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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1324號 上　訴　人 即　被　告　宗邁建築師事務所 代　表　人　費宗澄 代　理　人　郭鎮周律師 上　訴　人 即　被　告　余文義 上列被告2人 共　　　同 選任辯護人　陳彥希律師 　　　　　　張永宏律師 　　　　　　郭鎮周律師 上　訴　人 即　被　告　歐亞室內裝修工程有限公司 代　表　人　劉巨烘 代　理　人　周建才律師 上　訴　人 即　被　告　王維國 上列被告2人 共　　　同 選任辯護人　徐文宗律師 　　　　　　周建才律師 上　訴　人 即　被　告　和穗實業有限公司 兼　代表人 上　訴　人 即　被　告　宋俊德 上列被告2人 共　　　同 選任辯護人　李添興律師 　　　　　　黃紫芝律師 　　　　　　林志忠律師 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院 103年度訴字第238號中華民國106年6月22日第一審判決（起訴案 號：臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第4707號、103年度偵字第 2079號；移送併辦案號：103年度偵字第2345號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 余文義、王維國、宋俊德均無罪。 宗邁建築師事務所、歐亞室內裝修工程有限公司、和穗實業有限 公司均不罰。 理 由 一、公訴意旨略以：被告余文義係被告宗邁建築師事務所之專案 經理；被告王維國為被告歐亞室內裝修工程有限公司（下稱 歐亞公司）之產品業務；被告宋俊德乃被告和穗實業有限公 司（下稱和穗公司）之實際負責人。於民國99年間，國立彰 化師範大學（下稱彰化師範大學）發包之「寶山校區教學大 樓多功能演講廳裝修工程」之委託設計監造廠商為被告宗邁 建築師事務所，被告宗邁建築師事務所則將本工程之委託設 計監造業務交由專案經理余文義統籌辦理，被告余文義明知 其係受彰化師範大學委託提供採購規劃、設計、審查、監造 之人員，依政府採購法第26條第2項規定，對其所擬定、採 用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性 ，在目的及效果上均不得限制競爭下，竟意圖為私人不法之 利益，基於對材料、設備或規格為違反法令之限制或審查之 犯意；被告王維國、宋俊德則基於幫助被告余文義對材料、 設備或規格為違反法令之限制或審查之犯意，於上開「寶山 校區教學大樓多功能演講廳裝修工程」委託設計案之規劃設 計階段，由歐亞公司之產品業務王維國及被告宋俊德所指派 之和穗公司產品業務陳建全2人，接受被告余文義之邀請， 先後於99年8月19日、100年5月10日，以設計顧問之身分出 席彰化師範大學所召開之規劃及細部設計第3次簡報會議。 會議後，即由㈠被告王維國提供被告歐亞公司獨家代理之「 耐燃反射暗架音效天花板之直吊式避震器」、「無縫吸音天 花板之板材」、「木絲吸音天花板」、「木皮木石纖維孔吸 音音效牆板之基板材料及吸音泡棉」，被告余文義為避免委 託機關質疑以特殊規格進行設計、規劃，要求被告王維國另 行提供相同材料設備之另2家廠商報價，被告王維國遂自行 訪得日捷工程有限公司、淞詠企業有限公司之報價資料後提 供被告余文義，再由被告余文義指定將被告王維國所提供之 歐亞公司規格條件置入或繪入本工程之規範、圖說內，被告 王維國即以此方式幫助被告余文義於設計階段，對材料、設 備或規格為違反法令之限制；及由㈡被告宋俊德提供和穗公 司獨家代理之「視聽音響系統設備」、「舞臺燈光系統設備 」等材料設備之規格條件予余文義，被告余文義為避免委託 機關質疑以特殊規格進行設計、規劃，亦要求被告宋俊德另 行提供相同材料設備之另2家廠商報價，被告宋俊德遂自行 訪得威映股份有限公司、淞禾設計工程公司之報價資料後， 經由陳建全提供給被告余文義，由被告余文義指定將宋俊德 所提供之和穗公司規格條件置入或繪入本工程之規範、圖說 內，被告宋俊德即以此方式幫助余文義於設計階段，對材料 、設備或規格為違反法令之限制。被告余文義將上開㈠㈡分 別由被告王維國、宋俊德所提出之限制性規格條件提供予不 知情之彰化師範大學總務處人員吳聲○等人作為辦理本工程 採購之招標文件，致使得標廠商必須向歐亞公司、和穗公司 購置前述材料設備，始能通過由余文義主持之送審程序方能 施作，期使歐亞公司、和穗公司獲得不法之利益。嗣於100 年7月26日，由王建○所經營之基智室內裝修有限公司（下 稱基智公司）以新臺幣（下同）1836萬6828元標得上開「寶 山校區教學大樓多功能演講廳裝修工程」標案（履約期限： 於決標日起5日內開工，並於開工之日起120日曆天竣工）。 