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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 106年度上更（一）字第13號 上　訴　人 即　被　告　陳偉昇 選任辯護人　莊乾城律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年 度訴字第321號中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12084、31363號），提 起上訴，經本院判決後最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於戊○○違反貪污治罪條例及定應執行刑部分均撤銷。 戊○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒 刑貳年捌月，褫奪公權參年。扣案如附表三所示之手機壹支沒收 之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟壹佰肆拾柒元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、戊○○為臺中市龍井區公所（下稱龍井區公所）公用及建設 課之技士；又謝佑祥、何立凡為該課之技佐及約僱業務助理 （戊○○另所犯行使公務員明知為不實事項，而登載於職務 上所掌之公文書罪，業經判決有期徒刑一年六月確定。又謝 佑祥、何立凡違反貪污治罪條例案件，業經分別判處有期徒 刑二年四月、二年二月確定）。其3人均係依法令服務於地 方自治團體所屬機關，並均負責龍井區公所有關工程採購案 件之發包、履約管理、驗收、結算計價請款等業務，均為具 有法定職務權限之身分公務員。丙○○（其涉犯行賄罪，經 檢察官緩起訴處分，於本院審理期間已更名為乙○○，然以 下之敘述，仍以其為本案行為時之姓名為記載）係址設○○ 區○○路○段○○○巷○○號1樓「信德土木包工業」之負責人， 其於民國101年至103年間，除以信德土木包工業名義承攬龍 井區公所發包如附表一編號1至4所示4項標案外，尚借用其 兄洪源隆（其違反政府採購法案件部分，經檢察官緩起訴處 分）經營之明鼎營造有限公司（下稱明鼎公司）名義，承攬 龍井區公所發包如附表一編號5至7所示3項標案，以及與洪 源隆合夥以明鼎公司名義承攬如附表一編號8至10所示3項標 案，合計10項標案，均由丙○○負責工程實際細部設計與施 工等相關業務。因該10項標案分由戊○○、謝佑祥、何立凡 擔任承辦或主驗人員（戊○○部分為附表一編號1、2、3、8 、9），丙○○為與該3人建立良好關係，避免該3人在職務 上藉故延宕公文往來、請款速度或為其他刁難，以求標案得 以順利施作、驗收完成，乃先後於102年8月9日、10月11日 、12月14日、12月27日、103年1月10日，接續招待戊○○、 謝佑祥、何立凡等3人至附表二所示有女陪侍之酒店飲宴。 而戊○○明知接受喝花酒招待，依其消費性質與內容，已逾 一般禮俗往來，招待目的乃因其對附表一編號1、2、3、8、 9所示工程，具行政管理與監督之職權，係對其職務上行為 本於行賄之意思給予不正利益，仍基於對於職務上行為收受 不正利益至附表二編號1至5所示酒店飲酒作樂，收受免費喝 花酒之不正利益為新臺幣（下同）2萬8147元（另謝佑祥收 受之不正利益為1萬5930元、何立凡為2萬4472元）。分述如 下： （一）戊○○為附表一編號1、8所示標案主辦人員，因編號1所 示標案於102年7月17日第1次派工，順利驗收，而編號8所 示標案則於同年8月6日順利核准第1次派工驗收結算，丙 ○○為答謝戊○○未刻意刁難，並盼能順利申領編號1所 示標案之第1次派工款項且得以盡快進行第2次派工事宜， 以及順利取得編號8所示標案第1次驗收款項；而謝佑祥則 擔任編號8所示標案第2次派工主驗人員，何立凡則為編號 5所示標案主辦人員，丙○○為使編號8所示標案第2次派 工得以順利驗收，以及編號5所示標案得以順利履約與變 更設計，乃於102年8月9日晚間9時56分許，一同招待戊○ ○、謝佑祥、何立凡，以及監造廠商人員廖柏濃、龍井區 公所技士蔡逸智、技工丁○○（廖柏濃、蔡逸智、丁○○ 均未經起訴），至附表二編號1所示有女陪侍之「臺中市 金錢豹酒店」飲酒作樂，迄至翌日（即8月10日）凌晨0時 19分許，始行離開，由丙○○以簽帳支付消費款項2萬941 0元。明鼎公司並於同年8月20日順利取得附表一編號8所 示標案第1次派工之工程款369萬6260元，以及於102年10 月11日順利標得附表一編號5所示工程辦理變更設計後之 標案即「臺中市○○區○○里○○路銜接新建橋樑引道工 程第1次變更設計」（標案案號00000000至1號）。 （二）戊○○於102年8月9日接受丙○○招待喝花酒後，隨分別 於同年8月14日辦理附表一編號1所示標案第1次派工驗收 結算簽呈、同年8月29日審查准許第2次派工、同年9月11 日辦理第2次派工驗收，並於同年10月8日收到辦理該標案 工程第2次派工驗收結算簽呈核准文時，即通知丙○○， 由丙○○於同日（即10月8日）上午10時3分許、39分許， 持0000000000號行動電話撥打其不知情配偶紀佩玉之0000 000000號行動電話，要求紀佩玉攜帶第1、2次派工請款統 一發票、工程保固金等資料至龍井區公所，交予戊○○， 憑以申領附表一編號1所示標案之第1、2次派工之工程款 。而謝佑祥擔任編號8所示標案之第2次派工主驗人員，該 工程於102年9月16日第2次派工驗收通過，丙○○並於同 年10月4日取得第2次派工款項370萬1134元。丙○○為能 順利取得附表一編號1所示標案第1、2次派工之工程款， 以及為使戊○○擔任主辦人員之附表一編號2所示標案工 程，能順利進行，並答謝謝佑祥順利通過附表一編號8所 示標案第2次派工之驗收，遂於102年10月11日晚間8時許 ，招待戊○○、謝佑祥與廖柏濃一同前往附表二編號2所 示有女陪侍之「臺南市康樂隊酒店」飲酒作樂，迄至翌日 （即10月12日）凌晨2時7分許，始行離開，由丙○○以現 金支付消費款項1萬4700元。丙○○於102年10月11日招待 戊○○、謝佑祥後，附表一編號2所示標案於同年11月8日 順利准予派工，附表一編號1所示標案，則經戊○○將請 款統一發票呈核，經首長核批後，於同年11月26日送會計 室製作支出傳票，會計室並於同日（即11月26日）製作完 成本件工程款支出傳票，丙○○遂於同年12月2日順利取 得附表一編號1所示工程第1、2次派工之工程款項各21萬 9669元、181萬0019元。 （三）戊○○於102年10月11日接受丙○○招待喝花酒後，於同 年11月8日就附表一編號2所示工程，准許派工，該工程並 於102年12月9日完成驗收；戊○○於同日收到附表一編號 1所示工程第4次派工辦理驗收結算簽呈核准文，即於同日 下午3時38分55秒許，持其所有0000000000號手機撥打丙 ○○所持用之行動電話，通知丙○○開立本件工程第3、4 次派工請款統一發票，丙○○遂於同日請託其不知情配偶 紀佩玉提送第3、4次派工請款統一發票予戊○○；另戊○ ○於102年12月13日，經不知情之龍井區公所區長陳家和 指派為附表一編號9所示標案之主驗人員；而戊○○主辦 如附表一編號3所示工程，亦於102年12月13日完成驗收。 何立凡擔任附表一編號5至6所示標案之主辦人員，於102 年12月12日通過驗收。丙○○為答謝戊○○、何立凡就附 表一編號1至3、5至6所示工程，順利完成驗收，未加以刁 難，並希望附表一編號9所示工程能順利通過驗收，以及 儘快請領附表一編號1所示工程第3、4次派工之工程款， 並順利進行附表一編號2、5至6所示工程之後續請款事宜 ，遂於102年12月14日上午9時24分39秒許，持0000000000 號行動電話聯繫監造廠商人員廖柏濃，要求廖柏濃邀約戊 ○○、何立凡晚間共同飲宴，戊○○與何立凡獲通知後隨 即允諾，丙○○旋於102年12月14日晚間8時10分許，持用 0000000000號行動電話撥打臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋 之0000000000號行動電話，預訂2202包廂房間及陪侍小姐 ，而戊○○與何立凡遂於同日晚間8時20分許，與廖柏濃 共同接受丙○○招待至附表二編號3所示之「臺中市金錢 豹酒店」2202包廂飲酒作樂消費，何立凡於晚間11時20分 許先行離開，戊○○與丙○○等人則至翌日（即15日）凌 晨0時41分許，始行離開，並由丙○○以簽帳支付消費款 項3萬6150元。戊○○則於102年12月16日完成附表一編號 9所示工程之驗收。 （四）戊○○與何立凡於102年12月14日接受丙○○招待喝花酒 後，戊○○於同年12月23日就附表一編號2所示工程，收 到經首長核准辦理驗收結算之公文後，即於同日（即12月 23日）下午4時26分22秒許，持其0000000000號行動電話 通知丙○○提送請款統一發票，丙○○則於同日下午4時 24分51秒許，以行動電話聯繫其不知情配偶紀佩玉提交請 款統一發票至龍井區公所，由戊○○製作粘貼憑證呈核， 經首長核批之後，於同年12月26日送交該公所會計室製作 支出傳票，公所會計室並於同日（即12月26日）製作完成 本件工程款支出傳票；何立凡於同年月25日收到首長核准 辦理驗收結算公文後，立即通知丙○○，由丙○○於當日 （即12月25日）下午4時12分57秒持0000000000號行動電 話聯繫其不知情配偶紀佩玉，通知紀佩玉將明鼎公司請款 統一發票送至龍井區公所；另戊○○承辦如附表一編號1 所示工程，丙○○於102年12月9日委請其不知情配偶紀佩 玉提送該工程第3、4次派工請款統一發票予戊○○後，仍 未獲得撥款，而於同年12月26日透過不知情配偶紀佩玉催 促戊○○辦理該工程第3、4次派工請款之核銷。謝佑祥為 附表一編號3、9所示標案之承辦人，以及附表一編號4所 示標案之工程主驗人員，謝佑祥除就附表一編號9所示工 程，於102年12月26日收受首長核准辦理驗收結算公文時 ，立即於當日（即12月26日）通知丙○○提送請款統一發 票外，並就附表一編號4所示標案，於102年12月26日上午 9時30分26秒許，以龍井區公所04至00000000號專線電話 聯繫丙○○，通知丙○○於102年12月26日開始辦理驗收 並同往工程現場鑽心取樣，丙○○另就附表一編號3所示 標案，為能儘速進行請領款項程序，曾於102年12月27日 下午3時6分38秒許，以上開行動電話委請戊○○催促謝佑 祥，復於同日下午4時49分25秒，以電話聯繫謝佑祥當日 晚間接受飲宴招待。丙○○為期能迅速取得附表一編號1 所示工程第3、4次派工請款、編號3、5至6所示標案之工 程款，並為避免遭刁難以能順利通過附表一編號4所示工 程驗收，以及答謝戊○○、謝佑祥、何立凡分別就附表一 編號2、9、5至6所示工程，積極辦理驗收結算，通知其提 交統一發票請款，於102年12月27日下午4時46分11秒許， 持0000000000號行動電話聯繫廖柏濃邀約戊○○、何立凡 晚間共同飲宴，戊○○與何立凡即為允諾，丙○○於同日 下午4時49分25秒許，持上開行動電話撥打謝佑祥所持000 0000000號行動電話，邀約謝佑祥晚間飲宴，謝佑祥亦為 允諾。