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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第183號 上　訴　人 即　被　告　劉文貴 上列上訴人因違反化粧品衛生管理條例案件，不服臺灣彰化地方 法院105年度易字第1205號中華民國105年12月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9294、9295 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、甲○○前因違反化粧品衛生管理條例罪，經原審判處有期徒 刑3月確定，於民國104年7月23日易科罰金執行完畢。其在 彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號經營「凡保商行」，從事各 種豆粉（洗滌用）之研磨及買賣，明知化粧品之製造，非經 領有工廠登記證者，不得為之，且凡保商行僅領有產業類別 為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工 廠登記證，竟基於非法製造化粧品之單一犯意，先後於105 年3月7日、7月6日及8月7日，在上址接續以研磨機將綠豆、 薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝製造成「綠 豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，並於包裝 上標示使用方法為「洗臉、清除污垢、滋潤肌膚」等文字， 而非法製造「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷 粉」化粧品。再將上開產品透過雲林縣（起訴書誤載為彰化 縣）斗六市「凱麗百貨有限公司」、高雄市三民區「威緻百 貨股份有限公司」轉售給不特定民眾。嗣於105年3月30日、 4月18日，分別為高雄市三民區衛生所、雲林縣衛生局稽查 人員前往威緻百貨股份有限公司、凱麗百貨有限公司檢查時 ，發現綠豆粉、綠可白陳列在架上販售，經檢察官指揮彰化 縣警察局和美分局會同彰化縣衛生局稽查人員於105年8月10 日前往凡保商行稽查，扣得附表編號1-4所示非法製造之「 綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，而查知 上情。 二、案經彰化縣政府函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第 2976號判決意旨參照）。 ㈡本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證 據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於 言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無 不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將 該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證 據能力。 二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前揭時地 ，將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，包裝 成「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」，並 於包裝上標示使用方法為「洗臉、清除污垢、滋潤肌膚」等 文字之事實不諱，惟矢口否認有何非法製造化粧品之犯行， 辯稱：伊不懂法律規範，但伊只有將綠豆、白芷等磨成粉而 已，係屬天然無毒之農產品，自古就在民間流傳使用，有清 潔作用，很多皮膚病的人都拿這些產品去用，現在的化粧品 是人工合成的，兩者性質不同，衛生局人員亦證實伊的綠豆 粉等產品不含化粧品成分，說只是包裝標示問題，只要把洗 面、敷面等詞句去掉就可以了，伊的產品不能認為是化妝品 云云。經查： ㈠被告在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號經營「凡保商行」， 從事各種豆粉（洗滌用）之研磨及買賣，「凡保商行」僅領 有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧 品製造之工廠登記證，被告於上揭時地非法製造「綠豆粉」 、「綠可白」、「薏仁粉」及「白芷粉」化粧品等犯罪事實 ，迭據被告甲○○於偵查、原審準備及審理中認罪供承在卷 （偵字9295號卷第16頁，原審卷第19、26頁），並有雲林縣 衛生局105年5月6日雲衛藥字第1054000982號函既檢查現場 紀錄表、綠可白及綠豆粉照片（他字1143號卷第2-8頁）、 高雄巿三民區衛生所105年4月6日高巿三衛字第10570186500 號函既檢查現場紀錄表、薏仁粉及綠可白照片、彰化縣政府 105年8月17日府授衛稽字第1050282027號函、彰化縣衛生局 藥政科扣押物品清單、彰化縣衛生局藥政管理工作稽查紀錄 表、彰化縣衛生局藥物、化妝品及食品檢查現場紀錄表及照 片等件附卷足稽（他字932號卷第4-10、46、52、60-65頁） ，復有如附表所示之「綠豆粉」、「綠可白」、「薏仁粉」 及「白芷粉」等物扣案可憑，足徵被告於偵查及原審審理中 任意性之自白與事證相符，應堪採認。 ㈡被告於本院審理中雖以上詞置辯，惟查： ⒈被告係於上開時地以研磨機將綠豆、薏仁及類似根莖之條狀 白芷研磨成粉末狀，包裝為「綠豆粉」、「綠可白」、「薏 仁粉」及「白芷粉」，業據被告供承在卷。被告既將顆粒狀 之綠豆、薏仁及根莖狀之條狀白芷以研磨機將之研磨成粉狀 並包裝之，顯然係以人為加工方法使原有之素料另成品劑， 自屬製造行為（最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參 照），是被告辯稱：伊僅係磨成粉，不是製造等語，並無可 採。 ⒉按化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩 飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管 機關公告之，化粧品衛生管理條例第3條定有明文。又依衛 生福利部104年3月19日部授食字第1041601023號函公告之「 化粧品範圍及種類表」，第九、洗臉用化妝品類，品目2.即 「洗膚粉」。被告亦自承其所製造之綠豆粉、綠可白、薏仁 粉、白芷粉等產品係用以洗臉用，且其包裝上均標示「百分 之百純天然，洗臉敷面、滋潤肌膚、崇尚自然、遵循古法」 、綠豆粉包裝上標示「素肌美顏」、綠可白包裝標示「主要 成份綠可白是由綠豆、薏仁、白芷三種合而為一而成的天然 清潔品」等語，有照片在卷可稽（他字932號卷第4-6頁）。 復參酌被告製造之上揭產品，倘係施於人體外部，供作清潔 、滋潤肌膚等用途，尚符合化粧品定義，亦有彰化縣政府10 5年4月22日函可證（他字932號卷第31頁），堪認被告製造 之綠可白等產品係屬上開洗臉用化粧品類之洗膚粉，為化粧 品衛生管理條例所謂之化粧品甚明，被告徒以扣案產品並非 化學合成品，主張並非化粧品，難認有據。