惟經基智公司向歐亞公司、和穗公司訪價後，認為前述材料 設備價格遠高於市場行情且買賣條件過分嚴苛而拒絕向歐亞 公司、和穗公司採購。然於同年8、9月間之施工期間，基智 公司將「耐燃反射暗架造型音效天花板」、「直吊式避震器 」、「無縫吸音天花板」、「木絲吸音天花板」、「音效牆 板」、「嵌燈」、「舞臺燈光系統設備」、「視聽音響系統 設備」、「視訊設備工程」、「亞麻仁地板」、「舞臺吊具 設備」、「耐燃反射木紋音效牆板」等多項材料設備提送審 查時，均遭被告余文義多次以「請提供符合契約規定之相關 規格證明文件」、「請提送符合契約規格之原廠型錄證明及 報告」、「與契約規定不符」、「與圖說參考廠牌不同」、 「請依契約規定檢附總代理證明及售後服務保固書」等理由 ，要求基智公司「退還修正後重新送審」，以此方式對基智 公司為違反法令之審查，造成基智公司工期延宕無法履行契 約。王建○乃於100年10月18日向法務部調查局彰化縣調查 站檢舉告發，前述材料設備方得以變更設計再經重新提送審 查通過並順利施工，被告余文義、王維國及宋俊德因而未使 歐亞公司、和穗公司獲取不法利益。因認被告余文義涉犯政 府採購法第88條第1項前段、第2項之意圖為私人不法之利益 ，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制及 審查，因而獲得利益未遂罪嫌；被告王維國、宋俊德2人， 則均涉犯同條項規定之幫助未遂罪嫌；被告宗邁建築師事務 所、歐亞公司、和穗公司，分因其受雇人或代表人因執行業 務犯政府採購法第88條罪嫌，均應依同法第92條之規定科以 罰金等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確 信（最高法院30年上字第816號判例及76年台上字第4986號 判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。 三、本判決係改判被告余文義、王維國、宋俊德等人均無罪；宗 邁建築師事務所、歐亞室內裝修工程有限公司、和穗實業有 限公司均不罰，是因本案無應依證據認定之犯罪事實，判決 無庸贅述各該證據之證據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告余文義涉犯政府採購法第88條第1項前段、 第2項之意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設 備或規格，為違反法令之限制及審查，因而獲得利益未遂罪 嫌；被告王維國、宋俊德2人分別為被告余文義之幫助犯， 無非係以下列證據為其主要論據：①被告余文義、王維國、 宋俊德3人之供述；②告發人王建○之指證及所提出之「圖 說A2-12表列設備比較表」；③證人即被告歐亞公司員工陳 建全、彰化師範大學總務處技士吳聲○、被告宗邁建築師事 務所員工紀坤宏、施明輝等人之證述；④工程圖說「圖名： 演講廳影音系統圖」（編號：A2-12）；⑤「耐燃反射暗架 造型音效天花板」、「直吊式避震器」、「無縫吸音天花板 」、「木絲吸音天花板」、「音效牆板」、「嵌燈」、「舞 臺燈光系統設備」、「視聽音響系統設備」、「視訊設備工 程」、「亞麻仁地板」、「舞臺吊具設備」、「耐燃反射木 紋音效牆板」等材料設備送審單及附件；⑥行政院公共工程 委員會工程技術鑑定委員會鑑定書；⑦99年8月19日規劃簡 報會議簽到單、100年5月10日細部設計第3次簡報會議簽到 單；⑧被告歐亞公司100年8月10日報價單影本等。訊據被告 余文義、王維國、宋俊德固分別坦認以下事實，惟俱堅決否 認有公訴意旨所指之犯行，其等個別辯解如下： ⑴被告余文義坦認擔任被告宗邁建築師事務所之專案經理，本 案由告發人「基智公司」王建○標得之彰化師範大學「寶山 校區教學大樓多功能演講廳裝修工程」標案（下稱「多功能 演講廳工程」標案），伊確曾透過「修安室內裝修設計公司 」（下稱修安公司）之引介，分別由被告「歐亞」公司員工 即被告王維國、被告「和穗公司」之業務陳建全擔任顧問， 並提供若干產品規格，由修安公司彙整後置入或繪入該標案 之工程規範及圖說中。基智公司標得上開工程標案後，施工 期間未曾向「和穗公司」、「歐亞公司」採購相關產品，但 於100年8、9月間數次送審，經宗邁建築師事務所審查後退 件等事實，惟辯稱：被告宗邁建築師事務所係於94年間標得 彰化師範大學「寶山校區教學大樓新建工程委託規劃設計監 造技術服務」標案（下稱「教學大樓技服」案），關於「多 功能演講廳工程」之設計、規劃及監造，實為彰化師範大學 在「教學大樓技服」案即將結束之際，於99年間另對被告宗 邁建築師事務所提出之原契約（即教學大樓技服案）以外之 無償要求，此規劃設計及監造工作，彰化師範大學未依政府 採購法規定辦理發包，被告宗邁建築師事務所係善意且無償 提供服務，自無政府採購法之適用。