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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第261號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官賢股 被　　　告　陳鳳嬌 選任辯護人　洪松林律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第 263號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投 地方法院檢察署104年偵字第1855號、第2616號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳鳳嬌係址設臺中市○○區○○○○路 ○○號勝瀚企業有限公司（下稱勝瀚公司）負責人，其所為犯 行如下： （一）於民國103年7月16日以勝瀚公司名義得標南投縣政府消防 局「招標購置本局鳳凰志工分隊應勤裝備乙批案（分3組 ）--第3組松柏嶺鳳凰志工分隊應勤裝備乙批案」（案號 ：0000000）採購案（下稱松柏嶺鳳凰志工裝備案），嗣 於103年8月18日辦理驗收，由該局緊急救護科科長曾星明 擔任主驗人、緊急救護科科員陳貞伸（所涉違反貪汙治罪 條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌、 刑法第213條之公務員登載不實公文書罪嫌等，另經檢察 官為不起訴處分）擔任會驗人員。詎被告明知松柏嶺鳳凰 志工裝備案採購標的緊急救護禦寒衣25件之尺寸，與鳳凰 志工實際需求尺寸不符，有違採購合約而未達驗收合格標 準，為免因履約逾期及驗收不合格而遭罰款，竟意圖為自 己不法所有，基於詐欺之犯意，提供25件尺寸過大之緊急 救護禦寒衣送交驗收，致不知情之南投縣政府消防局主驗 人員曾星明、會驗人員陳貞伸均陷於錯誤，誤認被告所交 之緊急救護禦寒衣與採購合約相符，而同意驗收合格，被 告因而以此方式詐得16萬500元之款項（總價金13萬3,750 元＋逾期違約金2萬6,750元）。 （二）於103年9月17日以勝瀚公司名義得標雲林縣（起訴書贅載 「政府」2字）消防局「本局103年度救助裝備耗材招標（ 案號：103038）」採購案（下稱103年度救助裝備耗材案 ）。嗣於103年度救助裝備耗材案103年11月26日驗收前數 日，因供貨商富台貿易股份有限公司業務人員張恩霈訂貨 之疏忽，致被告僅取得3套符合採購合約標準之全身式安 全吊帶（由胸式吊帶結構與腰式吊帶結構組成，下稱組合 型全身式安全吊帶），而未能取得6套符合採購合約標準 之組合型全身式安全吊帶，詎被告為避免履約逾期及驗收 不合格而遭罰款，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯 意，於103年11月26日辦理驗收時，將前述符合採購合約 標準之3套組合型全身式安全吊帶及不符合採購合約標準 之「全身式安全吊帶」3套（係連身式，並非由胸式吊帶 結構與腰式吊帶結構組成，下稱連身型全身式安全吊帶） 混充後裝箱，並將符合採購合約標準之3套組合型全身式 安全吊帶置於箱子上方，佯裝6套全身式安全吊帶均與採 購合約要求之標準相符，致不知情之雲林縣消防局主 驗人員李引哲、會驗人員吳志家陷於錯誤，誤認被告所交 之全身式安全吊帶6套均與採購合約標準相符，而同意驗 收合格。被告因而以此方式詐得72萬5,088元之款項（總 價金67萬2,000元＋逾期違約金5萬3,088元）。 因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（共2罪） 等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。 三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上 開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘 明。 