金融市場之紀律與秩序，保障 社會大眾權益。從而非法經營銀行法第29條第 1項所指銀行 業務者，不論係收受存款（違法吸金）或辦理國內外匯兌業 務等，其「犯罪所得」之計算，自均應以行為人因犯罪直接 取得之全部財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變 得之物或財產上之利益等為其範圍，方足以反映非法經營銀 行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法 目的（最高法院105 年度台上字第1583號刑事判決參照）。 本件起訴書及原判決認定被告與同案被告乙○○自101年5月 2日起至103年12月10日止，在蔡清蘭臺中健行路郵局帳戶共 計匯入5479萬6695元，由其轉帳匯出5368萬4342元，而在林 柏任大里草湖郵局帳戶共計匯入1344萬6,030 元，由其轉帳 匯出1320萬2112元等情，無非依憑偵查中辯護人楊銷樺律師 所提出之答辯狀所載（詳參偵查卷第1宗第233頁正、反面） ，而非由檢察官或調查員逐筆清查各筆款項之來源與去向， 確認均屬於地下匯兌之收付款項，足見其犯罪所得計算之真 實性及完整性已堪存疑。況楊銷樺律師於答辯狀中亦表明： 「上開存入與提款金額部分，是否仍有與本案無關部分，因 筆數眾多，被告無法一一記得上開存入及提款之金額是否有 與本案相關（書狀漏載「相關」）」等語，顯然被告亦無從 確認上開帳戶之相關存提往來紀錄與本案之關聯性。又委託 同案被告乙○○進行地下匯兌之人，將新臺幣匯入蔡清蘭或 林柏任之帳戶，或將現金交予被告存入上開帳戶後，同案被 告乙○○仍須依照當時所定匯兌比率算出等值之人民幣數額 ，並在大陸地區交付予委託人指定之受款對象，則同案被告 乙○○未必不須依賴被告將上開匯入款項轉出至其他帳戶， 用以支應其在大陸地區兌領人民幣之用，則上開帳戶之款項 收付，仍無法完全排除共同正犯間之內部資金轉移，即不能 遽以全部匯入及匯出金額加總計算本案地下匯兌之犯罪所得 。抑有進者，本院依據起訴書及原判決所列舉與蔡清蘭、林 柏任郵局帳戶匯入、匯出往來之人，計有證人周明道、王秋 月、葉珮媛、賴奇星、黃嘉宏、曾軍、張智綱、余明男、黃 瓊珠、鄧郁樺、高美玉、方系育、周香吟等人，對照彼等證 人前揭於調查人員詢問及檢察官偵訊時所證述之地下匯兌金 額，總計僅有4366萬4047元，亦未達於起訴書及原判決所稱 之已逾1億元。而銀行法第125條第1項後段所稱犯罪所得1億 元以上，相較於同條項前段之處罰規定，乃係以犯罪所得逾 一定數額作為加重刑罰之構成要件，檢察官自應就上開犯罪 所得是否達於1 億元以上之事實，擔負實質之舉證責任，而 法院亦應嚴格審視卷內證據資料，避免過於寬鬆籠統認定犯 罪所得，致使被告承受遭判處 7年以上有期徒刑重罪之風險 。從而，觀諸卷內現存證據資料觀察，且被告及辯護人對於 起訴書及原判決關於犯罪所得之計算方式仍有異詞，則依「 罪疑唯輕」之刑事法原則，自難遽認被告與同案被告乙○○ 所經營地下匯兌業務直接取得之犯罪所得已達 1億元以上。 ㈧又按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之 輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為 其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權 債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之 款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與 非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入 款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年 度台上字第7380號刑事判決參照）。依據卷內所顯示之蔡清 蘭、林柏任等人郵局帳戶之交易往來紀錄，雖僅能呈現被告 及同案被告乙○○如何透過其所支配之臺灣地區金融機構帳 戶匯出或轉入資金之狀況，無從顯示逐筆新臺幣金額所對應 之人民幣是否曾經匯入渠等在大陸地區使用之帳戶，或由同 案被告乙○○在大陸地區支付予指定之受款人；惟被告及同 案被告乙○○既均曾坦承從事上開兩岸間之地下匯兌情節無 訛，揆諸前揭說明，自不因卷內證據資料未能詳列各筆匯入 、匯出款於大陸地區兌領之時間或對象，即可推翻前揭對於 被告不利之認定，附此敘明。 三、綜上所陳，被告於偵查、原審及本院所為自白，既有上開證 據資料足資佐證，自屬可採。而辯護人所辯被告係基於親戚 情誼幫忙匯款，並無與乙○○共同犯罪意思，至多僅成立幫 助犯等情，則非允洽，並無足取。本案事證已臻明確，被告 違反銀行法從事地下匯兌之犯行堪以認定，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、按銀行法第29條第 1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內 收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受 款人之行為，即屬銀行法第29條第 1項之「辦理國內外匯兌 業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國 內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、 票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代 替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之 