正因無償提供服務，且 「多功能演講廳」裝修之材料或視聽設備規格，並非被告余 文義專長，被告余文義乃透過修安公司之引介，由歐亞公司 王維國、和穗公司陳建全提供協助，各項材料及產品規格之 採用，均經彰化師範大學派員出席會議審查同意，被告宗邁 建築師事務所及余文義除自己無不法意圖外，更與被告王維 國、宋俊德之間，未曾就材料或規格之限制，有任何意思之 聯絡。 ⑵被告王維國自承係被告「歐亞公司」之業務，就彰化師範大 學「多功能演講廳工程」標案，曾出席2次規劃簡報會議， 並提供歐亞公司代理之相關裝修材料、規格，由修安公司置 入或繪入該標案之工程規範及圖說中等事實，但辯稱其係以 自己之專業，建議以「耐燃反射暗架音效天花之直吊式避震 器」、「木皮木石纖維槽孔吸音音效牆板」、「無縫吸音天 花板之板材」、「木絲吸音天花板」、「木皮木石纖維槽孔 吸音音效牆板之吸音泡棉」等物件作為裝修材料，經彰化師 範大學組織審查小組審查通過，可見各該物件是該演講廳所 必須，且各項物件總價僅佔全部工程預算金額之百分之3， 又於投標須知載明得標廠商使用「同級品」提出審查，符合 政府採購法第26條執行注意事項第8條之要求，衡情論理， 被告王維國並無圖謀私利之主觀意圖。 ⑶被告宋俊德亦坦認其為被告「和穗公司」之負責人，曾應修 安公司之要求，同意陳建全以「顧問」身分出席彰化師範大 學簡報會議，協助該校「多功能演講廳工程」標案中有關音 響及舞台燈光之規劃設計，並自己提供另外2家公司報價單 給修安公司之事實，惟辯稱伊與同案被告余文義素不相識， 從未見面接觸，伊大多數時間在大陸地區經商，怎麼可能與 被告余文義形成犯意聯絡？且陳建全之具體設計為何，伊並 不瞭解，所採用之規格亦非「和穗公司」獨家代理。 五、按「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管 理或代辦採購廠商之人員，『意圖為私人不法之利益』，對 技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查 ，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣300萬元以下罰金」，政府採購法第88條第1項前段定有 明文。核其規定係對於受機關委託提供採購規劃、設計等服 務之人員，意圖為私人不法之利益，為俗稱「綁規格」之行 為，課以罪責，屬「政府採購」類型之特別背信罪，與刑法 第342條第1項「普通背信罪」間，是為法規競合之「特別關 係」，且其犯罪主體係受機關「委託」之人員，為身分犯， 故若行為人及其違法行為，均該當於政府採購法第88條之構 成要件時，應僅論以政府採購之特別背信罪，即不再成立普 通背信罪至明。反之，如認為行為人或其行為不該當於上開 政府採購法要件，自應退而其次，審究被告所為是否該當於 普通背信罪。查本件被告余文義、宗邁建築師事務所之辯護 人，上訴後主張本案並無政府採購法之適用（見本院卷二第 10頁）。因此，本判決理由之論述結構上，首應確認本案究 竟有無政府採購法第88條之適用餘地？茲分述如下： ㈠系爭「多功能演講廳工程」標案，依彰化師範大學於102年1 月16日函檢送之規劃設計相關資料（見101他2134號卷㈡第 25頁以下）顯示，其中規劃簡報會議紀錄、細部設計簡報會 議紀錄、工程細部設計審查會議紀錄，均已載明被告宗邁建 築師事務所指派被告余文義參加各該會議情事、而第一、二 次規劃簡報內容大綱（POWERPOINT）左上角均有「宗邁建築 師事務所」字樣，各細部裝修圖右下角亦有「宗邁建築師事 務所」字樣，且蓋用宗邁建築師事務所（大）印文；及法務 部調查局彰化縣調查站卷（下稱調查卷）內所附「設計變更 提議單」（第12頁）、「工程契約書」（第22頁）之「設計 /監造單位」欄位上，均蓋用宗邁建築師事務所大、小章無 誤；「工程資料送審申請單」上俱有宗邁建築師事務所「施 明輝」或「紀坤宏」初審及被告余文義之複審簽名等情，是 參以民法第530條「有承受委託處理一定事務之公然表示者 ，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委 託」之規定，堪認被告宗邁建築師事務所「形式上」係就系 爭「多功能演講廳工程」標案，已受機關（即彰化師範大學 ）「委託」提供設計、審查、監造之勞務甚明。然遍查全卷 未見彰化師範大學針對該「多功能演講廳工程」之設計、審 查、監造等之勞務契約，彰化師範大學曾「另行」依政府採 購法辦理發包採購之事實或書面證據。僅上開調查卷第2、3 頁附有彰化師範大學「『寶山校區教學大樓新建工程』委託 規劃設計監造技術服務（即教學大樓技服案）」開標紀錄暨 採購議約單各1份，公訴意旨似亦將上開「多功能演講廳工 程」之設計、審查、監造等勞務，直接視為「教學大樓技服 」勞務案之延續，即為該勞務契約之一部，對此被告宗邁建 築師事務所予以爭執（結果詳如下述），並主張該「多功能 演講廳工程」之設計、審查、監造等服務工作，是「教學大 樓技服」勞務案以外，受彰化師範大學之額外要求，由被告 宗邁建築師事務所及余文義善意、無償提供之勞務，要無政 府採購法之適用。