丙○○旋於同日下午5時8分14秒許，持上開行動電 話撥打「臺中市金錢豹酒店」不知情公關邱揚淋所持0000 000000號行動電話，預訂「臺中市金錢豹酒店」2302包廂 與陪侍小姐，戊○○與何立凡因而於同日晚間8時27分許 ，夥同廖柏濃、洪源隆、丁○○與龍井區公所採購發包承 辦人呂承祖（未經起訴）共同接受丙○○招待至附表二編 號4所示之「臺中市金錢豹酒店」2302包廂內，與陪侍小 姐飲酒作樂消費，並由丙○○簽帳支付消費款項2萬2250 元。因戊○○前往「臺中市金錢豹酒店」之前，即曾使用 廖柏濃所持行動電話與丙○○聯繫，向丙○○表達欲前往 類似臺南市康樂隊酒店之制服酒店作樂等語，丙○○為招 待未前往「臺中市金錢豹酒店」之謝佑祥，並安排戊○○ 、何立凡續攤飲酒作樂，遂於同日晚間10時7分許，持用 上開行動電話撥打「臺中市金殿酒店」不知情幹部陳政維 之0000000000號行動電話，預訂V1大包廂及陪侍小姐，戊 ○○、何立凡、謝佑祥因而於同日晚間10時58分許，共同 接受丙○○招待在附表二編號4所示之「臺中市金殿酒店 」V1大包廂內，與陪侍小姐飲酒作樂消費，在場人員尚有 丙○○、廖柏濃、洪源隆、丁○○、呂承祖，迄至翌日（ 即12月28日）凌晨1時14分許結束，由丙○○以現金支付 消費款項1萬2430元。丙○○於102年12月27日招待戊○○ 、謝佑祥、何立凡後，適遇週休2日（即12月28日、12月 29日），戊○○於同年12月30日上班時，即將紀佩玉於同 年12月9日提交附表一編號1所示工程第3、4次派工請款統 一發票，呈請首長核批後，於同年12月31日送龍井區公所 會計室製作支出傳票，該所會計室並於同日（即12月31日 ）製作完成本件工程第3、4次派工工程款支出傳票，丙○ ○另於103年1月2日順利取得由戊○○擔任主辦人員如附 表一編號2所示標案工程款88萬9824元；謝佑祥於102年12 月30日，將丙○○於同年12月26日、30日提交如附表一編 號3、9所示工程之請款統一發票，呈請首長核批後，旋於 同年12月31日送龍井區公所會計室製作支出傳票，該所會 計室並於同日（12月31日）製作完成附表一編號3、9所示 工程支出傳票，另附表一編號4所示工程，則於103年1月3 日順利通過驗收，丙○○並於同年1月13日領取該工程款 29萬6517元；何立凡則於週休2日（12月28日、29日）後 ，將丙○○不知情配偶紀佩玉提交之請款統一發票呈核， 經首長核批後，於同年12月31日送龍井區公所會計室製作 支出傳票，會計室並於同日（12月31日）製作完成附表一 編號5至6所示工程之支出傳票。 （五）戊○○、謝佑祥與何立凡於102年12月27日（原判決誤載 為14日）接受丙○○招待喝花酒後，戊○○就附表一編號 1所示標案，即於同年12月30日呈核請款，經首長核批後 ，於同年月31日送會計室請款，會計室即於同日（12月31 日）製作完成本件工程第3、4次派工工程款支出傳票。丙 ○○為答謝戊○○、謝佑祥、何立凡就附表一編號1、3、 9、5至6所示工程，積極辦理工程款核撥程序，致其順利 於103年1月7日、8日，分別取得附表一編號5至6、9所示 工程款各876萬9175元、735萬8088元，並希望後續程序能 順利進行，以能早取得附表一編號1、3核撥之工程款，以 及附表一編號10所示標案得以順利派工，遂於103年1月10 日晚間7時許，邀約招待戊○○、謝佑祥、何立凡等人， 前往飲宴，丙○○並於同日（即1月10日）晚間8時22分37 秒許，與戊○○、謝佑祥、何立凡共同前往附表二編號5 所示「臺南市康樂隊酒店」途中，持用0000000000號行動 電話撥打「臺南市康樂隊酒店」不知情公關鄭智鴻所持00 00000000號行動電話，預訂A13大包廂及陪侍小姐，戊○ ○、謝佑祥、何立凡等人因而於同日晚間9時38分許，在 附表二編號5所示「臺南市康樂隊酒店」A13大包廂內，共 同接受丙○○招待與陪侍小姐飲酒作樂消費，當場參加飲 宴者尚有廖柏濃、丁○○、呂承祖，迄至翌日（即1月11 日）凌晨0時42分許結束離開，由丙○○以現金支付消費 款項5萬2000元。丙○○於103年1月10日招待戊○○、謝 佑祥、何立凡後，於103年1月13日順利取得由謝佑祥擔任 主辦人員如附表一編號3所示標案之工程款380萬5300元（ 原判決誤載為3,805,3000元），以及於103年1月21日順利 取得由戊○○擔任主辦人員如附表一編號1所示標案第3、 4次派工之工程款136萬0324元，附表一編號10所示由謝佑 祥擔任承辦人之標案則於同年2月10日順利准予派工。 二、案經法務部廉政署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、證據能力之說明： （一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案相關證人於偵查 中具結證述之內容，辯護人於本院準備期日表示：證人於 偵查中之證述是經檢察官利誘，即認他們覺得有緩刑之機 會，所以才承認收賄或行賄云云。惟其亦表明會在一週內 具體陳報何次偵查庭中檢察官有以此利誘事項，讓證人誤 解有緩刑之機會等語，然辯護人至本院言詞辯論終結前仍 未為上開陳報，是以上訴人即被告戊○○（下稱被告）、 選任辯護人並無釋明有何顯不可信之情形，且亦查無前述 之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。 （二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本案除前述被告及其辯護人有爭議者外，其他證據經檢 察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上 開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院上更 ㈠卷第35至48頁），又本院審酌上開供述證據作成時之情 況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕 疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據， 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。 （三）另本案以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告、 辯護人於法院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執 ，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文 書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法 踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能 力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告對於其為龍井區公所公用及及建設課技士，為附表 一編號1、2、3、8、9所載工程標案之承辦人或主驗人，於 上開工程承辦期間，在附表二編號1至5所示時間，接受證人 丙○○招待，至各該編號所示有女陪侍之酒店飲酒作樂，及 各自收受免費喝花酒如附表二各編號所載之金額等客觀事實 ，並不爭執。惟其否認宴飲與工程標案間有對價關係，辯稱 ：其在廉政官詢問時即有表示：飲宴是基於朋友的情誼才答 應參加，與工程並無任何關係；其是於99年到龍井區公所工 作，其當時初任公務員，出入這些酒店，是其行為不夠謹慎 ，但與區公所之工程標案沒有任何對價關係；其個人也有請 廠商丙○○吃飯，也曾經送過按摩券給他，這可以顯示其與 他之間確實有朋友情誼；其也曾經宴請廠商，這些都是由其 課內同仁平均分擔，廠商沒有出錢；甚至在102年2月至4月 間，其擔任龍井區公所代理課長時，其有將代理津貼拿出來 請大家吃飯，廠商丙○○也有去，沒有出錢；在103年1月10 日最後一次飲宴，其個人也支付了5千元消費金額，事後其 在車上跟丙○○表示其有付錢給酒店了，要他不用再付錢給 酒店，他一聽到立即打電話給酒店的公關說，怎麼還跟他朋 友收錢；其身為公務員不應該有出入酒店這樣的行為，但其 工作的地方，日常生活所接觸的也就是這些人，有這樣的朋 友情誼存在，也是人之常情，這與貪污、賄賂並沒有關係云 云。又選任辯護人為被告辯護稱：被告並無職務上收受不利 益之故意，不論是派工、驗收、請款等流程，被告均無法控 制，證人丙○○亦無賂賄被告之必要，有關如附表二所示5 次宴飲，參加人非僅被告1人，人數少者有4人，多者有9人 ，且有些屬臨時起意，非故意安排，而被告均有付款意思， 但遭證人丙○○以小錢請得起為由而拒絕，被告亦可回贈按 摩券5張共7500元予證人丙○○，且被告與證人丙○○早已 熟識，證人丙○○無需要為建立關係而請客，且被告亦有請 過證人丙○○，故上開邀宴為朋友間之宴請，並非賄賂；又 從附表一編號1、2、3、8、9之工程標案觀之，無論從派工 、驗收、請款流程觀之，被告均無法操控，是被告接受上開 邀宴，應與上開工程標件無對價關係云云。惟查： （一）就上開自白部分，業據被告於偵查、原審及本院上訴審及 本院審理期間，均供承不諱（見101廉查中37號卷㈠第113 頁背面至116頁，102他2390號卷卷㈢第1頁背面至7、10、 112至115頁，原審卷㈠第105頁背面、217頁背面、卷㈡第 26頁背面、115頁，本院上訴字卷第133至138頁、本院更 一卷第184頁），核與證人即招待被告及原審同案被告謝 佑祥、何立凡等人至酒店飲酒作樂之「信德土木包工業」 負責人丙○○、丙○○胞兄洪源隆、設計監造廠商人員廖 柏濃、龍井區公所採購發包承辦人呂承祖之證述情節（見 102他2390號卷㈣第77頁背面至81頁背面〔證人丙○○〕 、第337頁背面至340頁〔證人丙○○〕、第4至7頁〔證人 洪源隆〕、第67至71頁〔證人洪源隆〕、101廉查中37號 卷㈣第234至235頁〔證人丙○○〕、101廉查中37號卷㈤ 第1至7頁〔證人丙○○〕、103偵12084號卷第29頁〔證人 洪源隆〕、第19至20頁〔證人丙○○〕、102他2390號卷 ㈠第225至229頁、第255至256頁〔證人廖柏濃〕、卷㈡第 175至177頁、第281至284頁〔證人呂承祖〕），大致相符 ，並有下列文書資料附卷可稽，且有被告所有而供其與承 包廠商丙○○聯繫招待喝花酒事宜之如附表三所示之門號 0000000000號行動電話1支扣案可憑，足認被告前揭自白 之部分，均與事實相符。 （二）又被告上開自白其為龍井區公所公用及及建設課技士，為 附表一編號1、2、3、8、9所載工程標案之承辦人或主驗 人，及得標廠商為信德土木包工業、明鼎公司等部分，有 下列據證可資佐證： １、附表一編號1所示「102年度龍井區天然災害緊急搶險工程 」（標案00000000號）之公開招標公告、決標公告、驗收 資料、歷次請撥付金額一覽表、工程分包廠商一覽表等網 頁列印資料（103警聲搜1029號卷㈠第183至199頁）。 ２、附表一編號2所示「102年度臺中市○○區○路及野溪環境 改善計畫及水土保持小型工程」（標案00000000號）之公 開取得報價單或企劃書公告、決標公告等網頁列印資料（ 103警聲搜字1029號卷㈠第254至260頁）。 ３、附表一編號3所示「102年○○○區○○○○道路修復工程 」（標案00000000號）之公開招標公告、驗收資料一覽表 、歷次請撥付金額一覽表、工程分包廠商一覽表（見103 警聲搜1029號卷㈡第7至15頁）。 ４、附表一編號8所示「102年臺中市○○區○區道路及附屬設 施修復改善工程」（標案00000000號）之公開招標公告、 決標公告、驗收資料、歷次請撥付金額一覽表、工程分包 廠商一覽表等網頁列印資料（見103警聲搜1029號卷㈠第 200至212頁）。 ５、附表一編號9所示「102年度龍井區關連工業區第三期自來 水延管道路挖掘修復工程」（標案00000000號）之公開招 標更正公告、決標公告、驗收資料、歷次請撥付金額一覽 表（見103警聲搜1029號卷㈡第18至30頁）。 ６、附表一編號1至6、8至10所示工程契約書、驗收紀錄、工 程結算驗收證明書、簽呈、支出傳票、竣工報告、派工單 等資料（見101廉查中37號卷㈩第11至13頁、第15至18頁 、第20至23頁、第30至31頁、第36至39頁、第42至43頁、 第45至47頁、第56至63頁、第67至69頁、第79至86頁、第 90至92頁、第101至103頁、第105、107、110、191、194 頁、第232至236頁、第241至242頁，101廉查中37號卷 第111至113頁、第115至118頁、第120至124頁、第127至 132頁、第158至162頁、第166至168頁、第261至262頁、 第264、266頁、第270至271頁，102他2390號卷㈢第304頁 ，101廉查中37號卷㈤第106、172頁）。 ７、附表一編號1所示「102年度龍井區天然災害緊急搶險工程 」第1、2、3、4次派工之臺中市龍井區公所「粘貼憑證用 紙」與統一發票（見101廉查中37號卷㈩第24至25頁、第 40、44頁）。附表一編號2所示「102年度臺中市○○區○ 路野溪環保改善計畫及水土保持小型工程」第1次派工之 臺中市龍井區公所「粘貼憑證用紙」與統一發票（見101 廉查中37號卷㈩第64頁）。附表一編號3所示「102年○○ ○區○○○○道路修復工程」之臺中市龍井區公所「粘貼 憑證用紙」與統一發票（見101廉查中字37號卷㈩第87頁 ）。附表一編號8所示「102年度臺中市○○區○區道路及 附屬設施修復改善工程」第1次派工之臺中市龍井區公所 「粘貼憑證用紙」與統一發票（見101廉查中37號卷㈩第 119頁）。附表一編號9所示「102年度龍井區關連工業區 第3期自來水延管工程」第1次派工之臺中市龍井區公所「 粘貼憑證用紙」與統一發票（見101廉查中37號卷第163 頁）。 ８、信德土木包工業、明鼎營造有限公司、佶隆營造有限公司 於龍井區公所得標歷史結果彙整（見103警聲搜1029號卷 ㈠第60至72頁、第74至75頁）。 ９、龍井區公所公共工程施工品質管理作業要點暨管理組織架 構圖（見103警聲搜1029號卷㈡第248至251頁）。 、「102年度龍井區天然災害緊急搶險工程」第3次派工、「 102年度臺中市○○區○區道路及附屬設施修復改善工程 」第1次派工之工程決算書（見101廉查中37號卷㈠第28至 29頁、卷第114頁）。「102年度臺中市○○區○○○區 道路及附屬設施修復改善」第2次派工之工程預算書（見 101廉查中37號卷㈠第175至180頁）。 、龍井區公所102年7月1日、8月28日、9月25日、10月15日 、103年12月18日函（見101廉查中37號卷㈩第14、19、35 、41、104頁）。 （三）又被告上開自白其於附表一編號1至3、8至9所載工程標案 承辦期間，在附表二編號1至5所示時間，接受證人丙○○ 招待，至有女陪侍之酒店飲酒作樂，及各自收受免費喝花 酒如附表二各編號所載之金額等部分，亦有下列據證可資 佐證： １、臺灣臺中地方法院通訊監察書共35份（見102年度聲監字 第538號，102年度聲監續字第744、901、1043、1230、 1414、1592、1751、1916、2065號，103年度聲監續字第 110、248、403號，102年度聲監字第858號，102年聲監續 字第1044、1228、1406、1589、1764、1907、2063號，10 2年度聲監字第1870號，102年度聲監續字第2067號，103 年度聲監續字第109、247、403號，102年度聲監字第1389 號，102年度聲監續字第1593、1765、1751、1916、2065 號，103年度聲監續字第110、248、405號，以上見103警 聲搜1029號卷㈠第78至182頁）。 ２、證人丙○○於102年8月8日下午5時43分許，持0000000000 行動電話撥打臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋預定包廂與陪 侍小姐之通訊監察譯文（見103警聲搜1029號卷㈠第236頁 ）。 ３、被告、同案被告謝佑祥、何立凡與證人丙○○於102年8月 9日之手機基地台位置彙整資料（見103警聲搜1029號卷㈠ 第238至240頁）。 ４、被告、同案被告謝佑祥、何立凡，與證人丙○○、廖柏濃 、蔡逸智、丁○○於102年8月9日21時56分許進入臺中市 金錢豹酒店電梯，於翌日（即8月10日）凌晨0時19分搭乘 該酒店電梯離開之監視錄影翻拍照片21張（見103警聲搜 1029號卷㈠第242至252頁）。 ５、證人丙○○於102年10月8日上午10時3分許，持000000000 0號行動電話撥打其妻紀佩玉，要求紀佩玉攜帶派工請款 統一發票、工程保固金等資料至龍井鄉公所，交予被告， 憑以申請附表一編號1所示標案第1、2次派工單工程款之 通訊監察譯文（見101廉查中37號卷第32頁）。 ６、證人丙○○於102年10月11日晚間10時43分許，持0000000 000行動電話撥打臺南市康樂隊酒店幹部綽號「高鐵」之 涂春玉預定包廂與陪侍小姐之通訊監察譯文（見103警聲 搜1029號卷㈠第267頁）。 ７、被告、同案被告謝佑祥、與設計監造廠商人員廖柏濃、信 德土木包工業負責人丙○○、臺南市康樂隊酒店幹部涂春 玉於102年10月11日之手機基地台位置彙整資料（見103警 聲搜1029號卷㈠第269至272頁）。 ８、世紀名宮大樓1樓與12樓（臺南市康樂隊酒店）之蒐證照 片5張、被告、同案被告謝佑祥與廖柏濃、證人丙○○步 行進入世紀名宮大樓、在大樓等待並進入電梯、搭乘電梯 至該大樓12樓即臺南市康樂隊酒店、於102年10月12日凌 晨2時6分許離開臺南市康樂隊酒店之搭乘電梯監視錄影翻 拍照片121張（見103警聲搜1029號卷㈠第277至238頁）。 ９、被告於102年12月9日下午3時38分許，持0000000000號行 動電話聯繫證人丙○○，通知證人丙○○開立附表一編號 2所示工程第3、4次派工請款統一發票之通訊監察譯文（ 見101廉查中37號卷第46至48頁）。 、證人丙○○於102年12月14日上午9時24分許，持00000000 00號行動電話聯繫廖柏濃邀約被告、及同案被告何立凡晚 間共同飲宴後，證人丙○○於102年12月14日晚間8時10分 許，持該行動電話撥打「臺中市金錢豹酒店」公關邱揚淋 預定包廂與陪侍小姐之通訊監察譯文（見101廉查中37號 卷第50至51頁）。 、同案被告何立凡與證人丙○○、廖柏濃、臺中市金錢豹酒 店公關邱揚淋於102年12月14日之手機基地台位置彙整資 料（見102他2390號卷㈡第73至74頁）。 、被告、同案被告何立凡於102年12月14日，與證人廖柏濃 、丙○○進出臺中市金錢豹酒店202包廂之監視錄影翻拍 照片61張（見103警聲搜1029號卷㈡第43至73頁）。 、證人丙○○於102年12月23日下午4時26分許，持00000000 00號行動電話與被告0000000000號行動電話聯繫，被告通 知證人丙○○提交請款統一發票後，證人丙○○則於同日 下午4時27分許，以前述行動電話聯繫紀佩玉，指示紀佩 玉提交請款統一發票至龍井區公所之通訊監察譯文（見 101廉查第37號第53頁）。 、證人丙○○於102年12月25日下午4時12分許，持00000000 00號行動電話聯繫紀佩玉，通知紀佩玉將明鼎公司請款統 一發票送至龍井區公所之通訊監察譯文（見101廉查中37 號卷第54頁）。 、證人丙○○之妻紀佩玉於102年12月26日上午11時12分許 ，持0000000000號行動電話撥打證人丙000000000000號 行動電話，經證人丙○○委請紀佩玉催促被告辦理派工請 款之核銷程序之通訊監察譯文（見101廉查中37號卷第 55頁）。 、證人丙○○於102年12月27日下午3時6分38秒許，持00000 00000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，委請 被告催促同案被告謝佑祥儘速進行請款程序後，證人丙○ ○於同日下午4時49分許，持用上開行動電話聯繫同案被 告謝佑祥，邀請同案被告謝佑祥當日晚間飲宴之通訊監察 譯文（見101廉查中37號卷第61頁）。 、證人丙○○於102年12月27日下午4時46分許，持00000000 00號行動電話聯繫廖柏濃邀約被告、同案被告何立凡晚間 飲宴後，證人丙○○於同日下午4時49分許，持上開行動 電話聯繫同案被告謝佑祥邀請該日晚間飲宴，同案被告謝 佑祥允諾參加之通訊監察譯文（見101廉查中37號卷第 62頁）。 、證人丙○○於102年12月27日下午5時8分許，持000000000 0號行動電話聯繫「臺中市金錢豹酒店」公關邱揚淋，預 訂包廂與陪侍小姐之通訊監察譯文（見101廉查中37號 第63頁）。 、證人丙○○於102年12月27日晚間10時7分許，持00000000 00號行動電話聯繫「臺中市金殿酒店」幹部陳政維，預訂 包廂及陪侍小姐之通訊監察譯文（見101廉查中37號卷 67頁）。 、證人丙○○於102年12月27日晚間10時20分許，持0000000 000號行動電話聯繫同案被告謝佑祥，告知前往預訂「臺 中市金殿酒店」後，同日晚間10時58分許，電話聯繫同案 被告謝佑祥告知酒店包廂樓層與包廂號碼之通訊監察譯文 （見101廉查中37號第68頁）。 、被告、證人丙○○、廖柏濃於103年12月27日之手機基地 台位置彙整資料（見103警聲搜1029號卷㈡第107至110、 151至157頁）。 、被告、同案被告何立凡於102年12月27日，與證人廖柏濃 、丙○○、洪源隆、呂承祖、丁○○進出臺中市金錢豹酒 店2302包廂之監視錄影翻拍照片71張（見103警聲搜1029 號卷㈡第112至148頁）。 、臺中市○區○○路○○○號「廣三大中華大樓」（金殿酒店 ）之蒐證照片10張，被告、同案被告謝佑祥、何立凡於 102年12月27日，與證人呂承祖、丁○○進出金殿酒店之 監視錄影翻拍照片32張（見102他2390號卷㈡第289至298 頁）。 、證人丙○○於103年1月10日晚間8時22分許、9時5分許持 0000000000號行動電話與「臺南市康樂隊酒店」幹部鄭智 鴻聯繫預訂包廂及陪侍小姐，及確認到達時間之通訊監察 譯文（102他2390號卷㈡第137至138頁）。 、被告、同案被告謝佑祥、何立凡與證人丙○○、龍井區公 所發包採購承辦人呂承祖、技士丁○○、廠商廖柏濃、洪 源隆、臺南市康樂隊酒店公關鄭智鴻於103年1月10日之手 機基地台位置彙整資料（見102他2390號卷㈡第140至143 頁）。 