債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務 而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯 差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「 匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本 無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之 法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣， 則人民幣係屬資金、款項，並無疑義(最高法院101年度台上 字第2892號、98年度台上字第5266號、95年度台上字第5910 號刑事判決參照）。被告丙○○、同案被告乙○○將有匯兌 不同幣種需求之個人資金，先在臺灣地區匯入相當數額之新 臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣，或先在大陸地區匯入 相當數額之人民幣，再於臺灣地區領取等值新臺幣之方式， 為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往 乙地之功能，而屬於辦理匯兌業務之範圍，無論被告是否從 中賺有匯差或手續費，亦不問其於國內或國外為此行為，均 符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29 條第 1項之規範。是核被告丙○○所為，係違反銀行法第29 條第 1項之除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯 兌業務規定，因其犯罪所得尚未達於 1億元以上，應依同法 第125條第1項前段之規定處斷。 二、公訴意旨疏未詳予勾稽卷內現存之證據資料，是否足以證明 被告從事地下匯兌之犯罪所得已達 1億元以上，即率以銀行 法第125條第1項後段之罪名起訴，自有未洽。本院爰於社會 基本事實同一之範圍內，變更起訴法條為前揭銀行法第 125 條第 1項前段之罪，並於審理期日將變更後之罪名當庭告知 被告（詳參本院卷第 147頁反面），使檢察官及被告均能就 此罪名論告或提出辯解，並充分保障被告於訴訟上之防禦權 。 三、又被告就本案地下匯兌之犯行，係與同案被告乙○○分別在 臺灣地區與大陸地區從事異地間之款項收付，渠等 2人既已 互有犯意聯絡，並共同分擔實施犯罪構成要件之行為，應論 以共同正犯。 四、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號刑事判決參照）。而銀行法第29條第 1項規定所稱 「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具 備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯 （最高法院101 年度台上字第4743號刑事判決參照）。被告 前揭非法辦理兩岸間地下匯兌業務之行為態樣，原本即具有 預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意， 在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯 ，是被告自101年5月2日至103年12月10日之非法辦理地下匯 兌業務行為，自應評價為包括一罪。 五、刑之減輕： ㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條、第12 5條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。旨在鼓勵被告於犯上 開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所 得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意 ，即應准予寬典。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助 機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白 ，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並 其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自 動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院10 5年度台上字第1590號刑事判決參照）。且銀行法第125條之 4第2項所謂「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」， 並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於 審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之 適用（最高法院105年度台上字第648號刑事判決參照）。查 被告於偵查中已坦承違反銀行法之事實（詳參偵查卷第 1宗 第11頁），且檢察官在起訴書中亦載明被告於偵查中坦承不 諱自白犯罪之旨（詳參起訴書證據並所犯法條欄一、第1至2 行），而被告於本院審理期間，亦於105 年11月24日自動繳 交其所分得之全部財物 4萬3060元，有本院收受不法所得通 知、贓證物款收據等在卷足憑（詳參本院卷第 158頁正、反 面）。