此一爭點因關乎本案法律適用之順序，已 如前述，乃本院依被告宗邁建築師事務所、余文義之聲請， 函詢行政院公共工程委員會關於「無償（無對價關係）提供 公立學校勞務或技術服務，是否有政府採購法之適用？」疑 義，經函覆意見略以：「…機關與得標廠商間，是否適用採 購法，依採購法第2條（採購行為）、第3條（採購主體）、 第7條（採購標的）及採購法施行細則第6條（採購金額）之 規定，並綜觀契約全文，以資認定。另採購法第2條所稱「 勞務之委任」，適用民法之相關規定，且限於有對價關係之 『有償委任』，本會103年12月11日工程企字第00000000000 號函，併請參酌。據查貴院所詢案件，其第一審判決係臺灣 彰化地方法院103年度訴字第238號判決。倘機關要求廠商於 原契約範圍外，額外提供無償服務之情形，其人員如係『依 政府採購契約』提供採購法第88條第1項所定服務事項者， 有該條之適用；如非『依政府採購契約』提供前開服務者， 無該條之適用。至於是否係依政府採購契約提供服務者，應 依個案事實認定之」等語，有該會107年9月17日工程企字第 00000000000號函在卷可憑（見本院卷㈣第33至36頁）。 ㈡前開行政院公共工程委員會認為僅限於具有對價關係之有償 「勞務之委任」，方屬政府採購法第2條所稱之「採購」， 而有政府採購法之適用，意即明確排除民法上之無償委任， 係政府採購法規範對象之可能，本院從其函示所舉各條文之 文義及政府採購法為建立公平、公開採購制度，原則上係以 「價格競爭」程序，提升政府採購效率之立法目的觀之，認 前述函示意見堪予認同。又行政院公共工程委員會進一步「 斬釘截鐵」地認為：政府採購法第88條第1項規定之適用與 否，應以其人員是否「依政府採購契約」提供勞務為準，雖 未闡述其具體理由，且似加入法無明文之限制，惟本院認為 ：⑴從條文解釋之一貫性來看，政府採購法所規範之採購， 既俱為有償，則在同一部法律中之第88條文中所指「受機關 委託」而提供前揭勞務之解釋，自無從例外地將「無償委託 」也包括在內。⑵又前已論及政府採購法第88條規定係特別 背信罪之一種，相較於刑法普通背信罪最輕得僅科處罰金刑 ，政府採購法第88條之法定本刑為1年以上7年以上有期徒刑 ，其罪質甚重，若將受機關「無償委託」之人員，甚至如前 述民法第530條規定僅將「不即為拒絕之通知」，擬制接受 委託者，亦作為論罪科刑之適格對象，實有過苛之嫌。況且 實務上，若以正常政府採購程序為之，殊難想像有基於無償 委任而提供勞務之情形，反之因採購機關便於行事，額外要 求廠商無償提供勞務，廠商囿於此強人所難之不情之請，則 須擔負重罪之風險，亦有不公。⑶此外，從民法第535條規 定之受任人處理委任事務之注意義務而言，無償委任與有償 委任之標準不同，前者係以處理自己事務為同一之注意即可 ，後者則應負善良管理人之注意義務。換言之，無償或有償 委任之責任程度，在民事上有所區別，故在刑事上按其有償 或無償委任，為明確之責任劃分，更屬當然之理。從而，將 政府採購法第88條之適用對象，限縮解釋於受機關「依政府 採購契約」（有償）委任者，以求其罪責相當，方為的論。 本院基於以上說明認為政府採購法第88條規定之適用對象， 前開行政院公共工程委員會意見，堪予採取，即僅受機關「 依政府採購契約」（有償委任）提供採購規劃、設計、審查 、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，方屬該條得予論 罪科刑之對象。 ㈢系爭「多功能演講廳工程」標案，所提供之規劃、設計、審 查、監造等勞務，形式上未曾經彰化師範大學「另行」辦理 採購，已如前述，惟被告宗邁建築師事務所及被告余文義所 提供之前揭勞務，是否本於彰化師範大學有償委任？是否係 原「教學大樓技服」案契約範圍之所及，即為本案應先確認 之關鍵重點。對此，本案發生後，被告宗邁建築師事務所與 彰化師範大學間，就系爭「多功能演講廳工程」之委託設計 監造契約是否存在之爭議，被告宗邁建築師事務所即依政府 採購法第85條之1規定，向行政院公共工程委員會採購申訴 審議委員會提出「履約爭議調解」，嗣經行政院公共工程委 員會於107年11月16日以工程訴字第00000000000號函送「調 解建議」（見本院卷㈣第51至53頁）略以：「…四、經查： ㈠依據作為教學大樓技服契約一部分之招標文件『國立彰化 師範大學寶山校區教學大樓新建工程委託規劃設計監造技術 規劃需求』之附件一『教學大樓各使用單位：教務處及工學 院各系空間需求規劃表、空間需求補充說明及空間需求參考 圖㈠』全棟-⑴公共空間需求規劃表』第6項，原需求之空間 名稱及用途均載為『大講堂』，單位面積為『450㎡』。