四、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，就公訴意旨（一） 部分，係以被告於廉政官詢問、偵查中之供述、證人即斯時 擔任松柏嶺鳳凰志工分隊副隊長（起訴書誤載為分隊長）之 陳金山、證人曾星明、陳貞伸於廉政官詢問、偵查中之證述 、松柏嶺鳳凰志工裝備案決標公告、招標文件資料、驗收記 錄、財物結算驗收證明書、南投縣政府消防局支出憑證黏存 單、扣案鳳凰志工松柏嶺分隊禦寒Goretex外套、被告持用 之行動電話門號0000000000號與證人陳金山持用之行動電話 門號0000000000號，於103年8月13日至12月28日間之通訊監 察譯文、松柏嶺鳳凰志工裝備案逾期違約金計算說明等；就 公訴意旨（二）部分，係以被告於廉政官詢問、偵查中之供 述、證人張恩霈於廉政官詢問、偵查中之證述、103年度救 助裝備耗材案決標公告、招標文件資料、103年度救助裝備 耗材案驗收記錄、財物結算驗收證明書、雲林縣消防局支出 憑證黏存單、被告持用之行動電話門號0000000000、000000 0000號行動電話與證人張恩霈持用之0000000000、00000000 00、0000000000（起訴書誤載為000000000）號，於103年11 月19日、11月27日之通訊監察譯文、103年度救助裝備耗材 案逾期違約金計算說明等為主要論據。 五、訊據被告就公訴意旨（一）部分，固坦承其於驗收當日所交 付之緊急救護禦寒衣未全然與松柏嶺鳳凰志工分隊實際需求 尺寸相符，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其沒有想 要詐騙別人，其只是想要照合約去履行，合約上規定要S到 5XL之間尺寸的衣服，其就挑了M、L、XL等一般人的尺寸交 貨，其有告訴松柏嶺鳳凰志工分隊分隊長陳金山若尺寸不合 ，其可以換到滿意，事後104年3月11日其也確實把衣服尺寸 換到滿意等語。又其就公訴意旨（二）部分，固坦承驗收當 日其僅提供3套組合式全身式安全吊帶，惟堅決否認有何詐 欺取財犯行，辯稱：其並無詐欺之犯意與不法所有意圖，其 所訂購的連身式全身式安全吊帶安全性較高，價格也較高， 組合式的全身式安全吊帶上、下身加起來一套是1萬5,700元 ，連身式的全身式安全吊帶一套則是1萬8,000元，其不曉得 雲林縣消防局到底要連身式或是組合式的全身式安全吊帶， 其於驗收當日是將3套組合式全身式安全吊帶放在6套連身式 全身式安全吊帶上等語。 六、就公訴意旨（一）部分，經查： （一）公訴意旨認為被告詐得總價金13萬3,750元部分： １、按刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第 三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成； 至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在 一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給 付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況 緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給 付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端； 故若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所 有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任， 尚難以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始有不 法所有意圖之詐欺犯意。