而被告製造上開 化粧品之工廠既未領有化粧品製造之工廠登記證，即不能製 造化粧品，自難以該產品未經人工合成，天然無毒，即認無 需領有化粧品製造之工廠登記證即可製造，被告上開所辯， 委無可信。 ⒊又被告前於：①92年間即因未領有化粧品製造之工廠登記證 而製造「薏仁粉」、「綠可白」等化粧品而經臺灣彰化地方 法院檢察署以92年度偵字第6542號緩起訴處分書為緩起訴確 定。②又自92年7月22日起，未領有工廠登記證，非法以研 磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造綠豆粉、綠可白化粧品， 經原審法院於104年2月13日以103年度易字第858號判決判處 有期徒刑3月確定。③再於104年4月及7月間，未領有工廠登 記證，非法以研磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造「白芷粉 」化粧品，經本院於105年7月14日以105年度易字第492號判 決判處有期徒刑5月，併科新台幣（下同）3萬元確定等情， 有其前案紀錄表及原審103年度易字第858號判決、本院105 年度易字第492號判決等件在卷足憑（他字932號卷第25 -26 頁、本院卷第38-40頁），其本案犯行核與上揭案件之犯罪 事實均屬相當，被告歷經上開案件之偵查、審理程序，早已 知悉其經營之「凡保商行」未領有化粧品製造之工廠登記證 ，不能製造上開化粧品，乃其於本院猶執前詞主張其得製造 扣案產品云云，顯為卸責之詞，自非足採。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法製造化粧品之犯行 堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按被告行為後化粧品衛生管理條例第27條於105年11月9日總 統華總一義字第10500136181號令修正公布並自公布日施行 ，惟原條文第1項並未作任何修正更動，僅將原條文第3項移 動變更為修正後條文第4項，而同條另修正增訂之第2、3項 則自公布後3年始施行（即108年11月9日始生效），故依法 律適用原則，應逕適用現行有效未修正前之化粧品衛生管理 條例第27條第1項條文，故核被告所為係違反化粧品衛生管 理條例第15條第1項規定，應依現行有效修正前同條例第27 條第1項之規定論以化粧品衛生管理條例第27條第1項之非法 製造化妝品罪。被告經營凡保商行，長期不斷從事研磨粉末 之製造，顯係基於製造之單一決意，接續實行數舉動，應僅 成立一罪。被告前因違反化粧品衛生管理行數舉動，應僅成 立一罪。 ㈡被告前因違反化粧品衛生管理條例之罪，於104年2月13日經 原審103年易字858號判處有期徒刑3月確定，於104年7月23 日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒 刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。 ㈢沒收部分： ⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、11 、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第 五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第 38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法 施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第0000000000 0號令修正公布第10-3條規定。依修正後刑法第2條第2項規 定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。再依修正後刑法施行法第10-3條第2項規定：105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。雖化粧品衛生管理條例第27條業於105年11月9日總 統華總一義字第10500136181號令修正公布並自公布日施行 ，惟該條文第1項並未作何修正更動外，亦僅將原條文第3項 移動變更為修正後條文第4項，修正增訂之第2、3項則自公 布後三年始施行（即108年11月9日始生效），茲化粧品衛生 管理條例第27條第1項原關於沒收規定修正後既未作其他特 別規定，則化粧品衛生管理條例第27條第1項後段關於妨害 衛生物品沒收銷燬之規定，即不再適用，是本案關於沒收之 諭知，應適用裁判時之法律即修正後刑法沒收之規定。 ⒉另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。修正後 刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號1至4之物品， 均係被告非法製造之化粧品，業經認定如前，係屬被告犯罪 所生之物，且屬被告所有，應依修正後刑法第38條第2項前 段規定宣告沒收。 四、從而，原審以被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條 第1項前段，化妝品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1 項，（修正後）刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、（修正後）第38 條第2項前段規定，並審酌「被告前因違反化粧品管理條例 之同類犯行曾經判刑，兼衡被告犯後坦承所有犯罪事實犯後 態度良好（於原審審理時），自陳係初中畢業學歷，從事磨 粉，已婚，育有2名子女，1位未成年、1位已成年」等一切 情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金6萬元，及宣告沒收扣案 如附表所示之物，且就有期徒刑、併科罰金部分，分別諭知 易科罰金及易服勞役之折算標準。核其認事及用法均無不當 ，量刑亦稱妥適。被告不服原判決提起上訴，於本院審理中 並未提出其他新事證以供調查，其翻異前詞空口否認犯行， 洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 4 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 106 年 4 月 12 日 附 表： ┌──┬────┬──────┬──────┬────┐ │編號│產品名稱│標示保存期限│製造日期 │數量 │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┤ │1、 │綠豆粉 │106年7月5日 │105年7月6日 │1150包 │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┤ │2、 │綠可白 │107年3月8日 │105年3月7日 │200包 │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┤ │3、 │薏仁粉 │107年8月8日 │105年8月7日 │687包 │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┤ │4、 │白芷粉 │107年8月8日 │105年8月7日 │580包 │ └──┴────┴──────┴──────┴────┘