至 他造當事人（即彰化師範大學，下同）於95年1月11日函送 94年12月27日召開之『寶山校區教學大樓新建工程』初步規 劃草圖期初簡報」會議紀錄，其會議結論4.『工學院提出13 項整體性建議（詳附件），請建築師納入規劃設計參考。』 其附件第5.『大講堂（大會議室）應否有舞台？以作為二校 區展演之場所。…』嗣後即開始出現『多功能演講廳』之用 語。申請人（即被告宗邁建築師事務所，下同）雖未拒絕他 造當事人從『大講堂』變更為『多功能演講廳』之設計需求 ，惟上開空間之裝修設備需求，自招標文件觀之確無敘明為 何。㈡申請人已於99年5月19日領取第3期服務費509萬8728 元，於101年6月26日領取第7期服務費173萬457元…且於106 年8月1日領取委託規劃設計及監造服務完成證明書在案。倘 『多功能演講廳裝修工程』之設計規劃監造屬教學大樓技服 契約之服務範圍，他造當事人即應待『多功能演講廳裝修工 程』完工驗收始得給付第7期款予申請人。且他造當事人並 核發『委託規劃、設計及監造服務完成證明書』予申請人， 其上載明工程名稱為『國立彰化師範大學寶山校區教學大樓 新建工程』，服務費總額為1629萬2012元…其中包括多功能 演講廳之建築水電部分技服費用在內，惟並未包含『多功能 演講廳裝修工程』之技服費用。他造當事人雖自承尚未給付 申請人『多功能演講廳裝修工程』部分之技服費用，惟兩造 公文往來未見他造當事人曾向申請人提出尚有該部分服務費 用得請領。是以，申請人雖有依據他造當事人之要求，實際 完成『多功能演講廳裝修工程』設計規劃之情事，惟自招標 文件、契約約定或他造當事人給付申請人服務費並核發前揭 服務完成證明書等情形觀之，尚難認『寶山校區教學大樓多 功能演講廳裝修工程之設計監造』屬『寶山校區教學大樓新 建工程委託規劃設計監造』契約之範圍」等語。又因本案被 告余文義經原審認定犯政府採購法第88條第2項、第1項前段 之罪無誤，亦依同法第92條規定科處被告宗邁建築師事務所 罰金在案，彰化師範大學乃依同法第101條第1項第6款規定 ，通知被告宗邁建築師事務所將刊登政府採購公報，被告宗 邁建築師事務所依法異議，而經彰化師範大學於106年8月17 日函覆維持原決定之異議結果，被告宗邁建築師事務所對此 再依政府採購法第76條規定向行政院公共工程委員會提出申 訴，經其「採購申訴審議委員會」於108年3月22日作成審議 判斷（見本院卷㈣第199至236頁），撤銷彰化師範大學之異 議處理結果，其認定之主要事實及理由均同於上開調解建議 內容，僅補充說明結論：彰化師範大學以本案被告余文義因 原審判決犯政府採購法第88條第2項違法限制圖利未遂罪， 被告宗邁建築師事務所並依同法第92條被科罰金50萬元，通 知被告宗邁建築師事務所將刊登政府採購公報，雖非無據。 惟「寶山校區教學大樓多功能演講廳裝修工程之設計監造」 尚難認屬由被告宗邁建築師事務所得標並彰化師範大學簽訂 本件「寶山校區教學大樓新建工程委託規劃設計監造」契約 之範圍，彰化師範大學自不得就非屬「寶山校區教學大樓新 建工程委託規劃設計監造」契約之「多功能演講廳裝修工程 」部分，依政府採購法第101條第1項第6規定通知將刊登政 府採購公報等語。析言之，為本案政府採購法之主管機關行 政院採購暨公共工程委員會（見政府採購法第9條第1項）無 論是就本案相關之爭議調解建議或審議判斷，均採取系爭「 多功能演講廳工程」之規劃設計監造，並非被告宗邁建築師 事務所與彰化師範大學間所訂「教學大樓技服案」勞務契約 範圍之一貫見解，縱使前者爭議調解建議，因彰化師範大學 不同意而以「調解不成立」而告終，後者審議判斷依政府採 購法第83條規定「視為訴願決定」，均對本院之判斷無實質 拘束力，但本院認為上開意見仍不失為重要之參考。乃本院 綜合以下事證，參以上開行政院公共工程委員會之意見，認 定系爭「演講廳工程」之規劃設計監造，並不在「教學大樓 技服案」勞務契約範圍內，縱使被告宗邁建築師事務所對於 「多功能演講廳工程」之規劃設計，有指派被告余文義參與 各次細部設計或審查會議、並由員工施明輝、紀坤宏擔任基 智公司施工之監造初審、被告余文義擔任覆審之事實以及前 開各該文件上有被告宗邁建築師事務所大小印文等情，被告 宗邁建築師事務所「有承受委託處理一定事務之公然表示… 不即為拒絕之通知」等情，依民法第530條規定，固可認定 被告宗邁建築師事務所與彰化師範大學之間已成立「民法上 」之委任契約，但自始並無「對價」意思表示之合致，而屬 「無償委任」，無政府採購法第88條之適用餘地，理由如下 ：①被告宗邁建築師事務所與彰化師範大學，於94年12月23 日簽訂之「國立彰化師範大學寶山校區大樓新建工程」委託 規劃設計監造技術服務契約書（見本院卷㈣第96至103頁） ，其第二條明文規定廠商（即被告宗邁建築師事務所）提供 之服務範圍：「本設計辦理範圍為寶山校區教學大樓新建工 程之規劃設計監造，包括建築、景觀、結構、水電、消防及 其它本校要求之附帶設施規劃設計監造發包…」等語，而作 為該契約一部分之招標文件附件一「教學大樓各使用單位： 教務處及工學院各系空間需求規劃表、空間需求補充說明及 空間需求參考圖㈠全棟-⑴公共空間需求規劃表」第6項所示 空間名稱及用途，均記載「大講堂」，單位面積450㎡。