、102年8月9日臺中市金錢豹酒店之結帳單、102年10月11日 臺南市康樂隊酒店之消費紀錄表、結帳單、統一發票、10 2年12月14日臺中市金錢豹酒店結帳單、102年12月27日金 錢豹結帳單、金殿KTV結帳單、103年1月10日臺南市康樂 隊酒店統一發票各1張（見102他2390號卷㈡第35、75頁、 卷㈠第43、47、72頁，101廉查中37號卷㈢第223至224頁、 卷㈣第239頁）。 （四）被告及辯護人均辯稱：被告參加宴飲與其所承辦工程間， 並無對價關係云云。經查： １、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收 受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價 關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付 在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、 交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間 等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或 政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年 臺上字第1號刑事判例要旨參照）。再按所謂對價關係， 必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不 正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之對 應關係者；所謂職務上行為，則須公務員於其職務範圍內 ，有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（ 最高法院103年度臺上字第540號刑事判決要旨參照）。 ２、依證人丙○○於偵查中之證言，足可證明本案具有對價關 係： ⑴證人丙○○於103年4月16日檢察官偵訊中具結證稱：附表 二編號1部分，其會招待被告、謝沅滄（即同案被告謝佑 祥）、何立凡等人前往臺中市金錢豹酒店消費，是一方面 大家認識是好朋友，另外一方面也是因為本身有工程案件 在區公所施作中，而且這3個人都是承辦人或主驗人，其 也希望工程案之流程進度可以正常，讓其驗、收請款的日 子不會被拖延到，也不會被刁難，就是基於這些原因才招 待他們去酒店；附表二編號2部分，其會招待被告、謝沅 滄等人去臺南市康樂隊酒店消費，一方面是好朋友，一方 面也是希望工程案能夠順利；附表二編號3部分，其會招 待被告、何立凡等人去臺中市金錢豹酒店消費，一方面是 因為好朋友，一方面也是希望標案能順利；附表二編號4 部分，其會招待被告、何立凡、謝沅滄等人去臺中市金錢 豹酒店、金殿酒店消費，原因同前，一方面是因為好朋友 ，一方面也是希望標案能正常順利；附表二編號5分，其 會招待被告、何立凡、謝沅滄等人去臺南市康樂隊酒店消 費，原因同前，一方面是因為好朋友，一方面也是希望標 案能正常順利等語（見102他2390號卷四第337至340頁） 。證人丙○○之偵查中證言，核與理由欄二、（三）所示 之通訊監察譯文相符，足認其部分之證言為可採（至於上 開通訊監察譯文亦可證明具有對價關係，則於理由欄二、 （四）、３中再詳予說明）。從而，證人丙○○招待被告 至附表二所示各酒店飲酒作樂，顯與其承包之工程標案間 ，具有前述之對價關係。 ⑵證人丙○○於本院審理中，本院以上開其於偵查中之證述 內容訊問之，其答稱：「當初是廉政官先問我們，我說我 跟他們是朋友關係，他就說『你不要跟我講你們是朋友關 係，你們就是有工程上的關係』，我說『沒有，我們就是 朋友關係而已』，然後廉政官在問我們筆錄的時候就硬說 我請他們喝花酒，就是為了要好請款，那一晚他從7點問 我到隔天4點，我被他問得很不耐煩，筆錄也改了很多次 ；廉政官那時候問的問題跟檢察官問的問題差不多。」云 云，本院向其確認：「（問：你的意思是你受到之前廉政 官問的問題影響，所以才在檢察官那邊這樣回答？）是。 」云云（見本院更一字卷第202頁背面）。惟對照證人丙 ○○於同年月15日由廉政官詢問之供述內容（見102他239 0號卷四第76至83頁），前述檢察官之訊問內容，從未出 現在廉政官詢問筆錄內，且觀之證人丙○○之廉政官詢問 筆錄，廉政官就附表二所次各次之酒店飲宴，詢問其為什 麼會去消費，其陳稱：是朋友之間的互動，所以由其招待 買單等語（見102年度他字第2390號卷四第78頁背面至82 頁背面）。是證人丙○○於檢察官偵訊中之證言，與其在 廉政官詢問中並非相同，其證稱：此係受廉政官詢問時之 影響云云，顯屬不實，當係出於迴護被告之意思而為之不 實陳述。 ３、被告於103年4月15日廉政官詢問時供承：證人丙○○於附 表二所示之5次酒店招待，其知道他招待至酒店應該就是 為了工程順利進行，驗收快一點，請款期程快一點，其是 基於職務上有承辦工程承辦或主驗的工作機會而同意接受 招待等語（見102他字2390號卷㈢第10頁）。又同案被告 謝佑祥（當時姓名為謝沅滄）以證人身分於檢察官訊問中 具結證稱：丙○○招待其至酒店消費，是為了讓明鼎公司 、信德土木包工業所得標的工程可以順利得標、施作、驗 收、請款等語（見同上卷第350頁）。同案被告何立凡以 證人身分於檢察官訊問中具結證稱：丙○○與洪源隆是為 答謝其在附表一編號5、6之工程案承辦期間，能夠協助明 鼎公司順利施工、驗收、請款，而招待其至酒店消費等語 （見102他字2390號卷㈡第169頁背面至170頁）。是被告 之供述與同案被告謝佑祥、何立凡2人之上開證述一致， 亦與證人丙○○於103年4月16日檢察官偵訊中之證言相符 。可知被告與同案被告謝佑祥、何立凡明知接受喝花酒招 待，依其消費性質與內容，已逾一般禮俗往來，招待目的 乃因其3人對附表一所示工程，具行政管理與監督之職權 ，係對其職務上行為本於行賄之意思給予不正利益，仍基 於對於職務上行為收受不正利益至附表二所示酒店飲酒作 樂，收受免費喝花酒之不正利益。 ４、再觀之理由欄二、（三）所示之通訊監察譯文，亦足可證 明本案具有對價關係： ⑴有關附表二編號2該次消費，證人丙○○於102年10月8日 上午10時3分許，以行動電話撥打其妻紀佩玉，要求後者 攜帶派工請款統一發票、工程保固金等資料至龍井鄉公所 ，交予被告，憑以申請附表一編號1所示標案第1、2次派 工單工程款；證人丙○○即於102年10月11日晚間10時43 分許，與臺南市康樂隊酒店幹部綽號「高鐵」之涂春玉預 定包廂與陪侍小姐；翌日被告即與同案被告謝佑祥、設計 監造廠商人員廖柏濃、信德土木包工業負責人丙○○等人 在臺南市康樂隊酒店飲酒消費。 ⑵有關附表二編號3該次消費，被告於102年12月9日下午3時 38分許與證人丙○○聯繫，通知證人丙○○開立附表一編 號2所示工程第3、4次派工請款統一發票，證人丙○○於 102年12月14日上午9時24分許，聯繫廖柏濃邀約被告、及 同案被告何立凡晚間共同飲宴，之後證人丙○○於102年 12月14日晚間8時10分許，臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋 預定包廂與陪侍小姐，當日晚間被告即與同案被告何立凡 、證人丙○○、廖柏濃在金錢豹酒店202包廂飲酒消費。 ⑶有關附表二編號4該次消費，證人丙○○於102年12月23日 下午4時26分許與被告聯繫，被告通知要提交請款統一發 票，證人丙○○則於同日下午4時27分許聯繫其妻紀佩玉 ，指示後者提交請款統一發票至龍井區公所；證人丙○○ 於102年12月25日下午4時12分許聯繫其妻紀佩玉，通知將 明鼎公司請款統一發票送至龍井區公所，紀佩玉於102年 12月26日上午11時12分許與證人丙○○聯絡，後者請紀佩 玉催促被告辦理派工請款之核銷程序；證人丙○○於102 年12月27日下午3時6分38秒許撥打被告行動電話，委請被 告催促同案被告謝佑祥儘速進行請款程序，其再於同日下 午4時46分許聯繫廖柏濃邀約被告、同案被告何立凡晚間 飲宴，及於同日下午4時49分許聯繫同案被告謝佑祥，邀 請當日晚間飲宴，之後再於同日下午5時8分許，電話聯絡 臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋，預訂包廂與陪侍小姐，之 後被告與同案被告何立凡、證人廖柏濃、丙○○、洪源隆 、呂承祖、丁○○在臺中市金錢豹酒店2302包廂飲酒消費 ；嗣後於同日晚間10時7分許，證人丙○○聯繫臺中市金 殿酒店幹部陳政維，預訂包廂及陪侍小姐，再於同日晚間 10時20分、10時58分許，先後聯繫同案被告謝佑祥，告知 前往預訂臺中市金殿酒店，及酒店包廂樓層與包廂號碼， 之後被告與同案被告謝佑祥、何立凡、證人呂承祖、丁○ ○在金殿酒店消費飲店。 ⑷綜上可知，證人丙○○於通知其妻向被告請款後，即於密 接之3日（附表二編號2）、5日（附表二編號3）、4日（ 附表二編號4）後預定酒店包廂，邀請被告酒店消費；且 附表二編號3、4之請款，且是被告通知被告可開立派工請 款統一發票辦理請款手續。 ⑸有關附表二編號5之103年1月10日該次消費，依證人丙○ ○於103年1月13日下午3時37分許，以其持用之000000000 0號行動電話，撥打給證人洪源隆持用之0000000000號行 動電話之通訊監察譯文（見102他2390號卷二第139頁）： 洪源隆：阿毅，佩玉拿給你看的關連（關連工業區第三期 自來水延管道路挖掘修復工程，即附表一編號9 之工程），我剛才有先去玉山匯51萬過去。 丙○○：嗯。 洪源隆：後面全區道路那件我是臨時湊的，我先匯51萬過 去，不夠，我們再現金處理就好。 丙○○：好。 洪源隆：我那個還要多少給你？ 丙○○：你說那天那個喔？ 洪源隆：對。 丙○○：53000元，1個人26500元。 洪源隆：好啦。 證人丙○○及洪源隆均有參與附表二編號5之飲宴，在該 通電話中，兩人先談及附表一編號9工程之資金問題，而 該工之完工日期為102年12月31日，與該次宴飲日期密切 而相當，之後證人洪源隆提及附表二編號5該次消費金額 分擔問題，證人丙○○回稱：53000元，1個人26500元等 語，而該次消費實際金額為52000元，證人丙○○不無有 誤記、虛報或加入其他支出金額之可能，而從監聽譯文內 容及談話時序可知，該次宴飲確與附表一編號9工程有關 ，兩者具有對價關係。又該證人2人於偵查中均陳稱該次 消費是由證人丙○○全額支出，兩人並無分擔之情形，但 從監聽譯文中可知，兩人確有提及消費金額分擔之情形， 至於事後證人洪源隆是否有實際分擔，並不影響上開通訊 監譯文對於事實認定之結果。 ⑹從而，上開消費與被告之職務上行為有關，又時間密接， 且參加宴飲之人多數為被告之同事，復有工程標案之承辦 人或主驗人在內，自具有對價關係。此情核與證人丙○○ 於偵查中所述：一方面大家認識是好朋友，另外一方面也 是因為本身有工程案件在龍井區公所施作中，而且這3個 人都是承辦人或主驗人，其也希望工程案之流程進度可以 正常，讓其驗收、請款的日子不會被拖延到，也不會被刁 難，就是基於這些原因才招待他們去酒店等語相符。是縱 被告與證人丙○○具有私誼上之交情，但招待被告到有女 陪侍之酒店飲酒消費，已逾一般禮俗往來，招待目的乃因 被告為附表一編號1、2、3、8、9所示工程之承辦人或主 驗人，具行政管理與監督之職權，而與之有關，且宴飲時 間與請款時間相近，足認證人丙○○之上開證言，與事實 相符，而足可採信。 （五）對於被告辯解或有利於其之證據不予採納之理由： １、證人丁○○於本院審理中具結證稱：其自87年起迄今任職 龍井區公所，為技術工友，負責辦理路燈修理的案件，即 聯絡廠商去修理路燈之文書作業，其認識被告，也認識證 人乙○○（即證人丙○○，於本院審理中已改名為乙○○ ，本院審判筆錄均以其現在姓名記載），他曾是龍井區公 所的承包商；被告曾經對乙○○請過客，某次在102年某 日中午12時到1時休息時，被告請大家喝飲料、吃披薩， 有請乙○○過來，是由被告付錢，大概是3000多元，在場 約有15人左右，大部分是區公所同課的員工，廠商有乙○ ○、林金灶和乙○○太太等人；且有一次在被告代理課長 時，被告說要請大家吃飯，有去西屯區的都會景觀餐廳聚 餐，其有參加，付款時其看到被告拿一疊鈔票出來，目測 大概5000元，他是訂一桌10來個人，但後面還有人再進來 ，所以人數超過10人，參加人有同事及廠商乙○○、洪源 隆、乙○○的老婆，還有林金灶；乙○○平日在工作上會 到公所會議室討論工作，他在被告還未來區公所報到時就 已經在區公所承包工程，時間久了對他的認識會比較瞭解 ，所以後續像是叫飲料等等，才會請他過來，大家把他當 成朋友，而不是把他當成廠商，是休息的時間請他過來喝 飲料；在102年8月9日晚上乙○○曾請被告去臺中市金錢 豹酒店邀宴，那一次其有去，在去金錢豹之前，因要歡送 一位同事高升，大家請那一位同事去吃燒烤，該次費用是 大家一起出資，每人約收4百元，吃完飯後，本來要去臺 灣大道靠近交流道的錢櫃KTV，因為當天打電話去得知沒 有位子，所以後來討論之結果才會去金錢豹酒店，當日其 有看到一位叫林金灶的承包商，他那天有先去吃燒烤，應 該也有一起去金錢豹酒店；102年12月27日乙○○邀宴被 告到臺中市金錢豹酒店，之後又到臺中市金殿酒店，其有 去過金錢豹酒店2次；又其有去臺南市康樂隊酒店1次（按 ：應是103年1月10日），該次去的人除乙○○與被告外， 還有林金灶、何立凡、謝佑祥等人；其去臺中市金錢豹酒 店、臺南市康樂隊酒店，其有出錢，其是私拿2千元給乙 ○○，但他說「因為是朋友，所以不用」，其說「不行， 意思意思收一下」，其就丟放在他車上云云（見本院上更 ㈠卷第188至193頁）。證人丁○○證稱：102年8月9日晚 上吃完飯後，本來要去臺灣大道靠近交流道的錢櫃KTV， 因為當天打電話去得知沒有位子，所以後來討論之結果才 會去金錢豹酒店云云。惟依證人丙○○於102年8月8日下 午5時43分許，與臺中市金錢豹酒店公關邱揚淋之通訊監 察譯文（見103警聲搜1029號卷㈠第236頁）觀之，證人丙 ○○於飲酒消費之前1日，即向金錢豹酒店預定包廂與陪 侍小姐，且詢問中包廂（8至10人）、大包廂（10餘人） ，可見102年8月9日至金錢豹酒店並非臨時起意，而係是 證人丙○○於前1日即已預定妥當。又證人丁○○證稱： 其有將2千元丟放在證人丙○○車上一節，惟經證人丙○ ○於本院審理中證稱：附表二這5次到酒店消費，丁○○ 有去過，但去過幾次，其忘記了，他在第1次或第2次私底 下有要拿錢給其，其不知道他要拿多少錢，其說不用，沒 有跟他拿，其不知丁○○有把錢塞在其車上之事等語（見 本院更㈠卷第200頁背面至201頁），明白否認有在車上收 到證人丁○○丟放2000元之事。是由上可知，證人丁○○ 之證言有避重就輕而迴護被告之情形。再者，證人丁○○ 之證言雖與被告所辯：其個人也有請廠商丙○○吃飯，與 他之間確實有朋友情誼云云相符，但如前述，被告受證人 丙○○至酒店飲酒消費，此與被告負責承辦或主驗的標案 有關，且宴飲時間與請款時間相近，縱其2人具有私人上 交情，亦不影響具有對價關係之認定。 ２、證人丙○○於本院審理中具結證述（於本院審理中已改名 為乙○○，本院審判筆錄均以其現在姓名記載）：其從事 工程營造業，從90幾年開始承攬龍井區公所工程，其認識 被告，因為在工程上他當主辦，其是包商，兩人是這樣認 識的；在102年本案發生前，其曾經接受過被告戊○○的 邀宴，包括吃飯、唱歌、按摩，因其常去區公所泡茶，被 告他們有吃飯時，都會請廠商過去一起吃，他們有時晚上 會說誰要請客，也會問其要不要一起去，記得在東海那邊 一個景觀餐廳有2次，一桌最少要3000元到5000元，在區 公所中午休息時間，他們請其去那邊吃飯好像有4、5次以 上，都是區公所的人請其的，一個人的花費有超過1百元 ，這些其都沒有出錢；其承攬龍井區公所工程，從開始一 直到現在，有關作業程序，包括送發票、請款沒有不一樣 過，在被告有關本案發生前後，也沒有不一樣，他們都照 程序走，沒有對其較快或較好；於102年8月9日有邀請被 告到臺中市金錢豹酒店，不是只有招待他，是請很多朋友 ，因為大家都是好朋友，在區公所他們都會請其，其想說 唱歌的話也邀他一起去，不是因為工程上的關係才邀他去 的，在去之前有先去吃燒烤，是區公所的人付款，其沒有 付款，本來要去銀櫃唱歌，因為銀櫃KTV的包廂沒有位置 了，其剛好有朋友要去金錢豹的KTV唱歌，所以其就問他 們要不要一起去，也不是只有他而已，是很多人，該次消 費金額29410元是有包含其朋友的花費，不是只有公務員 的金額；102年10月11日有去臺南市康樂隊酒店，花了147 00元，是全部花費，因為其朋友認識那邊的KTV，想說要 不要一起去唱歌，是很多人去，不是只有被告而已，也有 包商同業，像我哥哥、林金灶也有去；102年12月14日臺 中市金錢豹酒店這次，花了36150元，是因為其跟朋友約 好要去那邊唱歌，然後被告他們也有說要去唱歌，其請他 們要不要一起過來同樂，跟他們真的只是單純的朋友關係 ，還有其他的廠商，像其哥哥、林金灶，及其他的朋友； 102年12月27日先去臺中市金錢豹酒店，花費22250元，後 再去臺中市金殿酒店，花費12430元，這些都是全部的花 費，不是只有公務員之花費，因大家本來就約好要去唱歌 ，剛好其朋友在金錢豹酒店，其就問要不要一起去金錢豹 酒店，那時候開了2個包廂。第5次即103年1月10日到臺南 市康樂隊酒店花了52000元，那一次其邀很多朋友去，因 為唱得比較晚，所以比較晚回來，因此那一次的花費比較 多；這5次都是其付款，大家在酒店裡面，都沒有提到工 程的事，大家單純只是朋友關係，如果是因為工程上的關 係，其可以隨便挑個日子請他們喝酒，都是禮拜五週末去 的，因為他們隔天都有休息，其想說朋友有約，那就約他 們一起去，因為其常常吃他們公所的東西也不好意思，所 以才會約他們一起去云云（見本院上更㈠卷第193至203頁 ）。證人丙○○之此部分證言，就宴請被告至酒店消費部 分，亦可證明被告前揭自白部分與事實相符。另其雖亦證 稱：其與被告有朋友情誼，且被告也有請客、吃飯等語， 然如前述，如附表二所示之酒店消費，與被告負責承辦或 主驗的標案有關，且宴飲時間與請款時間相近，縱其2人 具有私人上交情，亦不影響具有對價關係之認定。又其雖 證稱：與被告只是單純的朋友關係，才請他去酒店消費， 不是因為工程上的關係才邀請云云，然此與前述其於偵中 之證言相矛盾，而其於偵查中之證言亦與前述之通訊監察 譯文可資佐證而為可採，是其上開於本院審理中之證言， 亦應係出於迴護意思而難以採信。 ３、被告辯稱：附表二編號5部分，其自己有支付了5千元消費 金額，事後其在車上跟丙○○表示其有付錢給酒店了，要 他不用再付錢給酒店，他一聽到立即打電話給酒店的公關 質疑說，怎麼還跟他朋友收錢云云，證人丙○○於本院審 理中亦附合上情，證稱：這次被告自己有付錢，所以其才 會打電話去問酒店接待的人員說「你們為什麼收我們戊○ ○的錢」，因為其知道他們公務人員本身比較沒有經濟來 源，想說有能力可以請他們就請他們，如果不行的話也沒 關係，結果他就自己付錢，但不記得他付了多少錢云云（ 見本院上更㈠卷第195頁背面）。 ⑴被告於廉政官詢問時即供稱：「（問：你於103年1月10日 與丙○○等人一同前往康樂隊酒店消費等情，消費金額多 少？何人支付費用？）有關康樂隊酒店消費金額我不清楚 ，是丙○○或洪源隆其中1人支付的，我沒有支付費用， 謝沅滄、廖柏濃、丁○○、呂承祖、何立凡也沒有支付費 用。當時我們一行8人都各自帶小姐出場，但是我自己帶 小姐出場的費用5000元，是我自己支付的」等語明確（見 102他2390號卷㈢第6頁背面）。是其已明白供承其未支付 該次酒店之消費款，其所支付之5千元是帶小姐出場之費 用，而與本次酒店消費無關。 ⑵被告雖辯稱證人丙○○有打電話給店家質疑為何收取其朋 友之金錢云云，而證人丙○○亦為相同之證述。惟依證人 丙○○於103年1月11日撥打給臺南市康樂隊酒店公關幹部 鄭智鴻之通訊監察譯文： ①同日凌晨0時45分許： 丙○○：我不是交代說小姐不能跟我的朋友收錢，怎麼拿 了？ 鄭智鴻：我剛才有交代，小姐說客人自己要給他們的，真 的。 丙○○：這樣怎麼對，我講好了，你是中猴。 鄭智鴻：洪大哥，我都有跟小姐交代。 丙○○：你是做什麼，你這樣不行，我說實在的。 鄭智鴻：我出去的小姐，我都有交代，他們說都是客人堅 持要給她們的。 丙○○：好啦。 鄭智鴻：洪大哥你們開慢一點，謝謝。 ②同日下午6時5分許： 鄭智鴻：洪大哥，我昨天阿宏。 丙○○：怎樣。 鄭智鴻：我問了，新的小姐漏了，算我們公司疏忽，跟你 說抱歉。 丙○○：好。 ⑶綜觀該二通通訊監察譯文，證人丙○○向康樂隊酒店公關 幹部鄭智鴻，抱怨店內小姐收取其招待客人之錢，而從鄭 智鴻所言：「我出去的小姐，我都有交代，他們說都是客 人堅持要給她們的。」可知該小姐們為陪酒小姐，並非櫃 檯，則電話中之「客人」應係支付給陪酒小姐們之出場費 或小費，而非支付給店家之消費金額。亦因是如此，故證 人丙○○於本院審理中訊問其既已結清，為何酒店又收取 被告支付之消費金額時，其才會答稱：不清楚，店家後來 也沒有退錢等語（見本院上更㈠卷第200頁）。也惟有如 此，才能解釋如果該酒店是重覆收取消費款，為何從監聽 文中，證人丙○○並無追究而要對方退款，而該酒店亦無 要退款之意思。從而，被告此部分之辯解，亦不足以採信 。 ４、被告及辯護人辯稱：被告有回贈按摩券5張共7500元予證 人丙○○，且被告與證人丙○○熟識，證人丙○○無需要 為建立關係而請客；且如附表二編號4、5所示之宴飲，亦 有其他工程競爭廠商如洪金灶在場，可證不具有對價關係 云云。然有關按摩券部分，被告並未提出其出資購買按摩 券之證明，證人丙○○於本院審理中證稱：被告有請其去 按摩過，他有一整本按摩券，然後給其好像有5張以上，1 張的價值1、2000元跑不掉，但他的按摩券的來源，其不 知道等語（見本院上更㈠卷第198頁），是其亦無從證明 有出資購買按摩券之事。且須再次重申，縱被告與證人丙 ○○間具有私人交情，但被告在從事職務上行為時，對於 會產生職務上關連性之情形，為免有損公務公正純潔形象 ，即應謹慎小心，但被告仍於其處理與證人丙○○有關之 工程業務時，在密切之時間，因證人丙○○基於請款、驗 收時能順利之考量，而接受後者之招待，至有女陪侍之如 附表二所示酒店飲酒歡宴，已足認具有對價關係存在，縱 被告有交付上開按摩券，亦僅屬其私人情誼之考量，況其 價值與被告所受之利益亦不相當，不得因此反推被告接受 招待不具有對價關係。又證人丙○○於103年4月16日檢察 官偵訊中證稱：「（問：你有無將信德土本包工業的牌借 給林金灶參標，讓他順利得到103年○○○區○○○道維 護工程採購標案？）有，我有去陪標。」等語（見102他 239 0號卷四第338頁）。可見證人丙○○與林金灶之間， 顯然具有工程上相互利用幫助之關係，是廠商林金灶在場 亦不足為有利於被告之認定，更何況附表二編號1、2、3 部分，廠商林金灶並未在場。 ５、辯護人為被告辯護稱：從附表一編號1、2、3、8、9之工 程標案觀之，無論從派工、驗收、請款流程觀之，被告均 無法操控，認不具有對價關係云云。