本案被告所以取得松柏嶺鳳凰志 工裝備案之總價金13萬3,750元，並非肇因於其如起訴書 所稱「提供25件尺寸過大之緊急救護禦寒衣送交驗收」之 行為，而係基於其與南投縣政府消防局間就上開採購案所 合意成立之契約關係，而本案並無證據足以證明被告於其 與南投縣政府消防局締約時，即係基於詐欺之犯意及不法 所有意圖而為之，是上開採購案之價金13萬3,750元部分 ，即難認係被告以詐欺之方式所取得，公訴意旨認南投縣 政府消防局交付價金13萬3,750元係被告交付尺寸過大之 25件緊急救護禦寒衣所致，應有誤會。倘非如此，豈非謂 縱使締約當時雙方係基於善意而為之（即無證據證明一方 自始即係基於詐欺之犯意及不法所有意圖所為），凡有償 契約之債務人明知其所給付之標的不合於債之本旨而仍提 出給付，若債權人一時不察，仍將之受領並給付對價，該 不完全給付之履約行為均屬詐術，而該取得對價之債務人 均一律構成詐欺取財罪？倘如此解釋，不惟與現代刑法思 潮中之謙抑性原則有所違背，亦恐過於擴張詐欺取財罪之 可罰性範圍，而模糊民事債務不履行責任與刑事詐欺罪間 之界線。 ２、次按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金，刑法第339條第1項定有明文。依上 開規定，學者通說認為詐欺取財罪之客觀構成要件要素為 ：行為人行使詐術、相對人陷於錯誤、相對人或第三人處 分財產、相對人受有財產損害及上開四要件間須具有貫穿 的因果關係。本案公訴意旨認被告構成詐欺取財罪者係「 提供25件尺寸過大之緊急救護禦寒衣送交驗收」之行為， 然所謂行使詐術，係指傳遞與事實不符之資訊而言，被告 單純提供25件緊急救護禦寒衣供南投縣政府消防局主驗、 會驗人員驗收之行為，本身並未傳遞何種與事實不符之訊 息，自不符合「行使詐術」之要件，縱被告未依誠信原則 提出尺寸相合而合於債之本旨之衣物，至多應負民事上債 務不履行之責任。且縱被告於本案驗收過程中未告知南投 縣政府消防局主驗、會驗人員所交付之緊急救護禦寒衣與 鳳凰志工實際需求尺寸不符，然不純正不作為犯之成立以 行為人具有保證人地位為前提，惟本案並無任何事證足認 被告具有應為告知之保證人地位。是公訴意旨認被告「提 供25件尺寸過大之緊急救護禦寒衣送交驗收」為詐術實非 可採。 （二）公訴意旨認為被告詐得逾期違約金2萬6,750元部分： 經查，被告本案違約逾期日數為267日，逾期違約金額為2 萬6,750元等情，固有松柏嶺鳳凰志工裝備案逾期違約金 計算說明1紙在卷可佐（見102年度廉查中字第32號G卷第 142頁），惟勝瀚公司縱因逾期而依約須給付違約金，南 投縣政府消防局自得依渠等間所成立之契約請求勝瀚公司 給付之，被告如公訴意旨所稱「提供25件尺寸過大之緊急 救護禦寒衣送交驗收」之行為並未使南投縣政府消防局因 而免除該逾期違約金之債務，此外，亦無其他事證足認被 告施用如何之詐術，致南投縣政府消防局陷於如何之錯誤 ，因而使上開違約金債務消滅。況上開違約金應屬債務， 南投縣政府消防局並未將2萬6,750元之財物交付與被告， 公訴意旨認被告就此部分詐得2萬6,750元，亦有未洽，是 本案尚難認被告確已取得公訴意旨所稱逾期違約金2萬 6,750元之財物或財產上不法利益。 （三）對於此部分檢察官上訴意旨不予採納之理由： １、檢察官上訴意旨提及：被告於103年8月13日以0000000000 與證人即需求單位松柏嶺鳳凰志工分隊副隊長陳金山所使 用之行動電話門號0000000000號通話，陳金山：「你先準 備過來而已嗎？那個字都還沒有打嗎？」被告：「還沒、 還沒，下次給你的才是正常的，現在先尺寸先給他而已啦 」……陳金山：「所以只是要驗你們的數量而已」被告： 「對對對」等情，有該通訊監察譯文可證（103年度他字 第572號卷二（一）第167頁。檢察官上訴書原引用內容與 譯文內容有部分出入，以原譯文內容更正之）。依上述通 話內容可知，被告明確要求陳金山只要驗數量就好，被告 明確知悉所交付之禦寒衣尺寸不符合需求。而證人陳金山 於原審審理中證述：上開通訊內容，是被告要求先交數量 ，尺寸事後再換正確的尺寸等語（見105年6月29日審判筆 錄），可知被告於驗收前已明知交付之物品與實際需求不 符，卻仍故意交付云云。 ２、本院認為，本案此部分之爭執點，在於被告明知其送驗之 緊急救護禦寒衣25件之尺寸，與松柏嶺鳳凰志工分隊實際 需求尺寸不符，是否構成詐欺？經查： ⑴本件南投縣政府消防局之採購契約，其契約內載明緊急救 護禦寒衣25件之尺寸為S至5XL，並未明確載明何種尺寸各 須多少件，而被告交付之禦寒之尺寸，依被告所述為M、L 、XL，而依松柏嶺鳳凰志工分隊分隊長陳金山之證述，則 有S、M、L、XL（見原審卷第184頁、第230頁背面、他字 572卷二之一第178頁背面），惟無論依何人所述，均在上 開採購契約所載之尺寸範圍內，並無違反採購契約之情形 。證人即南投縣政府消防局主驗人員曾星明於原審審理中 亦證述：驗收當天，其是拿貨品來核對契約書所附規格表 之規格，契約書內並沒有記載尺寸，尺寸部分就沒有核對 ，尺寸部分只要在S至5XL之間都可以等語（見原審卷第 167頁背面、第169頁背面）。是以證人曾星明與會驗人員 陳貞伸於驗收，依契約內容所載檢驗規格、清點件數，認 相符後同意驗收合格，而其未核對尺寸，即係因該採購契 約並未載明各尺寸所需之件數，就此部分難認被告有不法 所有之意圖。 ⑵又松柏嶺鳳凰志工分隊各隊員有試穿套量以確認尺寸，再 將需際需求尺寸製表傳真給被告經營之勝瀚公司等情，則 經被告供述明確，並與證人陳金山之證述相符（見原審第 184頁背面、第231頁）；而被告交付之緊急救護禦寒衣25 件之尺寸與上開實際需求尺寸，並非全部符合等情，被告 對此並不否認，亦與證人陳金山之證述一致。又依前揭上 訴意旨所載之通訊監察譯文，可知被告於送驗收前已明知 其送驗之尺寸與實際需求尺寸不符。至於尺寸不符應如何 處理，證人曾明星證稱：若所提供的尺寸不符的話，廠商 有換貨之義務等語（見原審卷第167頁背面），是以被告 送驗緊急救護禦寒衣尺寸不符實際需求而未依債務本旨履 行，被告仍須負債務不履行之責任，並無從免除其相關民 事責任。本案被告交付緊急救護禦寒衣25件，既已依上開 採購契約之規格及件數交付，僅部分件數之尺寸不符，則 依刑事最後手段性要求（即刑法謙抑原則），自難認被告 於締約及履約時有不法所有之意圖。況且，本案被告事後 於104年3月11日業已將實際需求尺寸予以更換等情，據被 告供述明確，並經證人陳金山於原審證述無誤（見原審卷 第182頁背面），而就本件採購案之相關貨款、履約保證 金、保固金皆已給付完成，被告對南投縣政府消防局並未 造成損害等情，有該局106年3月13日投消總字第10600041 35號函在卷可憑（見本院卷第53頁），亦可認被告之後確 已依約履約完畢。 （四）檢察官上訴意旨另認：⑴依民法第148條第2項：「行使權 利，履行義務，應依誠實及信用方法。」是契約成立後， 於履行契約前之期間，如有發生給付不能、給付遲延、不 完全給付或瑕疵擔保之情況，本應誠實告知，而非故意掩 飾缺失、隱瞞債權人仍予給付，否則仍應有刑法詐欺罪之 適用，而非限於「締約時」有詐欺故意始該當，蓋契約成 立後，債務人也可能才因為各種因素、動機，才臨時起意 ，故意利用原有之契約對債權人施用詐術。況本案係被告 「明知」所交付之貨品不符所需，還要求驗收人員先驗收 過關，仍「故意隱瞞」使消防單位陷於錯誤而予以驗收過 關，在主觀要件上以限於「故意」，當無模糊民事債務不 履行與刑事詐欺罪界線之情況。⑵被告所為並非只是單純 交付貨品之「不作為」，乃是故意隱瞞之「默示詐欺」行 為。被告明知所交衣物尺寸不符所需，仍以電話要證人陳 金山先驗收，保證日後再補所需尺寸衣物，不符部分剛好 沒被抽驗到而驗收過關，而消防局之驗收人員也因為被告 之故意隱瞞行為而予以驗收，應評價為默示詐欺。正如同 消費者走進餐廳用餐，讓店家誤以為消費者有履行債務之 真意，消費者用完餐後無法付款而遭判處詐欺罪名，消費 者進去餐廳消費之行為，應被評價為「默示之詐欺」為常 見之案例一般。⑶本案之違約金，係以被告實際交付所需 貨品之時間計算而得，指違約金因被告之默示詐欺行為而 使違約狀態未被發現，導致違約金從未發生，本應付違約 金而不用付，並非指違約金因而消滅云云。即檢察官上訴 認為，被告應要於驗收時主動向驗收人員表明尺寸不符， 即被告應有主動告知之義務。 