亦 即「大講堂」部分，係該教學大樓新建工程之原始空間需求 ，被告宗邁建築師事務所依據上開契約條文所定之服務範圍 ，亦僅限於其中之建築、結構及水電消防等規劃設計而已， 並無不及於內部設備或裝修。即便日後「大講堂」因彰化師 範大學建議（即工學院提出應否有舞台，作為展演需求）， 名稱變更為「多功能演講廳」，但從文義而言，此空間需求 、用途之轉變，顯非原始條文所指「附帶設施」可言，故有 關之裝修、舞台燈光音響設備需求之設計監造，顯然不能落 入條文所謂「其它本院要求之附帶設施規劃設計監造發包」 範圍之內。②另上開契約第四條約定「服務費用之額度」， 係按工程建造費「竣工」結算金額百分之4.4計算，並以括 號附註「計算標準上限採公有建築物工程技術服務建造費百 分比法第二類計算」等語，且如調查卷第3頁所附「採購議 約單」（標單）載明「本工程服務費採固定費率並按工程建 造費竣工結算金額之百分比法計算，服務費用訂為建造費用 四‧四％。建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不 包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費…」等語 ，亦可見被告宗邁建築師事務所關於契約範圍內之服務費， 係以工程建造費竣工結算金額，按固定之比率（4.4％）計 算，且此一比率，係依「機關委託技術服務廠商評選及計費 辦法」第29條之附件一「建築物工程技術服務建造費用百分 比上限參考表」所示第2類建物百分比做為上限後，由被告 宗邁建築師事務所本於彰化師範大學之空間需求，提出議價 評選，是若原始空間需求之「大講堂」等同於日後之「多功 能演講廳」，但因事涉裝修材料需符合建築聲學與舞台燈光 、音響之設置等特別要求，依前述附件所載之類別是為不同 ，服務費之比率上限亦有差別，被告宗邁建築師事務所豈有 仍按較低之類別比率議價之可能。故由此觀之，本案訂約時 按「大講堂」空間需求計價，嗣後變更為「多功能演講廳」 裝修工程設計審查監造，自不在雙方所認知之原始服務費用 計價範圍或方式之內，此見被告宗邁建築師事務所於97年8 月18日發函彰化師範大學檢送工程預算書即表明「多功能演 講廳之特殊裝修工程、視聽設備、舞台布幕、照明…等設備 ，計44,075,998元未含本工程範圍金額」等語（見本院卷㈣ 第128頁背面）及彰化師範大學亦於同年9月5日發函被告宗 邁建築師事務所召開工程預算調整說明會議，確實按照被告 宗邁建築師事務所之簡報內容將「430人多功能演講廳之裝 修工程」列為本教學大樓新建工程之除外項目（見同卷第 133頁背面）等情益明。③此外，上開契約第六條復明定服 務費用之給付條件，其中第三期款約定於被告宗邁建築師事 務所完成細部設計及取得建築物建造執照並與承包商完成簽 定工程契約後給付至酬金總額百分之五十五等語，該筆款項 509萬8728元，係由被告宗邁建築師事務所於99年5月19日領 取在案，有收據一紙在卷可查（見同卷第184頁），當時「 多功能演講廳」裝修工程第一次簡報會議（召開日期99年8 月19日）尚未召開；又第七期款約定於「工程全部完工驗收 並領得使用執照，按工程施工費竣工結算金額核算服務費付 清偉款」等語，而被告宗邁建築師事務所係於101年6月26日 領取「100％服務費」在案，亦有收據一紙在卷可憑（見同 卷第187頁），核之基智公司施作系爭「多功能演講廳」裝 修工程與彰化師範大學間，迄今尚有給付工程款之民事訴訟 尚未確定終結（查最高法院甫於108年7月11日判決發回本院 民事庭）。是倘「多功能演講廳」裝修工程之規劃設計監造 等服務，係包含在原契約之內，何以彰化師範大學及被告宗 邁建築師事務所於工程建造費用未了之際，即交付收受「 100％服務費」？由此上情在在顯示，被告宗邁建築師事務 所自99年起，針對「多功能演講廳」裝修工程之規劃設計監 造等勞務之提供，非在原「教學大樓技服」契約債務履行範 圍之內，乃受彰化師範大學另外「無償」之委任。④即便彰 化師範大學於上開申訴審議判斷事件中，主張該校已保留「 多功能演講廳」裝修工程之規劃設計監造費用「預算」82萬 2276元，於「教學大樓新建工程」項下支應等語，除未見彰 化師範大學與被告宗邁建築師事務所間之公文往來，曾有隻 字片語提及被告宗邁建築師事務所尚可向學校領取該部分服 務費用外，若以前開金額82萬2276元，為工程建造費之百分 之4.4計算，則所謂「多功能演講廳」之建造費為1868萬元 8091元（822,276÷0.044＝18,688,090.9），核與基智公司 於101年2月2日與彰化師範大學簽約之第一次變更設計金額 1868萬8082元，僅9元之差距爾爾，因此故知該筆「預算」 之編列，係於101年2月2日以後，才由彰化師範大學自行編 列，且擬於「教學大樓新建工程」項下支應。