並檢呈102年我國災 害統計及0519豪雨、潭美颱風及康苪颱風、蘇力颱風之統 計（見本院上更㈠卷第82至95頁）。又附表一編號2工程 之請款公文承辦人為被告；附表一編號3、9工程之主驗人 等情，有臺中市政府水利局106年6月22日中市水防字第10 60047040號函、臺中市龍井區公所106年6月28日龍區政字 第1060013099號函（見本院上更㈠卷第105至106頁、第13 8頁），並依上開函文主張：被告無法掌控工程款之給付 ，且驗收人員係由課室主管排定，被告無法掌控驗收云云 。惟被告是否可掌控撥款、驗收與被告是否涉及不違背職 務收受不正利益罪，並無關連，若是被告可掌控撥款、驗 收，於應撥款、驗收而不撥款、驗收，或不應撥款、驗收 而撥款、驗收時，則被告係觸犯罪責更重之違背職務收受 不正利益罪。被告之職務上行為，係附表一編號1、2、3 、8、9標案工程之承辦人或主驗人，其仍可決定請款、驗 收之時程或難易，是證人丙○○才會基於便利請款及驗收 之考量， （六）從而，本案事證明確，被告如犯罪事實欄一所載不違背職 務收受不正利益之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： （一）被告龍井區公所公用及建設課之技士，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關，並均負責龍井區公所有關工程採購 案件之發包、履約管理、驗收、結算計價請款等業務，為 具有法定職務權限之身分公務員等情，據被告供述明白， 並有其之法務部廉正署人事資料調閱單，及臺中市龍井區 公所106年6月28日龍區政字第1060013099號函在卷可憑。 是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯貪污治罪條例第5條 第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪。 （二）被告接受廠商即丙○○招待喝花酒期間，雖有負責主辦或 主驗共計5項不同工程進行中（即附表一編號編號1、2、3 、8、9），但被告負責之各項工程進行期間互有重疊，此 觀附表一所載之決標與完工日期即明，若依各次飲宴時所 負責之工程觀察：①被告於附表二編號1、2所示接受招待 期間，同時有附表一編號1、8所示工程進行中。②被告於 附表二編號3所示接受招待期間，同時有附表一編號1至3 、9所示之工程進行中。③被告於附表二編號4所示接受招 待期間，同時有附表一編號1、3、9所示之工程進行中。 ④被告於附表二編號5所示接受招待期間，同時有附表一 編號1、3、9所示之工程進行中，益徵被告負責主辦或主 驗之各項工程互有重疊，其各次接受招待喝花酒收受不正 利益時，因各具多項工程主辦人或主驗人身分，實無法強 行分割而依其各負責之工程數予以分開評價，並認定被告 在不同工程進行中，係基於不同之犯意（同時接受招待喝 花酒）而收受不正利益。且被告所犯罪名，其保護之法益 為公務員對國家服務之忠信規律及國家利益，雖犯罪結果 於私人權益不無影響，然直接被害者仍為國家法益，而非 私人權益（最高法院85年度臺上字第5124號判決參考）。 縱依行為人不同之主觀犯意及行為事實，非無成立數罪之 可能，然綜觀本案被告之犯行，其各次收受之不正利益與 行為時所負責（工程）之職務，均已相互重疊交錯，顯難 認定渠等係基於負責不同工程或參與飲宴時間之各別犯意 而收受不正利益，實際上亦無從作此區分，是被告就本案 所為，應屬接續犯之包括一罪。公訴意旨認被告之行為， 應依飲宴次數或工程數計算罪數，予以分論併罰（見原審 卷㈠第40頁背面「即起訴書第78頁」、卷㈡第116頁背面 ），容有未合。 （三）又公訴檢察官於原審105年3月9日審理中，雖表示被告與 同案被告謝佑祥、何立凡於附表二所示時地，5次接受喝 花酒招待，均屬共同正犯等語（見原審卷㈡第116頁背面 ），然被告、原審同案謝佑祥、何立凡各自身為不同工程 之主辦或主驗人員（詳如附表一所示），且除被告參與附 表二所示5次喝花酒飲宴外，同案被告謝佑祥並未參與附 表二編號3、4「臺中市金錢豹酒店」之喝酒飲宴，而被告 何立凡則未曾參與附表二編號2所示之喝酒飲宴，此外， 公訴檢察官亦未舉出任何證據證明被告、同案被告謝佑祥 、何立凡等3人就上開5次接受不正利益之行為，有何犯意 聯絡或行為分擔，是其此部分之論告意旨尚無可採。 （四）按「貪污治罪條例第8條第2項前段規定：『犯第4條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑』。意指行為人犯該條例第4條至第6條之 罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全 部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯 罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此 時祇要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。 其立法目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查易於發現真實 ，以啟貪污犯自新之機會」（最高法院103年度臺上字第 2103號判決參照）。被告於偵查中，就「犯罪事實」欄一 所載對職務上行為收受不正利益等事實為自白。而按貪污 治罪條例第10條規定應予追繳、沒收或發還被害人之財物 ，以所得者為限（最高法院93年度臺上字第5119號判決意 旨參照），是取得不正利益，並非犯罪所得財物，而不得 諭知追繳或發還。又該條項所規定「自動繳交全部所得財 物」之條文自95年5月30日修正，並自同年7月1日起施行 後迄今均並未修正，可知該條文所謂「所得財物」之定義 並未變更，不及於「不正利益」，此「所得財物」範圍與 嗣後新修正於105年7月1日適用之刑法沒收專章中所稱之 「犯罪所得」範圍未必全然相同，是縱令被告未自動繳交 其犯罪所得之不正利益，然被告於犯罪事實欄一部分各次 收受之不正利益，因非犯罪所得財物，而無從滿足「如有 所得並自動繳交全部所得『財物』」之要件，參照上揭說 明，並基於貪污治罪條例第8條第2項之立法目的，在於獎 勵犯罪人之悛悔，且使偵查易於發現真實，因認被告在偵 查中，業已自白，符合上開減刑寬典之規定，公訴意旨亦 採相同見解（見起訴書第78至79頁），爰均依貪污治罪條 例第8條第2項規定，減輕其刑。 （五）再按貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬 元以下者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污， 對於所得或所圖得之財物或不正利益為5萬元以下之貪污 行為，且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，而處 以較輕之刑，俾免輕罪重罰（最高法院105年度臺上字第 455號判決意旨參照）。本案被告收受不正利益金額在5萬 元以下之認定如下： １、被告與同案被告謝佑祥、何立凡參與附表二編號1所示喝 花酒飲宴之費用為29,410元，此有結帳單1份附卷可稽（ 見102他2390號卷㈡第35頁）。被告、原審同案被告何立 凡均陳稱：當日在場參與飲宴者，除被告、原審同案謝佑 祥、何立凡等3人外，尚有承包廠商丙○○、監造廠商人 員廖柏濃、龍井區公所技士蔡逸智、龍井區公所技工丁○ ○等人（見102他2390號卷㈢第1頁背面〔被告〕、卷㈡第 2頁背面〔同案被告何立凡〕），並有102年8月9日監視錄 影畫面翻拍照片42張在卷可憑（見102他2390號卷㈢第14 至24頁），足見當日共有7人（即被告、謝佑祥、何立凡 、丙○○、廖柏濃、蔡逸智、丁○○）參加附表二編號1 所示之飲宴，每人平均花費為4,201元（計算式＝29,410 元÷7人，小數點以下四捨五入）。 ２、被告與同案被告謝佑祥參與附表二編號2所示喝花酒飲宴 之費用為14,700元，此有消費紀錄表與統一發票各1張附 卷可佐（見102他2390號卷㈢第260、262頁）。被告表示 ：當日在場參與飲宴者，除被告、謝佑祥等2人外，尚有 丙○○、廖柏濃在場等語（見102他2390號卷㈢第3頁）， 並有證人丙○○持於102年10月11日晚間10時43分許，持 0000000000行動電話撥打臺南市康樂隊酒店幹部綽號「高 鐵」之涂春玉，預定包廂與陪侍小姐，並向涂春玉表示會 有4個人到場之通訊監察譯文足參（見103警聲搜1029號卷 ㈠第267頁），且有102年10月11日至同年月12日之監視錄 影畫面翻拍照片26張附卷為證（見102他2390號卷㈢第31 至39頁），堪認當日共有4人（即被告、謝佑祥、丙○○ 、廖柏濃）參加附表二編號2所示之飲宴，每人平均花費 為3,675元（計算式＝14,700元÷4人）。 ３、被告與同案被告何立凡參與附表二編號3所示喝花酒飲宴 之費用為36,150元，此有結帳單1張附卷足憑（102他2390 號卷㈡第75頁）。被告、同案被告何立凡均陳稱：當日在 場參與飲宴者，除被告、何立凡等2人外，尚有丙○○、 廖柏濃在場等語（見102他2390號卷㈢第4頁背面〔被告〕 、卷㈡第3頁〔何立凡〕），核與證人廖柏濃證述情節相 符（見102他2390號卷㈠第228頁第1至4行），並有102年 12月14日至同年月15日之監視錄影畫面翻拍照片5張在卷 可按（見102他2390號卷㈢第61至63頁），是當日共有4人 （即被告、何立凡、丙○○、廖柏濃）參加附表二編號3 所示之飲宴，每人平均花費為9,038元（計算式＝36,150 元÷4人，小數點以下四捨五入）。 ４、被告與同案被告何立凡參與附表二編號4所示臺中市金錢 豹酒店，喝花酒飲宴之費用為22,250元，此有金錢豹結帳 單1份附卷為證（見101廉查中37號卷㈢第223頁）。被告 表示：當日在場參與飲宴者，除被告、何立凡外，尚有承 包廠商丙○○、丙○○胞兄洪源隆、監造廠商廖柏濃、龍 井區公所技工丁○○、公所採購發包承辦人呂承祖等人（ 見102他2390號卷㈢第5頁），核與證人洪源隆證稱：有應 丙○○之邀，參與附表二編號4所示之飲宴，當日在場者 尚有丁○○與呂承祖等語（見102他2390號卷㈣第4至5頁 ），以及證人呂承祖證稱：有參與附表二編號4所示臺中 市金錢豹酒店與臺中市金殿酒店之飲宴，由洪源隆駕車搭 載其前往等語相符（見102他2390號卷㈡第176頁背面、第 281頁背面），並有102年12月27日臺中市金錢豹酒店監視 錄影畫面翻拍照片70張可考（見102他2390號卷㈡第76至 110頁），足見當日該次共有7人（即被告、何立凡、丙○ ○、洪源隆、廖柏濃、丁○○、呂承祖）參加附表二編號 4所示臺中市金錢豹酒店之飲宴，每人平均花費為3,179元 （計算式＝22,250元÷7人，小數點以下四捨五入）。 ５、被告與同案被告謝佑祥、何立凡參與附表二編號4所示臺 中市金殿酒店，喝花酒飲宴之費用為12,430元，此有金殿 KTV結帳單1份附卷可佐（見101廉查中37號卷㈢第224頁） 。