則被告既已於偵查中自白犯罪，並於事實審法院判決 前自動繳交犯罪分得之全部財物，揆諸前揭說明，自應依銀 行法第125條之4第2項前段之規定，減輕其刑。 ㈡又偵查檢察官及承辦本案之調查站人員於偵查期間，依被告 與同案被告乙○○之通訊監察對話、簡訊往來（詳參偵查卷 第1宗第67、73至79、81至84頁），即已得知渠等2人關係密 切，足資判斷同案被告乙○○亦涉有上開地下匯兌之行為， 故於被告在偵查中自白前，職司偵查犯罪之公務員既已有確 切之證據，足以合理懷疑乙○○為本案之共犯，自難認本案 有因被告於偵查中之自白而查獲共犯乙○○之情事，亦無銀 行法第125 條之4第2項後段減輕其刑至二分之一規定之適用 。 ㈢而被告所犯銀行法第125條第1項前段之罪，經依同法第 125 條之4第2項前段之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度已 達有期徒刑1年6月，此與原判決所認定被告犯 7年以上有期 徒刑之罪顯有不同；再參以被告從事地下匯兌業務對於國內 金融秩序之影響，縱使依前揭減輕其刑後之刑度範圍量處被 告罪刑，應無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院認無再依刑 法第59條酌減其刑之餘地。 肆、撤銷原判決並自為判決之理由： 一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為 「刑法施行，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將 沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦 適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關 本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華 民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就 沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法。準此，銀行法第136條之1雖有規定「犯本法 之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，惟於刑法關 於沒收規定修正後，本案即應適用現行刑法沒收規定。則原 判決就被告犯罪所得財物之沒收，未及適用修正後之刑法關 於犯罪所得沒收、追徵等規定，而係依現已不再適用之銀行 法第136條之1諭知沒收及抵償，尚嫌未洽。 ㈡被告於本案所為，並無充分證據足以確認其犯罪所得已達 1 億元以上，應認僅該當於銀行法第125條第1項前段之罪，已 如前述；原判決遽認被告犯同條項後段之罪，認事用法難認 允當。且原判決將附表一編號3至6所示蔡清蘭、林柏任帳戶 之儲金簿、印章均予沒收，疏未詳究該等物品是否確為被告 所有（詳如後述），尚有可議；又被告於本院審理期間已自 動繳交其所分得之全部報酬 4萬3060元，原判決未及斟酌此 情，致未適用銀行法第 125條之4第2項前段減刑其刑之規定 ，亦有微疵。 二、被告上訴意旨略以： ㈠依被告於偵查及原審中均稱僅基於親戚情誼幫乙○○匯款， 並無與其共謀做地下通匯，且參諸原審卷附通訊監察譯文等 資料暨調查、偵查中之證人蔡清蘭、林柏任、周明道、王秋 月、蔡珮媛、賴奇星、黃嘉宏、曾軍、張智綱、余明男、蔡 瓊珠、鄧郁樺、高美玉、方系育、周香吟等證詞，均係無足 證明被告與乙○○係基於共同非法經營辦理地下匯兌業務之 犯意聯絡而為犯罪行為；是被告所犯應僅能論以幫助犯，而 非共同正犯。另原判決亦認定被告係經由乙○○取得幫忙匯 款之交通、聯絡必要之花費 4萬3060元，惟被告係有正當工 作收入之人，誠無僅為賺取蠅頭小利，而甘冒違反銀行法規 定，而將己身陷入恐遭重判之高度風險中之理，亦足堪認定 被告顯無與乙○○共同犯罪之意思至明。 ㈡原判決理由既已敘明犯罪所得除包括犯罪行為人從犯罪中取 得並保有所有權之財物（在本案即指佣金、管理費、手續費 、匯率差額或其他名目之報酬而言）外，另包括犯罪行為人 經營違法辦理國內外匯兌業務所收取之款項、資金總額云云 ，是據上可知，本件自101年5月2日起至103年12月10日止， 因違法辦理國內外匯兌業務所收取之款項、資金總額，方為 應予認定計算之犯罪所得，從而應以在蔡清蘭臺中健行路郵 局帳戶共計匯入5479萬6695元，加計在林柏任大里草湖郵局 帳戶共計匯入1344萬6030元，方屬違法辦理國內外匯兒業務 所收取之款項、資金總額，且核屬銀行法第125條第1項後段 所稱「犯罪所得」，故應認本案犯罪所得係未逾 1億元以上 ，而不應予以加重刑責。 ㈢本件公訴人並未提出任何積極證據或相關計算式，證明被告 因本案所獲取之利益或報酬數額，即被告從本案中取得並保 有所有權之財物（在本案即指佣金、管理費、手續費、匯率 差額或其他名目之報酬而言），蓋被告並無因本案之國內外 匯兌業務賺取之匯差及手續費，且被告僅係受有乙○○補貼 之電話費、車馬費及簡訊費共計 4萬3060元，，尚無從認被 告有向客戶收取管理費等非法匯兌業務之犯罪所得。從而， 被告於本案既無犯罪所得，且其於到案後，在偵查中即已自 白本案犯行，則依上揭說明，應適用銀行法第125條之4第 2 項前段規定，減輕其刑。原審未依上開規定減輕其刑，其判 決自有認事用法之違誤。 三、惟查：被告如何基於共同犯罪之意思，參與非法匯兌之構成 要件行為，並應評價為銀行法第125條第1項前段之罪共同正 犯，而非僅為幫助犯等情，業經本院認定如前；且被告既係 因本件犯行向同案被告乙○○收取 4萬3060元之款項，不問 其係以薪資、報酬之名義發放，或係標榜為被告支付相關費 用之補貼，均屬被告從事地下匯兌犯罪所得財物，非可徒以 巧立名目方式冀圖規避犯罪所得之認定。