而基智公司主 張其於101年1年5日已呈報竣工（基智公司因「防火角材」 是否符合耐燃級數，與彰化師範大學迄今尚有請求給付第三 期估驗款及保固保證金之訴訟爭執）。換言之，於彰化師範 大學編列所謂規劃設計監造費預算當下，被告宗邁建築師事 務所其就「多功能演講廳」裝修工程，受委任之規劃、設計 與監造工作均已然完成，此時彰化師範大學單方面編列預算 ，進而主張該部分勞務係屬「有償」，自不足採取。 ㈣綜上，被告宗邁建築師事務所及被告余文義，針對「多功能 演講廳」工程，所為之規劃設計與監造服務，係未受彰化師 範大學依「政府採購契約」（有償委任）所提供，與前開所 論述之政府採購法第88條第1項前段之構成要件不符。因此 ，被告余文義既非此條文論罪科刑之適格對象，被告王維國 、宋俊德亦均難論為被告余文義之幫助犯，則被告宗邁建築 師事務所、歐亞公司、和穗公司俱無從依同法第92條之「兩 罰規定」科處罰金至明。 六、其次，被告余文義等人就本案所為，是否構成刑法第342條 之普通背信罪？ ㈠按刑法第342條之背信罪，指受他人委託或其他類似關係而 為其處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本 人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益為成立要件。意即普通背信罪之成立，乃受他人 委託處理事務之人，主觀上要有為自己或第三人不法利益或 損害委託人利益之意圖，客觀上須有違背其任務之行為，致 生損害於本人，始足當之。 ⑴承前所述，被告宗邁建築師事務所及被告余文義，就系爭「 多功能演講廳」工程之規劃設計與監造服務，係不在原「教 學大樓技服」契約之債務履行範圍內，然依前開被告宗邁建 築師事務所於97年8月18日發函彰化師範大學檢送工程預算 書表明「多功能演講廳之特殊裝修工程、視聽設備、舞台布 幕、照明…等設備，計44,075,998元未含本工程範圍金額」 等語及卷附彰化師範大學99年8月19日「多功能演講廳裝修 暨視聽設備工程規劃」第一次簡報會議紀錄（見101他2134 號卷㈡第28頁）及其簡報內容記載「裝修工程」、「設備系 統工程」及「照明工程」等3項總計編列4305萬5844元預算 經費（見同卷第51頁），並該次會議中被告余文義、王維國 及證人陳建全均出席參與簡報等情（如下述），則其等在會 議前既已著手於簡報之製作、預算編列，堪認被告宗邁建築 師事務所及被告余文義至少於該次會議「前」，已受彰化師 範大學委託處理該標案之規劃、設計事務，而未曾有拒絕委 任之通知，視為允受委託，其等與彰化師範大學間關於「民 法上」之委任契約，已經意思表示之合致而成立。 ⑵公訴意旨雖本以本案告發人王建○之證述及行政院公共工程 委員會工程技術鑑定委員會之鑑定結果，認被告余文義關於 上開受委託處理之事務，因將被告歐亞公司獨家代理之「耐 燃反射暗架音效天花板之直吊式避震器」、「無縫吸音天花 板之板材」、「木絲吸音天花板」、「木皮木石纖維孔吸音 音效牆板之基板材料及吸音泡棉」及被告和穗公司獨家代理 之「視聽音響系統設備」、「舞臺燈光系統設備」置入「多 功能演講廳」工程圖說，而為俗稱「綁規格」之行為，係違 背其任務，並據以認定被告余文義有「為私人之不法利益」 之意圖。然查： ①系爭「多功能演講廳」工程，經彰化師範大學於99年8月19 日召開第一次規劃簡報會議後，再於99年12月24日進行第2 次規劃簡報會議（見101他2134號卷㈡第32至33頁），會中 由被告余文義提出之第二次規劃簡報資料，列舉第一次規劃 預算經費及本次規劃出方案一、二、三等3種方案，預算經 費從前次之4305萬5844元，大幅下降至2718萬2840元（方案 一）、2769萬3560元（方案二）、2689萬1640元（方案一） 不等。預算大幅下降之原因無他，乃一次規劃簡報會議中決 議「1.基於實用、實際及節約經費的考量，請成立考察小組 ，實際參觀其他單位之多功能演講廳設備，觀摩裝修、座椅 及音響設備系統等…作為預行規劃之參考，並提會議討論… 6.設備系統工程預算金額相當高，視聽音響及會議系統麥克 風數等設備之規格等級及預算經費，需再行研議」之故，是 彰化師範大學為樽節經費使用，致第二次規劃簡報會議中， 關於座椅部分決議採361席之方案二配置，並不增設翻譯室 ，決議同意審查通過，請宗邁建築師事務所儘速進行細部設 計，並要求有關「設備細項部分」在細部設計階段，應依功 能性切割詳細分項，以提供彰化師範大學依需求能有較清楚 之選擇。