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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第535號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　曾志明 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易 字第193號中華民國106年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣 彰化地方法院檢察署105年度偵字第7653號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於曾志明業務侵占新台幣貳佰貳拾萬元部分及定應執行 刑部分，撤銷。 曾志明犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。 其餘上訴駁回。 曾志明撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 壹年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰叁拾壹萬叁仟捌佰零肆元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、曾志明於民國101年4月間起，受僱於由陳阿喜獨資經營之「 余記商行」（址設彰化縣○○市○○路○○○巷○號），並擔任 司機，負責雞蛋運送及向客戶收取貨款，為從事業務之人。 詎曾志明明知向客戶所收取之貨款，為業務上持有之物，應 於取得後繳回商行，竟因對外積欠債務，為下列犯行： (一)曾志明基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，自102年1 月間起至103年6月間止，利用向余記商行之客戶收取貨款共 新臺幣（下同）220萬元（即「興新豐餐盒食品工廠」【下 稱興新豐工廠】188萬3,560元、「興味有限公司」【下稱興 味公司】31萬6,440元）之機會，以易持有為所有之意思， 接續將上開貨款侵占入己，並挪以支付其私人欠款之用。嗣 於103年6月底時，陳阿喜核對帳戶發現上情後，因念及僱傭 情誼，乃同意曾志明以按月扣抵薪資之方式償還款項，合計 已償還62萬元。 (二)詎曾志明仍不知悔改，又基於意圖為自己不法所有業務侵占 之犯意，自104年12月22日起至105年5月5日止，利用向余記 商行之客戶收取貨款共73萬3,804元（起訴書誤載為共73萬 3,950元，即興新豐工廠45萬6,621元、興味公司27萬7,183 元【起訴書誤載為27萬7,329元】）之機會，以易持有為所 有之意思，接續將上開貨款侵占入己，並挪以支付其私人欠 款之用。 二、案經陳阿喜委任劉嘉堯律師訴請彰化縣警察局員林分局報告 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。經查，本案據以認定上訴人即劉芳溪(下稱被告)犯罪 事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院 言詞辯論終結前，均未對證據能力聲明異議，本院認亦無違 法或不當之情況，是該傳聞證據均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱，核與證人即告訴人陳阿喜於警詢時證述及偵訊 時具結證述之情節相符，並有被告親筆簽寫之書面資料、商 用本票各3份、告訴人106年1月5日刑事陳述意見狀、106年1 月16日刑事陳報狀各1份、興新豐工廠、興味公司出具之出 貨簽收單據影本暨明細表共3份等件在卷可稽，足認被告自 白與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。 三、論罪： (一)按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有之物係因執 行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任 關係持有他人之物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵 占罪論科。又刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位， 以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行 為為目的之社會活動。查被告受僱於由陳阿喜獨資經營之「 余記商行」並擔任司機，負責雞蛋運送及向客戶收取貨款， 為從事業務之人，被告因此業務之關係而經手保管貨款，為 基於業務上之關係而持有之他人之物之人，竟變易持有為所 有，是核被告上開所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占 罪。 (二)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一罪，較合刑法之罪數理論（最高 法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告分別於10 2年1月間起至103年6月間止及自104年12月22日起至105年5 月5日止，各利用收取余記商行客戶貨款之機會，侵占上開 款項，且被告自承其先後2次均係為償還私人債務，方侵占 貨款挪為己用等語，顯見被告主觀上應各係基於一業務侵占 之接續犯意；又被告分別於102年1月間起至103年6月間止及 104年12月22日起至105年5月5日止，各侵占行為間，有時間 、空間之密接關連性，均侵害同一告訴人即陳阿喜之法益， 均屬接續犯而應僅各論以一罪。 (三)被告上開2次業務侵占犯行間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 四、刑之加重: 被告前於95年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現改 制為臺灣新北地方法院）以95年度訴字第1號判處有期徒刑1 年8月，緩刑5年，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字 第2088號撤銷改判處有期徒刑1年2月，再經最高法院以98年 度台上字第3780號判決上訴駁回而確定，嗣經臺灣高等法院 以98年度聲減字第347號裁定減為有期徒刑7月確定，於99年 3月1日因縮短刑期執畢。復於102年間，因酒後駕駛之公共 危險案件，經臺灣彰化地方法院以102年度交簡字第2274號 判處有期徒刑3月確定，於103年5月7日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期 徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪， 均為累犯，應依法加重其刑。 五、上訴駁回（即業務侵占73萬3804元）之理由: (一)原審審理結果，就被告業務侵占73萬3804元部分，認被告罪 證明確，適用刑法第336條第2項、第47條第1項、刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告擔任余記 商行之司機，負責代收貨款業務，本應盡忠職守，竟為一己 私利，恣意將業務上持有之73萬3804元貨款侵占入己，且不 知珍惜告訴人給予分期償還之機會，再為本次侵占告訴人貨 款，所為實屬不該。又迄今未能與告訴人達成和解，賠償告 訴人損害。再衡酌被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目 的、手段、所生損害、所獲利益、生活狀況（擔任司機，未 婚）及智識程度（高中畢業）等一切情狀，量處有期徒刑10 月，並敘明沒收（詳後述）。經核此認事用法及量刑均無違 誤，應予以維持。 (二)檢察官依告訴人之請求而提起上訴認被告於本案後自行開設 比卡先蛋行並以富翔蛋行名義加入台中市蛋類商業同業公會 ，足認被告具有相當之經濟能力，卻仍拒絕賠償告訴人之損 失，足見被告犯後態度不佳，侵占金額不低，應從重量刑云 云。惟查：被告固不否認本案後有開設比卡先蛋行及加入台 中市蛋類商業同業公會等情，然稱該商行係其與叔叔合資共 同開設的，由其叔叔出資，其出工，其並沒有出資，本案無 法和解仍是因其無法一次支付頭期款60萬元等語，再參以檢 察官或告訴人亦未提出被告確有出資之證據，自難僅以被告 與他人合資及參加商業公會，遽認被告有資力而故不償還； 至於其他上訴意旨所指，原審判決均已審酌，並合於罪刑相 當原則，是檢察官上訴請求對此部分從重量刑乙節，並無理 由，應予駁回。 六、撤銷改判之理由: (一)原審判決就被告犯罪事實一(一)業務侵占220萬部分，予以 論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分侵占之金額高達 220萬元，侵占金額為犯罪事實一（二）之3倍，惟量刑反而 低於犯罪事實一（二），顯與罪責應相當之原則有違，縱被 告此部分之犯行，已償還62萬元又係初犯，惟剩餘未還之金 額仍達2倍餘，且時間亦較長，惡性亦略大，原判決此部分 之量刑顯有失衡，檢察官上訴認被告此部分侵占之金額甚鉅 ，應予加重等語，為有理由，自應由本院將原判決此部分予 以撤銷改判，原判決所定應執行刑部分亦因此而失所依據， 應併予以撤銷。 (二)爰審酌被告擔任余記商行之司機，負責代收貨款業務，本應 本應忠實履行職務責任，竟為一己私利，恣意將業務上持有 之220萬元侵占入己，侵占金額非少，且時間亦長，具一定 之惡性。惟考量其已賠償62萬元予告訴人，且於犯後坦承犯 行之犯後態度及其犯罪動機、目的、手段、所生損害、所獲 利益、生活狀況（擔任司機，未婚）及智識程度（高中畢業 ）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且就撤銷改判 部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑1年6月 。 七、沒收部分： (一)按刑法關於沒收之規定業於105年6月22日修正公布，依刑法 施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後 刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用 裁判時法，自不生新舊法比較問題，是本案有關沒收部分， 即應適用裁判時法即刑法修正後之規定，先予說明。 (二)被告就犯罪事實一(一)所侵占之貨款220萬元，被告已償還 62萬元，經被告於原審及本院審理時供述明確，並有刑事告 訴狀1份可參，即屬已實際合法發還告訴人部分，依刑法第 38條之1第5項之規定，不得宣告沒收；而尚未賠償告訴人之 158萬元，以及犯罪事實一(二)所侵占之73萬3,804元，均為 被告犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第47 條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 高文崇 法 官 吳進發 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 許美惠 中 華 民 國 106 年 7 月 20 日