惟檢察官上訴過於擴大民法誠實信用原則在刑法上之適用 範圍，如依其所言，債務人故意掩飾缺失、隱瞞債權人仍 予給付，即有刑法詐欺罪之適用，則原可以民事債務不履 行處理之情形，均將落入刑事詐欺罪範疇，此將與前述刑 事最後手段性原則之要求相違。是否構成詐欺罪，仍應依 刑法之構成要件為判斷，不能任意以民事法上之原則任意 擴充，致違上開刑法基本原則。至於上訴意旨所指之消費 詐欺情形，行為人之施用詐欺行為，係其無給付金錢之能 力及意願，仍進入餐廳消費，使店家陷於錯誤而給付餐點 ，是其仍屬作為犯，此與檢察官上訴主張本案被告應主動 向驗收人員表明尺寸不符之情形迥不相同。如依檢察官之 上訴理由，則後者情形係屬不純正不作為犯，被告須具有 保證人地位，始負有主動告知之義務，於其未告知（即不 作為）時，始可認其有詐欺故意。保證人地位一般認為係 基於特定之法律義務（例如警察、船長執行職務時）或自 然存在關係（例如血緣關係、危險共同體）或契約關係而 產生，然本案被告並不具有上開法定義務或特定關係，且 上開採購契約亦僅要求被告要交付契約所定規定及件數， 並未要求被告要主動告知尺寸是否與實際需求情形相符之 部分，是以難認本案被告具有保證人地位，則檢察官此部 分上訴意旨亦難憑採。 （五）綜上，本案依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，尚 不足使本院就被告有施用詐術致不知情之南投縣政府消防 局主驗人員曾星明、會驗人員陳貞伸均陷於錯誤，並因此 移轉財物，致南投縣政府消防局受有財產上損害或被告有 以上開方法得財產上不法利益等事實，形成確切無可懷疑 之心證，揆諸上揭說明，自應諭知無罪之判決。 七、關於公訴意旨（二）部分，經查： （一）公訴意旨認為被告詐得總價金67萬2,000元部分： １、本案被告所以取得103年度救助裝備耗材案之總價金67萬 2,000元，並非肇因於其如起訴書所稱「將符合採購合約 標準之3套組合型全身式安全吊帶及不符合採購合約標準 之連身型全身式安全吊帶3套混充後裝箱，並將3套組合型 全身式安全吊帶置於箱子上方，佯裝6套全身式安全吊帶 均與採購合約要求之標準相符」之行為，而係基於其與雲 林縣消防局間就上開採購案所合意成立之契約關係，而本 案並無證據足以證明被告於其與雲林縣消防局締約時，即 係基於詐欺之犯意及不法所有意圖而為之，是上開採購案 之價金67萬2,000元部分，即難認係被告以詐欺之方式所 取得，公訴意旨認雲林縣消防局交付價金67萬2,000元與 被告，係被告「將符合採購合約標準之3套組合型全身式 安全吊帶及不符合採購合約標準之連身型全身式安全吊帶 3套混充後裝箱，並將3套組合型全身式安全吊帶置於箱子 上方，佯裝6套全身式安全吊帶均與採購合約要求之標準 相符」所致，應有誤會。是以有如前述，現代刑法思潮中 之謙抑性原則，難認被告有詐欺之犯意及不法所有意圖， 否則恐過於擴張詐欺取財罪之可罰性範圍，而模糊民事債 務不履行責任與刑事詐欺罪間之界線。 ２、本案公訴意旨認被告構成詐欺取財罪者係「將符合採購合 約標準之3套組合型全身式安全吊帶及不符合採購合約標 準之連身型全身式安全吊帶3套混充後裝箱，並將3套組合 型全身式安全吊帶置於箱子上方，佯裝6套全身式安全吊 帶均與採購合約要求之標準相符」之行為，然所謂行使詐 術，係指傳遞與事實不符之資訊而言，被告單純提供全身 式安全吊帶供雲林縣消防局主驗、會驗人員驗收之行為， 本身並未傳遞何種與事實不符之訊息，自不符合「行使詐 術」之要件，縱被告未依誠信原則提出合於債之本旨之全 身式安全吊帶，至多應負民事上債務不履行之責任。且縱 被告於本案驗收過程中未告知雲林縣消防局主驗、會驗人 員所交付之全身式安全吊帶並非均為組合型全身式安全吊 帶，然不純正不作為犯之成立以行為人具有保證人地位為 前提，惟本案並無任何事證足認被告具有應為告知之保證 人地位。是公訴意旨認被告「將符合採購合約標準之3套 組合型全身式安全吊帶及不符合採購合約標準之連身型全 身式安全吊帶3套混充後裝箱，並將3套組合型全身式安全 吊帶置於箱子上方，佯裝6套全身式安全吊帶均與採購合 約要求之標準相符」為詐術實非可採。 （二）公訴意旨認被告詐得逾期違約金5萬3,088元部分： 被告本案違約逾期日數為75日，逾期違約金額為5萬3,088 元等情，固有103年度救助裝備耗材案逾期違約金計算說 明1紙在卷可佐（見102年度廉查中字第32號G卷第142頁） ，惟勝瀚公司縱因逾期而依約須給付違約金，雲林縣消防 局自得依渠等間所成立之契約請求勝瀚公司給付之，被告 如公訴意旨所稱「將符合採購合約標準之3套組合型全身 式安全吊帶及不符合採購合約標準之連身型全身式安全吊 帶3套混充後裝箱，並將3套組合型全身式安全吊帶置於箱 子上方，佯裝6套全身式安全吊帶均與採購合約要求之標 準相符」之行為並未使雲林縣消防局因而免除該逾期違約 金之債務，此外，亦無其他事證足認被告施用如何之詐術 ，致雲林縣消防局陷於如何之錯誤，因而使上開違約金債 務消滅。況上開違約金應屬債務，雲林縣消防局並未將5 萬3,088元之財物交付與被告，公訴意旨認被告就此部分 詐得5萬3,088元，亦有未洽，是本案尚難認被告確已取得 公訴意旨所稱逾期違約金5萬3,088元之財物或財產上不法 利益。 （三）對於檢察官上訴意旨不予採納之理由： １、檢察官就此部分之上訴意旨略以：證人吳志家於審判中明 確證述規格表之記載不會讓人誤會是一體成型的全身式安 全吊帶（見原審105年8月17日審判筆錄）。又證人張恩霈 於103年11月19日以0000000000與被告所使用之行動電話 門號0000000000通訊時，知道自己出錯東西，有告知被告 之後會再補3套給被告，由上開對話內容可知被告明知交 付之貨物與招標之安全吊帶不同，有上開通訊監察譯文（ 103年他字第572號卷三第35頁）及證人張恩霈於105年8月 17日審判中證述可查。再者，被告也自承於103年11月19 日交貨時，樓下救助隊的教官有告知消防局需求的是上身 加下身式的安全吊帶（見原審105年8月17日、105年11月 16日之審判筆錄）。又本案係在103年11月26日驗收，有 雲林縣消防局103年11月26日之驗收紀錄可證。輔以被告 於105年11月16日審判中亦坦承驗收時剛好抽驗到上身加 下身式，所以驗收才會過關，可知被告在驗收前，即已知 悉交付之安全吊帶與所需不符有故意隱瞞之詐欺故意。末 以，證人即驗收主驗雲林縣消防局火災調查科科長李引哲 、驗收會驗雲林縣消防局火災調查科技佐吳志家均在場驗 收，被告未曾向李引哲、吳志家反應這次的交貨可能有一 些問題、被告未提到日後會以換貨方式把驗收當日所交的 貨做交換等語，有證人李引哲、吳志家105年8月17日審判 中證述可查，而驗收人員也在驗收現場因被告之故意隱瞞 ，均未發現不符乃予以驗收，是雲林縣消防局之主驗、會 驗人員，均有因被告之行為而陷於錯誤，被告確有施用詐 術云云。 ２、本院認為，本案此部分之爭執點，在於雲林縣消防局之採 購契約所稱「全身式安全吊帶」，是否會使人將「組合型 全身式安全吊帶」誤會為「連身型全身式安全吊帶」，及 被告將前者3套及後者3套送驗收，是否構成詐欺？經查： ⑴證人即雲林縣消防局火災調查科技佐吳志家於原審審理中 係證稱：「（檢察官問：依照規格表，你們實際上採購的 全身式安全吊帶到底是那種結構？）全身式安全吊帶依照 之前招標過的東西做參考，所以實際上我也不是很確定， 只是之前有局裡面買過，所以我就照之前買的規格作為本 件採購案的規格。」、「（檢察官問：依照規格表的記載 ，你們所需要的規格為「壹、胸式吊帶結構，貳、腰式吊 帶結構」，這會讓人誤會是要一體成型的全身式安全吊帶 嗎？）應該不會。」等語（見原審卷第238頁）。證人吳 志家先是證稱其也不清楚，之後又證稱應該不會，不免有 因檢察官追問而配合之情形。況且之後其又證稱：「（辯 護人問：你剛才有提到全身式安全吊帶，你是參考之前招 標過的貨品來訂這個規格，你知道全身式安全吊帶有分為 連身式和組合式嗎？）我是抄以前前手購買的規格。我對 於全身式安全吊帶有無分為連身和組合式不清楚。」等語 （見原審卷第239頁背面）是以本案承辦人吳志家亦不清 楚「全身式安全吊帶」之規格為何，上訴意旨指證人吳志 家於原審審判中已明確證述規格表之記載不會讓人誤會是 一體成型的全身式安全吊帶云云，尚有誤會。 ⑵證人即富台貿易股份有限公司副理張恩霈（被告採購本案 全身式安全吊帶之代理商）於原審審理中證稱：「（辯護 人問：連身式與組合式之價格，那個比較貴？）連身式的 比較貴。」、「（檢察官問：你看過這份規格表後，你覺 得這個標案的需求單位是想要購買什麼樣的安全式吊帶？ ）品名上面是寫全身式安全吊帶，當下我看到的時候認為 應該是全身式的安全吊帶。」、「（檢察官問：在規格表 的規格欄下面寫壹、胸式吊帶結構，貳、腰式吊帶結構， 這樣也會造成你認為也是要買全身式的安全吊帶嗎？）因 為有些標案縱使採購的是連身式的，也會就各個部份要求 規格。」、「（檢察官問：所以本案的情況，你認為是要 買連身式的安全吊帶？）因為就規格表的記載的是全身式 安全吊帶，連身式的或是組合式的都符合規格表需求的意 義。」、「（檢察官問：你有無針對此點再跟被告確認， 到底採購單位要的是哪一種？）我記得被告最早跟我提過 要上下半身的，後來我看規格表是要全身式安全吊帶，所 以我就送連身式的給被告。」、「（檢察官問：你有無再 跟被告確認，還是你自己依照規格表猜之後送貨？）應該 不是猜，而是判斷，但我確實沒有跟被告再確認。」、「 （檢察官問：後來被告是否有因到底是組合式或連身式安 全吊帶而與你聯繫？）有。」、「（檢察官問：聯繫的內 容為何？）被告說好像需要上下半身分開的組合式，但我 提供的產品是連身式的。」、「（檢察官問：所以被告有 意識到你送的是連身式的而不是組合式的所以才打電話給 你？）是。」、「（檢察官問：後來如何解決？）這算是 我的疏忽，但我有跟被告解釋這是我就規格表的判斷。」 等語（見原審卷第243至244頁）。證人張恩霈對於本案全 身式安全吊帶之採購應屬專業，但其亦認為本件採購案之 規格應係「連身型全身式安全吊帶」。 ⑶是綜合上述，縱然被告於103年11月19日交貨時，經由救 助隊教官之告知，得知該消防局需求的是「組合型全身式 安全吊帶」，惟因雲林縣消防局採購契約之規格，連主辦 之證人吳志家及採購專業之證人張恩霈均無法確認，難認 被告有行使詐術之行為，至多應負民事之債務不履行責任 。另外檢察官其他上訴意旨業於理由六內說明，在此不再 贅言。 （四）綜上，本案依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，尚 不足使本院就被告有施用詐術致不知情之雲林縣消防局主 驗人員李引哲、會驗人員吳志家陷於錯誤，並因此移轉財 物，致雲林縣消防局受有財產上損害或被告有以上開方法 得財產上不法利益等事實，形成確切無可懷疑之心證，揆 諸上揭說明，自應諭知無罪之判決。 八、依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官 負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信 心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪 行成立，致違刑事無罪推定之法則。本案檢察官既不能舉證 證明被告有前揭詐欺取財之行為，而使本院產生無庸置疑之 明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之 認定。本案既無積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所 指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之 諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有詐欺取財之行 為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 4 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能 法 官 劉 榮 服 法 官 楊 真 明 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 錫 朋 中 華 民 國 106 年 4 月 27 日