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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1057號 上　訴　人 即　被　告　謝琮澤 選任辯護人　李震華律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易 字第313號中華民國106年6月29日第一審判決(起訴案號：臺灣苗 栗地方法院檢察署106年度偵字第1683號)，提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 謝琮澤緩刑貳年。 犯罪事實 一、謝琮澤於民國104年5月4日至105年5月28日任職於址設臺北 市○○區○○路○○○號1樓之「加企國際股份有限公司」(代 表人為林邦忠，下稱「加企公司」)，並於104年7月間某日 ，受加企公司派任至「林耘有限公司」(下稱林耘公司，該 公司股東之一為林邦忠，實由加企公司經營)擔任業務員， 負責招攬業務、簽約、銷售衛浴產品、承攬衛浴設備新建及 整修工程、收取應收貨款等業務，為從事業務之人。謝琮澤 明知其向客戶所收取之款項，均有繳回公司之義務，然因積 欠賭債無力清償，竟分別基於意圖為自己不法所有之犯意， 於如附表所示之時間、地點，向如附表所示之客戶，收取如 附表所示應給付予林耘公司之貨款而持有後，以變易持有為 所有之意思，未將上開貨款繳回公司，予以侵占入己，供清 償自身賭債，合計侵占加企公司應收款項新臺幣(下同)13萬 2700元。嗣因加企公司及林耘公司發現貨款遲未入帳，經向 謝琮澤追討貨款未果，因而查悉上情。 二、案經加企公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法 院檢察署核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，上訴人即被告謝琮澤(下稱被告)、辯護人及 檢察官於本院準備程序及審判程序均同意作為本案證據使用 (見本院卷第23頁、第39頁背面)。本院審酌上揭陳述作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當， 是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述 證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案 判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規 定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序 ，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審判中均坦承不諱， 核與證人即告訴代理人金聖清於警詢及檢察官偵訊中指述、 證人即加企公司客戶方春麗、陳佳儒及陳銘遠於檢察官偵查 中證述之情節均大致相符，並有聲明書、存證信函、網路申 報勞工保險加保申報表、「林耘有限公司」謝琮澤名片、「 林耘生活館」出貨予方秀麗、陳佳儒及陳銘之衛浴設備配案 及報價單、已付款證明單等在卷可資佐證，足認被告所為之 任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確， 被告前開業務侵占犯行，即堪認定，應予依法論科。 三、查被告前係加企公司派任於林耘公司之業務員，以招攬業務 、簽約、銷售衛浴產品、承攬衛浴設備新建及整修工程、收 取應收貨款等為其業務內容，足見收取客戶之貨款為其業務 範疇，為從事業務之人。是被告向如附表所示之客戶收取貨 款後，以變易持有為所有之意，擅自挪用該等款項清償自身 賭債，將該等款項侵占入己，核其所為，均係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。被告分別於104年10月20日、104年 11月5日、104年12月7日、105年2月5日至6日共計4次，侵占 其所持有應繳回公司之貨款，上開行為之時間顯可區隔，難 認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之 行為，應認其所為4次之侵占犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。 四、原審以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第336條第2項、第 51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定 ，並審酌被告被告受僱於告訴人加企公司(林耘公司)，負責 對外招攬業務、收取貨款等業務，本應恪盡職責，足額代收 貨款並轉交加企公司，詎其不思依循正當途徑賺取所需，於 任職期間，利用執行職務之便，侵占其業務上所持有代收之 貨款，損及告訴人加企公司之財產法益，所為實不足取，惟 念以被告並無前科，素行尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、所侵占貨款金額共計13萬2700元，及被告自陳之 智識程度、生活經濟狀況，暨其犯後始終坦承犯行之態度等 一切情狀，併參酌告訴人之刑度意見及檢察官之求刑意見， 就被告所犯之罪，各量處如附表主文欄所示之刑，並參酌其 所犯各罪之類型、侵害法益、手段均相同，及犯罪之次數、 所得犯罪金額等情，定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，其 認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨以其主動 向告訴人坦承犯罪，且達成還款和解等情，指摘原判決不當 ，難認有理由，應予駁回。 五、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，酌以被告為償還賭債，一時 失慮而為本件犯行，其犯後坦承犯罪，並於原審判決後，已 於106年9月29日與加企公司達成和解，承諾將其挪用之業務 貨款16萬9687元一次清償完畢，並於同日匯款給加企公司， 此有和解書、郵政跨行匯款申請書影本各1件在卷可查(見本 院卷第26至27頁)，堪認被告經此偵審教訓，當知戒慎而無 再犯之虞，本院綜核各情，認原判決所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依法宣告緩刑2年。 六、沒收部分： (一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1 至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39 、40之1條條文，另於105年6月22日經總統令修正公布第38 之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施 行法亦於105年6月22日經總統令修正公布第10之3條規定。 依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法施行法第10之3 條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是本案關於沒收之諭知 ，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。 (二)修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖明定：犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。惟同條第5項又規定「犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，故本 件被告之犯罪所得，應就其實際所得之金額為沒收之諭知。 查被告犯如附表所示4次業務侵占罪所得之款項，共計13萬 2700元，雖經被告挪用殆盡，然被告於原審判決後，已與加 企公司達成和解，並將其挪用之款項全數匯還給加企公司， 堪認被告事後已將本件侵占所得之財物全數返還告訴人，依 上開規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。 (三)原審就被告如附表所示各次未扣案之犯罪所得均諭知沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固 非無見，然原審未及審酌被告已將其犯罪所得全數返還告訴 人，其所為沒收之諭知，於法自有未合，應由本院將原判決 關於沒收之部分撤銷。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，刑法 第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 唐 中 興 法 官 林 宜 民 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 黃 湘 玲 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌─┬──────┬────┬──────┬─────┬────┬──────────────────┐ │編│ 客戶名稱 │付款時間│ 付款地點 │ 付款方式 │侵占金額│ 主 文 │ │號│ │(民國) │ │ │(新臺幣)│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────────────┤ │1 │方春麗 │104 年10│苗栗縣頭份市│以現金支付│ 12000元│謝琮澤犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。│ │ │ │月20日 │武昌街35號3 │ │ │ │ │ │ │ │樓 │ │ │ │ ├─┤ ├────┤ │ ├────┼──────────────────┤ │2 │ │104 年11│ │ │ 28000元│謝琮澤犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│ │ │ │月5 日 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────────────┤ │3 │廣澤興建設( │104 年12│新竹市○○街│以現金支付│ 31700元│謝琮澤犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│ │ │付款人：陳銘│月7 日 │93號 │ │ │ │ │ │遠) │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────────────┤ │4 │逸硯空間設計│105 年2 │新竹縣竹北市○○○路銀行│ 61000元│謝琮澤犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。│ │ │(付款人：陳 │月5 日至│六家一路1 段│匯款至謝琮│ │ │ │ │佳儒) │6 日間某│105 號3 樓 │澤個人帳戶│ │ │ │ │ │不詳時間│ │ │ │ │ └─┴──────┴────┴──────┴─────┴────┴──────────────────┘