被告陳稱：當日在場參與飲宴者，除被告、謝佑祥、何 立凡等3人外，尚有丙○○、洪源隆、廖柏濃、丁○○、 呂承祖在場等語（見102他2390號卷㈢第5頁），核與證人 洪源隆證稱：有應丙○○之邀，參與附表二編號4所示之 飲宴，當日在場者尚有丁○○與呂承祖等語（見102他239 0號卷㈣第4至5頁），以及證人呂承祖證稱：有參與附表 二編號4所示臺中市金錢豹酒店與臺中市金殿酒店之飲宴 ，由洪源隆駕車搭載其前往等語相符（見102他2390號卷 ㈡第176頁背面、281頁背面），並有102年12月27日至臺 中市金殿酒店之監視錄影畫面翻拍照片32張在卷可證（見 102他2390號卷㈡第118至122頁），足見當日該次共有8人 （即被告、謝佑祥、何立凡、丙○○、洪源隆、廖柏濃、 丁○○、呂承祖）參加附表二編號4所示臺中市金殿酒店 之飲宴，每人平均花費為1,554元（計算式＝12,430元÷8 人，小數點以下四捨五入）。 ６、被告與同案被告謝佑祥、何立凡參與附表二編號5所示喝 花酒飲宴之費用為52,000元，此有統一發票1張附卷足稽 （101廉查中37號卷㈣第239頁）。被告表示：當日在場參 與飲宴者，除被告、謝佑祥、何立凡等3人外，尚有丙○ ○、洪源隆、廖柏濃、丁○○、呂承祖在場等語（見102 他2390號卷㈢第6頁），核與同案被告何立凡、證人呂承 祖、洪源隆之陳述情節大致相符（見102他2390號卷㈡第 4、177、282頁、卷㈣第6頁），足認103年1月10日共有8 人（即被告、謝佑祥、何立凡、丙○○、洪源隆、廖柏濃 、丁○○、呂承祖）參加附表二編號5所示之飲宴，每人 平均花費為6,500元（計算式＝52,000元÷8人）。 ７、依上所述，被告參與附表二編號1至5所示共計6次飲宴所 得不正利益合計28,147元（計算式＝4,201元＋3,675元＋ 9,038元＋3,179元＋1,554元＋6,500元）。是被告就犯罪 事實欄一部分所得不正利益在5萬元以下之事實，即堪認 定，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞減其之刑。 （六）至於被告曾於原審及本院上訴審時，以其初任公務員，因 法治觀念不足，一時貪圖不正利益，致罹重典，自始均自 白犯罪，誠心悔過，以一般人之健全生活經驗，其犯罪情 狀堪值憫恕，犯後坦承犯行，對於所涉不法經過清楚交代 ，毫無隱瞞，犯罪情節尚屬輕微，犯罪所生危害非鉅為由 ，主張應依刑法第59條規定，酌減其刑等語（見原審卷㈠ 第42、230頁、卷㈡第27頁、第115頁背面至116頁、122頁 背面、135頁，本院上訴字卷第23至24頁、第99頁）。然 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告為 大學畢業，且自99年3月31日即擔任公職，此經被告供稱 ：「（問：現職為何？）臺中市龍井區公所公用及建設課 技士，我從99年3月31日任職迄今，負責工程承辦、工地 巡察、進度督導、施工品質等工作」、「我是大學畢業」 等語（見102他2390號卷㈢第1頁、原審卷㈡第117頁）， 並有記載被告教育程度為大學畢業之個人戶籍資料查詢結 果3份在卷可佐（見原審卷㈠第50頁），以被告為教育程 度較高之知識份子，又承辦工程巡察、進度督導等職務多 年，不可能不知公務員應依法行政，廉潔自持，不得接受 廠商之招待，其自甘墮落，收受廠商招待之不正利益，又 豈能以「初任公務員，法治觀念不足」作為犯罪藉口。雖 檢察官起訴被告收受廠商招待之不正利益，僅有附表二所 示之次數，其所得不正利益均在5萬元以下，已如前述， 而難認情節嚴重，但被告接受招待飲宴之處所，均為有女 陪侍之風化場所，不僅敗壞社會風氣，更毀壞公務員在人 民心中應有之公正、清廉形象，使公職人員，因其之違法 行為，同遭民眾不信任與唾棄，自應受法律嚴厲譴責，尚 難認有何情堪憫恕之情狀。再被告於偵查及原審、本院上 訴審審理中，坦承犯行，但於本院更一審審理中則否認有 對價關係，卸詞否認難認有悔意，且被告接受附表二所示 喝花酒不正利益之行為，係遭偵查機關長期蒐證，除有通 訊監察譯文內容，可資證明其收受不正利益之犯行外，更 遭偵查機關跟監並取得其進入臺中市金錢豹酒店、臺南市 康樂隊酒店或臺中市金殿酒店等監視錄影畫面等資料為證 ，被告因而無從否認犯行，亦屬事實，則以被告坦承犯行 為由，主張應依刑法第59條酌減其刑，自無說服力。再參 酌被告於附表二編號5所示時地，接受喝花酒招待後，曾 帶小姐出場一節，已據被告陳稱：其於103年1月10日與丙 ○○等人一同前往康樂隊酒店消費，當時一行8人都各自 帶小姐出場，但是其自己帶小姐出場的費用5000元，是其 自己支付的等語明確（見102他2390號卷㈢第6頁背面）。 另被告亦有接受證人丙○○支付機票與住宿費用招待，前 往大陸地區進行性交易一節，則經被告陳稱：「我們有去 廈門，一開始是丙○○、廖柏濃起鬨說要到大陸去見識一 下性服務，後來我就答應，但因為大陸掃黃，所以從原本 的東莞改到廈門，就是要自費到廈門見識性服務」、「我 跟廖柏濃的機票、住宿的費用，是丙○○支付的……我們 的飲食是丙○○友人的大陸友人招待……至於到廈門性服 務的部分，我跟廖柏濃、謝沅滄都是自己出的」等語（見 102他2390號卷㈢第8頁），並有被告、證人丙○○、廖柏 濃入出境資訊連結作業資料在卷可證（見102他2390號卷 ㈢第92至94頁）。證人丙○○於102年12月27日招待被告 、謝佑祥、何立凡前往附表二編號4所示酒店飲酒作樂之 前，被告曾使用證人廖柏濃之手機，向證人丙○○反應： 「溢仔，有1個小小的提議與建議，我們臺中有臺南（指 臺南市康樂隊酒店）那種店嗎，或者說不要去動物的（指 金錢豹酒店），可以看別的了，可以比較high一點的那一 種，有那一種的嗎」，證人丙○○則回應：「臺中沒有哩 ，臺中都這樣子而已啦，下次再那個」等語，此有該次通 訊監察譯文1份在卷（見102他2390號卷㈡第113至114頁） ，益顯被告樂於接受廠商喝花酒之招待，並嫌棄丙○○招 待至金錢豹酒店，玩得不夠盡興。另被告更曾於102年6月 17日，證人丙○○向其反應缺乏施工照片提供給臺中市政 府水利局時，向證人丙○○暗示可製作假資料，而表示： 「龍新路那個你做假的，你知道我的意思吧。」等語，有 該次通訊監察譯文1份在卷可憑（見103警聲搜1029號卷第 221頁）。由此可見，被告不僅私生活糜爛，常接受招待 喝花酒，且曾進行性交易，被告更疏於嚴格督導相關工程 之進行，不僅積極提點承包廠商可用假資料矇混，更未實 際到場驗收，怠忽職守，則其為貪圖不法利益，就所承辦 或擔任主驗之工程，接受廠商丙○○喝花酒之不利益，全 屬咎由自取，客觀上無從引起一般人同情，被告主張其應 適用刑法第59條酌減其刑云云，自無可採。 四、撤銷改判理由： （一）原審審理後，認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非 無見。惟⑴如附表一編號7所示工程之公開招標公告日爲 103年1月28日，開標時間爲103年2月10日，聯絡人爲被告 （見廉查中字第三七號卷第21、22頁、102他字2390號 卷㈡第176頁），而原審判決認定其最後一次接受不當宴 飲之時間爲103年1月10日（即附表二編號5），然被告接 受前開不當宴飲時，附表一編號7所示工程尚未公告，如 何預知其承辦附表一編號7所示工程，嗣後將由證人丙○ ○所屬公司得標，而與其職務行為具有對價關係，原判決 未予釐清論明，遽就該部分併予論處不違背職務收受不正 利益罪刑，自有調查未盡及判決不備理由之違誤。而此部 分僅係被告承辦或主驗件數之更正，並非被告收受不正利 益等與構成要件有關事實之減縮，尚無庸不另為無罪之諭 知，而由本院撤銷後更正之。⑵被告行為後，貪污治罪條 例及刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，均自105年7月 1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁 判時之法律，原審未及適用新法予以諭知沒收、追徵，尚 有未洽。被告以其接受宴飲招待與其職務上行為並無對價 關係，及原審量刑過重，期能適用刑法第59條等規定從輕 量刑為由提起上訴，雖非可採，然原判決既有前述未合之 處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 （二）爰審酌被告為依據法令從事公務之人員，本應恪遵職守、 戮力從公，更應廉潔自持、依法行政，以符合人民對於公 務員清廉、盡職之高度期待，竟不顧個人操守及國家形象 ，貪圖不法利益，對於職務上之行為收受不正利益，危害 國家行政之廉潔性，影響人民對政府施政之信賴，不惟敗 壞社會善良風氣，更嚴重戕害人民對公務員之正面形象， 使公務員受負面評價，惡性非輕，惟念及被告無犯罪經法 院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 ，素行尚佳，其對於犯罪事實，原坦承不諱，但案經最高 法院發回後，見依刑法第59條減刑及宣告緩刑無望，即翻 供辯稱本案不具有對價關係，難認其犯後有悔改之心，被 告對於職務上之行為收受不正利益，未超過5萬元，犯罪 情節尚非嚴重，另考量被告負責承辦或擔任主驗之工程項 目而參與接受招待喝花酒之次數為5次、所收受不正利益 之價額有28,147元，兼衡被告自陳大學畢業之學歷，離婚 ，需扶養兩名未成年子女（見本院上更㈠卷第184頁背面 ）等一切情狀，另再衡酌被告雖非附表一編號7之承辦人 或主驗人，即其承辦或主驗之案數較原審認定者少1件， 但被告受招待參加之喝酒宴飲之次數，及收受之不正利益 之價額，均與原審之認定相同，被告所敗壞之公務員清廉 自持形象，並不因其承辦件數少1件而有受影響，故仍參 酌原審所定之刑度，量處如主文第2項所示之刑。並依貪 污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定併諭知被告褫 奪公權3年。又因被告經本院宣告之刑期，超過有期徒刑 二年，而不符刑法第74條第1項之緩刑要件，被告及其辯 護人於原審審理中請求就被告為緩刑之諭知，即有未合， 亦此敘明。 （三）沒收部分： １、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條 之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之貪污治罪條 例第10條已將犯罪所得部分予以刪除，並自105年7月1日 施行。因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而 追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務 對如何執行追繳、抵償之困擾，故此次修正刪除原條文第 1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定。因此被告3人所犯 上開貪污治罪條例犯行有關沒收之適用，應回歸適用裁判 時法即新修正刑法第五章之一規定。 ２、又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、 第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以 及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之 法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從 刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時， 將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收， 已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正 之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依 該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再 由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒 收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效 果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自 得分別認定並獨立於主刑項下併為宣告，合先敘明。 ３、按刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；所謂犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。經查，原貪污 治罪條例第10條第1項規定既已刪除，則該條規定應予追 繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益 」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年臺上字 第1355號判例意旨），該判例因回歸適用新修正刑法第五 章之一規定，即所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息之旨，即無予以援用餘地。 準此，被告因犯前開貪污治罪條例之罪而取得之不正利益 為28147元，屬財產上之利益，依刑法第38條之1第4項之 規定，仍屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ４、扣案如附表三所示之手機1支（含0000000000號SIM卡1張 ），乃被告所有，此有中華電信資料查詢結果1份在卷可 佐（見原審卷㈡第139頁），而該手機係供被告聯繫廠商 丙○○提交資料，憑以辦理請款程序，或與丙○○胞兄洪 源隆聯繫邀約前往附表二編號5所示酒店，接受喝花酒招 待一節，則有被告於102年12月9日、23日之通訊監察譯文 、103年1月10日之通訊監察譯文、被告於103年1月9日、 13日之通訊監察譯文各1份附卷可憑（見101廉查中第37號 第46至48、53頁、102他2390號卷㈢第75頁、卷㈡第295 至297頁），堪認該手機，係供被告犯「犯罪事實」欄一 所載不違背職務收受不正利益，爰依新修正刑法第38條第 2項規定，併予宣告沒收。 ５、至法務部廉政署於103年4月15日，在龍井區公所建設課、 被告何立凡住處扣得之物品，以及被告住處扣得如附表三 所示之手機以外之物品（詳如103警聲搜1029號卷㈡第385 至388、391至393、403至405、397至399、379至382頁之 搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表所載），因均非違禁物， 且部分乃龍井區公所所有之物，並非被告及同案被告謝佑 祥、何立凡所有，且無任何證據可資佐證係供或預備供本 案犯罪事實欄一所載犯行使用、或因本案犯罪事實欄一所 載犯行所生或所得之物，依法均不得於本案中併予宣告沒 收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第8條第2 前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、 第2項、第37條第2項、（新修正）第38條第2項、第38條之1第1 項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 17 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能 法 官 劉 榮 服 法 官 楊 真 明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥 中 華 民 國 106 年 8 月 17 日 附表一：被告所擔任之職務（編號1、2、3、8、9） ┌──┬──────────────┬───────┬─────┬─────┐ │編號│ 工程標案名 │承辦人或主驗人│得標廠商 │開標日期 │ │ │ │ │ │完工日期 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 1 │102年度龍井區天然災害緊急搶 │承辦人：戊○○│信德土木包│102.04.21 │ │ │險工程（標案案號：00000000號│ │工業 │ ∣ │ │ │） │ │ │102.12.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ │102年度臺中市○○區○路及野 │承辦人：戊○○│信德土木包│102.09.26 │ │ 2 │溪環境改善計畫及水土保持小型│ │工業 │ ∣ │ │ │工程（標案案號：00000000號）│ │ │103.03.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ │102年○○○區○○○○道路修 │(1)承辦人： │信德土木包│102.10.25 │ │ 3 │復工程（標案案號：00000000號│ 謝佑祥（原 │工業 │ ∣ │ │ │） │ 名謝沅滄） │ │102.12.31 │ │ │ │(2)主驗人： │ │ │ │ │ │ 戊○○ │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 4 ○○○區○○○路○○○巷道路改善 │主驗人：謝佑祥│信德土木包│102.12.10 │ │ │程（標案案號：00000000號） │ │工業 │ ∣ │ │ │ │ │ │102.12.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 5 │臺中市○○區○○里○○路銜接│承辦人：何立凡│明鼎公司 │101.12.12 │ │ │新建橋樑引道工程（標案案號：│ │ │ ∣ │ │ │00000000號） │ │ │變更設計 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 6 │臺中市○○區○○里○○路銜接│承辦人：何立凡│明鼎公司 │102.10.11 │ │ │新建橋樑引道工程第一次變更設│ │ │ ∣ │ │ │計案（標案案號：00000000-0號│ │ │102.12.31 │ │ │） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 7 │103年○○○區○○○區道路及 │承辦人：戊○○│明鼎公司 │103.02.10 │ │ │附屬設施修復改善工程（標案案│ │ │ ∣ │ │ │號：00000000號） │ │ │103.12.31 │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 8 │102年度臺中市○○區○區道路 │(1)承辦人： │明鼎公司 │102.03.06 │ │ │及附屬設施修復改善工程（標案│ 戊○○ │ │ ∣ │ │ │案號：00000000號） │(2)主驗人（第 │ │102.12.31 │ │ │ │ 二次派工）│ │ │ │ │ │ ：謝佑祥 │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 9 │102年度龍井區關連工業區第三 │(1)承辦人： │明鼎公司 │102.11.29 │ │ │期自來水延管道路挖掘修復工程│ 謝佑祥 │ │ ∣ │ │ │（標案案號：00000000號） │(2)主驗人： │ │102.12.31 │ │ │ │ 戊○○ │ │ │ ├──┼──────────────┼───────┼─────┼─────┤ │ 10 │102年○○○區○區道路及附屬 │承辦人：謝佑祥│明鼎公司 │102.12.31 │ │ │設施修復改善工程（標案案號：│ │ │ ∣ │ │ │00000000號） │ │ │103.02.28 │ └──┴──────────────┴───────┴─────┴─────┘ 附表二：被告收受之不正利益 ┌──┬───────┬──────────┬─────┐ │編號│ 日 期 │ 地 點 │ 消費金額 │ │ │ │ │（新臺幣）│ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 1 │102 年8 月9 日│臺中市○○路○ 段○○號│ 29,410元│ │ │ │「臺中市金錢豹酒店」│ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 2 │102 年10月11日│臺南市○○區○○街15│ 14,700元│ │ │ │6 號12樓「臺南市康樂│ │ │ │ │隊酒店」 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 3 │102 年12月14日│臺中市○○路○ 段○○號│ 36,150元│ │ │ │「臺中市金錢豹酒店」│ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 4 │102 年12月27日│臺中市○○路○ 段○○號│ 22,250元│ │ │ │「臺中市金錢豹酒店」│ │ │ │ ├──────────┼─────┤ │ │ │臺中市○區○○路109 │ 12,430元│ │ │ │號9 樓「臺中市金殿酒│ │ │ │ │店」 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │ 5 │103 年1 月10日│臺南市○○區○○街15│ 52,000元│ │ │ │6 號12樓「臺南市康樂│ │ │ │ │隊酒店」 │ │ └──┴───────┴──────────┴─────┘ 附表三：扣案物品 ┌──┬────────┬────────┬──────┐ │編號│名稱 │數量 │沒收依據 │ ├──┼────────┼────────┼──────┤ │ 1 │HTC 手機 │壹支（含00000000│刑法第38條第│ │ │ │30 號SIM卡壹張）│2項 │ └──┴────────┴────────┴──────┘ 附錄本判決論罪科刑法條 貪污治罪條例第5條： 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者 。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物 交付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。