則被告就此部分質 疑原判決認事用法有誤，自無足取。惟原判決關於被告從事 地下匯兌總額已逾 1億元之判斷，所認尚嫌疏略，且無確切 事證足以積極證明，尚有未洽。被告上訴理由指摘原判決認 定被告犯罪所得逾1億元，而適用銀行法第125條第 1項後段 判處被告罪刑為不當，即屬有據；原判決既有上開違誤，即 屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前無不法犯罪紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，顧及 與同案被告乙○○之親屬情誼，而共同從事兩岸間之地下匯 兌，致使我國政府無從落實資金匯入、匯出之監督管理，影 響金融秩序，其犯罪手段實值非難；惟念及被告僅係依同案 被告乙○○指示辦理相關地下匯兌事務，就本案犯行並非居 於主導地位，兼衡以其犯罪之動機、目的，於本案偵查、審 理時均表示認罪，復衡酌被告具有大學畢業學歷之智識程度 、自述家庭經濟狀況小康，且須扶養 2名未成年子女之家庭 狀況等一切情狀，量處如主文欄第 2項所示之刑。 五、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其犯行雖無可取， 然被告在前揭共同從事地下匯兌之任務分工上，僅居於較為 次要之地位，而非具有主導犯罪或指派任務等支配角色，是 其經此偵審教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認被 告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，應予宣告緩刑 4年， 以勵自新。另為督促被告尊重法治之觀念，且能回饋社會以 修復其犯行對法秩序之破壞，並參酌其違反銀行法犯行對於 法益之危害程度、被告業已繳交全部犯罪所得之數額，認仍 有賦予被告一定負擔之必要，爰諭知於緩刑期間內，命被告 向公庫支付 5萬元，並向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 60小時之義務勞務，再同時依刑法第93條第1項第2款之規定 ，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以示警惕。 六、沒收部分： ㈠扣案如附表一編號 1至2、7至10所示之物，分別係被告所有 ，且供被告犯前揭違反銀行法第29條第 1項前段之罪所用之 物，業據被告於原審供述至明（詳參原審卷第77頁反面至78 頁）。被告將其所有之上開物品投入犯罪使用，顯係濫用其 對於該等物品之所有權，自有藉由剝奪其所有以達遏止犯罪 之必要，應依現行刑法第38條第 2項前段之規定，宣告沒收 。另外就附表一編號3至6所示之物，則為蔡清蘭、林柏任上 開郵局帳戶之儲金簿及印章，而依證人蔡清蘭、林柏任前揭 所述，不能認定渠等 2人有將上開帳戶及印章讓與給被告或 同案被告乙○○之意思，至多僅係同意出借使用，則該等扣 案物品既非被告或同案被告乙○○所有，又是在蔡清蘭、林 柏任不知情之狀況下為被告所用，難認其所有權人係無正當 理由而提供，均無從依刑法第38條第 2項之規定諭知沒收附 表一編號3至6所示之物。 ㈡而刑法關於沒收之規定既已修正施行，依刑法施行法第10條 之3第2項之規定，制定於上開沒收條文施行日前之銀行法第 136條之1沒收、追徵、抵償等規範，即已不再適用，而應回 歸適用現行刑法之沒收相關規定，均如前述。又共同犯罪行 為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重 大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較 少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之 責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔 刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分 得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號、104年度台 上字第2990號刑事判決參照）。被告於本案從事地下匯兌犯 行，係從中獲得 4萬3060元之報酬，該部分之金額即屬被告 實際分受之犯罪所得，應依現行刑法第38條之1第1項前段之 規定，諭知沒收。另被告雖已將上開犯罪所得主動繳交國庫 ，然此僅係其所得財物並不存在全部或一部不能沒收之情形 ，而毋庸併為追徵價額之諭知而已，自仍應依上開刑法第38 條之1第1項前段宣告沒收，始為適法（最高法院 105年度台 上字第648號刑事判決同此意旨）。 ㈢其餘扣案之如附表二編號1至3所示之物，雖為被告所有，然 非供本案地下匯兌所使用之物；如附表二編號4至9所示之物 ，則為周明道所有，亦非被告所有，且非供本案犯罪所用之 物，爰均不予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，銀行法第125條第1項前段、第 125條之 4第2項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第74條第 1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日 刑事第十二庭審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日 〈附錄論罪科刑條文〉 銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）： 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 銀行法第125條第1項： 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元 以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元 以下罰金。 附表一： ┌─┬──────────────────┬──┬────┬──────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量│所有人或│備註（原臺中市調查處│ │號│ │ │提出人 │扣押物品清單編號） │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │1 │存款憑單 │7張 │丙○○ │壹-1 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │2 │匯款申請書 │1本 │丙○○ │壹-2 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │3 │蔡清蘭臺中健行路郵局帳號0000000號帳 │2本 │丙○○ │壹-3 │ │ │戶郵政存簿儲金簿、林柏任大里草湖郵局│ │ │ │ │ │帳號0000000號帳戶郵政存簿儲金簿 │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │4 │林柏任大里草湖郵局帳號0000000號帳戶 │1本 │丙○○ │貳-1-2 │ │ │郵政存簿儲金簿 │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │5 │蔡清蘭臺中健行路郵局帳號0000000號帳 │3本 │丙○○ │貳-1-3 │ │ │戶郵政存簿儲金簿 │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │6 │蔡清蘭、林柏任之印章 │2個 │丙○○ │壹-4 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │7 │三星廠牌行動電話（內含門號0000000000│1支 │丙○○ │壹-5 │ │ │號SIM卡1張） │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │8 │匯款申請書 │2本 │丙○○ │貳-2-1、貳-2-2 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │9 │文件資料 │3張 │丙○○ │貳-3 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │10│無摺存款單 │8張 │丙○○ │貳-4 │ └─┴──────────────────┴──┴────┴──────────┘ 附表二： ┌─┬──────────────────┬──┬────┬──────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量│所有人或│備註（原臺中市調查處│ │號│ │ │提出人 │扣押物品清單編號） │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │1 │林有勤大雅清泉崗郵局帳號0000000號帳 │2本 │丙○○ │壹-3 │ │ │戶、丙○○台北北門郵局帳號0000000號 │ │ │ │ │ │帳戶郵政存簿儲金簿 │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │2 │林有勤、丙○○之印章 │2個 │丙○○ │壹-4 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │3 │丙○○台北北門郵局帳號0000000號帳戶 │計12│丙○○ │貳-1-1 │ │ │郵政存簿儲金簿（11本）、丙○○玉山金│本 │ │ │ │ │控台中分行帳號0000000000000號帳戶存 │ │ │ │ │ │摺（1本） │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │4 │HTC廠牌行動電話含充電器（門號0000000│1支 │周明道 │參-1 │ │ │618號） │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │5 │大陸工商銀行網路U盾 │1個 │周明道 │參-2 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │6 │日記帳 │2本 │周明道 │參-3-1、參-3-2 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │7 │永豐銀行泰山分行帳號000-000-0000000 │計31│周明道 │參-4 │ │ │-8號（7本）、000-000-0000000-0號（1 │本 │ │ │ │ │本）；永豐銀行民安分行帳號000-000-00│ │ │ │ │ │00000-0號（1本）帳戶一般活期存款存摺│ │ │ │ │ │；風雅企業有限公司永豐銀行泰山分行帳│ │ │ │ │ │號000-000-0000000-0號（8本）、175-01│ │ │ │ │ │0-0000000-0號（2本）；永豐銀行民安分│ │ │ │ │ │行帳號000-000-0000000-0號帳戶一般活 │ │ │ │ │ │期存款存摺（2本）；永豐銀行泰山分行 │ │ │ │ │ │帳號000-000-0000000-0號（1本）；永豐│ │ │ │ │ │銀行民安分行帳號000-000-0000000-0號 │ │ │ │ │ │帳戶外幣組合存款存摺（2本）；台灣土 │ │ │ │ │ │地銀行泰山分行帳號000000000000號帳戶│ │ │ │ │ │活期儲蓄存款存摺（5本）、帳號0000000│ │ │ │ │ │69341號帳戶外幣綜合存款存摺（1本）、│ │ │ │ │ │泰山分行帳號000000000000號帳戶活期儲│ │ │ │ │ │蓄存款存摺（1本） │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │8 │永豐銀行明細資料 │1本 │周明道 │參-5 │ ├─┼──────────────────┼──┼────┼──────────┤ │9 │中國工商銀行定期類存款、活期類存款對│計2 │周明道 │肆-1 │ │ │帳簿 │本 │ │ │ └─┴──────────────────┴──┴────┴──────────┘ 附件一： 丙○○與周明道相關通訊監察作業報告表 監察對象：丙○○ 監察門號：0000000000 譯文內容： ┌─┬─────┬───┬─┬───┬─────────────────────┐ │編│時間 │監察號│發│對方電│通聯內容摘要 │ │號│（長度） │碼A │受│話B │ │ │ │ │ │話│ │ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │1 │2014/08/19│0934 │←│861316│煌：喂，嗯！ │ │ │10:54:22 │066938│ │869168│杰：喂，姊夫喔！ │ │ │（0:0:48）│丙○○│ │6 │煌：嗯！ │ │ │ │ │ │乙○○│杰：你幫我聯繫周先生，然後轉一百（指100萬 │ │ │ │ │ │ │ 元）給他。 │ │ │ │ │ │ │煌：可能晚一點喔，在忙。 │ │ │ │ │ │ │杰：晚一點。 │ │ │ │ │ │ │煌：你說多少？ │ │ │ │ │ │ │杰：一百。 │ │ │ │ │ │ │煌：好、好！一百啦！ │ │ │ │ │ │ │杰：轉一百給他，嗯，對、對、對！ │ │ │ │ │ │ │煌：我大概12點...。 │ │ │ │ │ │ │杰：你幫我聯繫他。 │ │ │ │ │ │ │煌：好，謝謝！ │ │ │ │ │ │ │杰：沒關係，你再聯繫他。 │ │ │ │ │ │ │煌：好，掰掰！ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │2 │2014/08/19│0934 │←│0912 │煌：喂，嗯！ │ │ │10:57:00 │066938│ │345618│周：喂，翁先生喔！ │ │ │（0:0:41）│丙○○│ │周明道│煌：嗯，你好、你好！ │ │ │ │ │ │ │周：我姓「周」。 │ │ │ │ │ │ │煌：我知道。 │ │ │ │ │ │ │周：他說今天有那個唷，有一百（100萬元）喔 │ │ │ │ │ │ │ ！ │ │ │ │ │ │ │煌：嗯，一百要給你，嗯，對！ │ │ │ │ │ │ │周：不然你一樣幫我匯到上次那兒！（指上次匯│ │ │ │ │ │ │ 給周先生的帳戶） │ │ │ │ │ │ │煌：好呀！我知道，匯好時，差不多12點多，好│ │ │ │ │ │ │ 嗎？ │ │ │ │ │ │ │周：好呀！ │ │ │ │ │ │ │煌：匯好，會告訴你。 │ │ │ │ │ │ │周：好，掰掰。 │ │ │ │ │ │ │煌：掰掰。 │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │3 │2014/08/19│0934 │→│861316│短訊內容：周先生1百萬元已匯出。 │ │ │11:36:29 │066938│ │869168│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │6 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │4 │2014/08/19│0934 │←│861316│短訊內容：收到，謝謝！ │ │ │11:36:03 │066938│ │869168│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │6 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │5 │2014/09/12│0934 │→│0932 │周明道：喂！ │ │ │13:10:17 │066938│ │568568│丙○○：喂，周先生，你好！我翁先生。 │ │ │（0:0:36）│丙○○│ │周明道│周：說有一百五十箱（指150萬元）喔？ │ │ │ │ │ │ │煌：嗯，有、有、有！ │ │ │ │ │ │ │周：不然你一樣像上次那樣，好嗎？（指依之前│ │ │ │ │ │ │ 周員所指定的匯款方式） │ │ │ │ │ │ │煌：好呀！一百五嘛！ │ │ │ │ │ │ │周：嗯！ │ │ │ │ │ │ │煌：我差不多一點半到兩點之間。 │ │ │ │ │ │ │周：好、好、好，謝謝！ │ │ │ │ │ │ │煌：謝謝！ │ │ │ │ │ │ │周：掰掰。 │ │ │ │ │ │ │煌：好，掰掰。 │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │6 │2014/09/12│0934 │→│861587│短訊內容：周明道要150萬，可以匯出嗎？ │ │ │13:11:54 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │7 │2014/09/12│0934 │←│861587│短訊內容：我聯繫一下，等一下和你說 │ │ │13:13:01 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │8 │2014/09/12│0934 │←│861587│短訊內容：周先生給他150萬。 │ │ │13:15:47 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │9 │2014/09/12│0934 │→│861587│短訊內容：收到，謝謝！ │ │ │13:16:34 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │10│2014/09/12│0934 │←│861587│短訊內容：姊夫麻煩你自己領取3500元、謝謝！│ │ │13:25:19 │066938│ │666632│ 麻煩轉好通知、謝謝！ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │11│2014/09/12│0934 │→│861587│短訊內容：100及150萬，已匯出 │ │ │14:15:59 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │12│2014/09/12│0934 │→│0932 │短訊內容：150箱已出貨，請查收。謝謝！ │ │ │14:17:39 │066938│ │568568│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │周明道│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │13│2014/09/12│0934 │←│861587│短訊內容：收到，謝謝！ │ │ │14:18:55 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │ │2014/09/04│0934 │←│861587│短訊內容（顯示簡體字）： │ │14│11:49:18 │066938│ │666632│姊夫：有客戶會送781800元過去麻煩代收，他會│ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │先打你電話、謝謝！ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │15│2014/09/04│0934 │→│852852│撥號反應：您撥的號碼不完整，請查明後，再撥│ │ │11:51:16 │066938│ │000 │！ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │某男 │ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │ │2014/09/04│0934 │←│861587│煌：嗯，喂，嗯！ │ │16│11:51:16 │066938│ │666632│杰：喂，姊夫喔！ │ │ │（0:0:36）│丙○○│ │8 │煌：我有看到簡訊，問題是他剛剛打，我在忙，│ │ │ │ │ │乙○○│ 所以沒接。他那個電話都打不通，因為他那│ │ │ │ │ │ │ 個號碼… │ │ │ │ │ │ │杰：我再叫他打。 │ │ │ │ │ │ │煌：你叫他打給我。 │ │ │ │ │ │ │杰：你要約他送去給你就好，收到正確多少，你│ │ │ │ │ │ │ 再發訊息給我就可以了！ │ │ │ │ │ │ │煌：好、好，我知道。 │ │ │ │ │ │ │杰：OK，謝謝 │ │ │ │ │ │ │煌：好，掰掰！ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │17│2014/09/04│0934 0│←│8528 │煌：嗯，喂，你好！ │ │ │11:59:16 │66938 │ │52000 │某男：嗯，翁先生，你好！ │ │ │（0:0:41）│丙○○│ │某男 │煌：嗯，對、對、對，嗯！ │ │ │ │ │ │ │某男：我們幾點過去，比較方便？ │ │ │ │ │ │ │煌：嗯--你大概有辦法幾點到，我只有兩個時間│ │ │ │ │ │ │ ，因為我十二點半要去吃飯，你知道嗎？ │ │ │ │ │ │ │某男：嗯！沒關係，你說個時間，我們配合。 │ │ │ │ │ │ │煌：要不然你就是，要不然你就一點多再來，因│ │ │ │ │ │ │ 為我怕你現在趕過來，可能十二點半之前，│ │ │ │ │ │ │ 趕不到呀！ │ │ │ │ │ │ │某男：那就要一點半到兩點過去。 │ │ │ │ │ │ │煌：OK！OK，好！你直接找我，就好了，好不好│ │ │ │ │ │ │ ？好，感謝您喔，謝謝！ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │18│2014/09/04│0934 │→│861587│短訊內容：781800元，已入帳。 │ │ │13:39:32 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ ├─┼─────┼───┼─┼───┼─────────────────────┤ │19│2014/09/04│0934 │←│861587│短訊內容：收到，謝謝！ │ │ │13:40:35 │066938│ │666632│ │ │ │（0:0:0） │丙○○│ │8 │ │ │ │ │ │ │乙○○│ │ └─┴─────┴───┴─┴───┴─────────────────────┘