100年3月8日進行第一次「細部設計」簡報會議（ 見同卷第35頁），依所附簡報資料（見同卷第78至109頁背 面）觀之，此次細部設計簡報內容分為「音效裝修工程」、 「設備系統工程」及「機電照明工程」及「工程造價」四大 項，其中裝修工程部分之簡報介紹，開始出現「木石纖維吸 音音效牆板」（觀眾席牆面）、「無縫吸音避振天花板」、 「木絲吸音板」（天花板）、「無縫吸音音效板」（觀眾席 後段天花）、「木絲吸音音效板」（舞台上方天花）等材料 ，各註明須符合CNS 653耐燃二級，平均吸音率NRC達0.7或 0.8之要求及使用環保建材等，此即公訴意旨所指關於被告 歐亞公司（獨家）代理部分。另音響設備及群控設備列計25 項產品，除第4項電腦主機未註明品牌、第25項數位多功能 講桌含電腦及螢幕註記為「訂製品」外，其餘各項均註明多 種品牌或「同等品」字樣；視訊設備中除第8項電子式文字 板亦註明為訂製品外，其餘7項亦註明廠牌或「同等品」； 燈光設備共9項產品雖未見「同等品」之註記，但均並列3種 廠牌，即公訴意旨所指部分產品係為被告和穗公司（獨家） 代理之範圍。總計預算金額為2777萬8344元，並詳列各項目 之單位、數量、單價及複價等詳細數據，而經彰化師範大學 與會人員決議「…後舞台及貴賓室設備一併納入本工程裝修 範圍，並請宗邁建築師事務所提供工程項目的訪價來源及價 格基準，並對於設備品項、數量及位置應於同面標示清楚， 以利核對」等語。嗣於100年4月22日再召開第二次「細部設 計」簡報會議（見同卷第37頁），被告宗邁建築師事務所即 按前次會議結論增列「後舞台及貴賓室裝修」部分，有關裝 修工程提供「歐亞」及「日捷」、「淞詠」3家廠商報價； 設備工程部分則檢具「和穗」、「威映」、「淞禾」3家廠 商之工程預算書或估價單（見同卷第110至150頁），惟因彰 化師範大學又決議「貴賓室及休息室隔間裝修工程不列入本 工程項目，請宗邁建築師事務所提出DALI控制系統PL燈與一 般集中控制複金屬燈價格及優缺點比較，於100年4月29日前 提出書面資料，亦要求宗邁建築師事務所應配合將各單項詢 價廠商及價格來源提出書面說明，且將資工系大型研討室列 入多功能演講廳延伸空間，電動投影布幕及投影機納入本工 程項目」等事，以致又於100年5月10日進行第三次「細部設 計」簡報會議（見同卷第38頁背面），會中則按被告宗邁建 築師事務所提出之第三次細部設計簡報資料（見同卷第151 至169頁背面）討論後，決議多功能演講廳觀眾席座椅數確 定為363席，座椅材質否決鋁合金材質以木質設計為原則， 延伸空間之教室所規劃之多功能球型攝影機設備應予刪除。 次於100年5月30日進行「細部設計」審查會議（見同卷第40 頁正反面），結論略以：「演講廳後舞台傢俱設備列入本工 程預算項目，燈光決議採用可調光LED燈具，有關燈具之穩 定性及耐久性之相關法規應納入規範。工學院積體電路實驗 室為多功能演講廳延伸空間，相關設備列入工程範圍；B211 及B214教室設備取消」等語。嗣彰化師範大學承辦人即證人 吳聲○於100年6月21日備妥相關招標文件資料，簽請辦理公 開招標，有簽呈及相關附件附於本案「發包」資料卷（外放 卷）可查。而依該簽呈上附貼之另簽顯示，原簽呈所載工程 預算2539萬3618元，因前次會議改採可調光LED燈具及單一 燈控系統DMX，預算金額降至2519萬1521元。是由以上諸情 可知，自被告宗邁建築師事務所及余文義於99年8月19日首 次簡報會議前，受彰化師範大學委託處理該標案之規劃、設 計事務，因未曾有拒絕委任之通知，視為允受委託，其等與 彰化師範大學間成立「民法上」之委任契約後，一直到本案 簽請標案公告招標為止，歷經10個多月，2次規劃簡報、3次 細部設計簡報會議及1次審查會議之討論，預算金額自第一 次會議之4305萬5844元，大幅降至上開簽呈所載之2519萬 1521元，所樽節減少之預算金額高達4成以上，各次調整及 增刪設計項目或分類，被告宗邁建築師事務所及余文義無一 不是配合業主「彰化師範大學」前次會議結論或特定需求所 為，其間彰化師範大學甚至就多空能演講廳之延伸空間或貴 賓室是否列為工程範圍乙事，前後結論丕變，以致前已規劃 設計之內容瞬成為徒勞，是在前開受「無償委任」之前提下 ，未見被告宗邁建築師事務所或余文義有何拒絕配合之情形 ，殊難想像被告余文義有何為自己（含被告宗邁建築師事務 所）不法利益之主觀意圖存在，並有何違反彰化師範大學指 示，違背其任務之行為可言。 ②再者，依卷附99年8月19日第一次簡報會議簽到單（見102偵 4707號卷第147頁）顯示，被告余文義、王維國（歐亞）及 證人陳建全（和穗）、施坤宏（宗邁）均簽名出席會議。依 前所述，該次會議僅就「多功能演講廳」工程，區分「裝修 工程」、「設備系統工程」及「照明工程」等3大項，按所 編列之4305萬5844元預算經費，大致說明其等規劃內容，會 中因彰化師範大學決議為節約經費開支，擬成立考察小組考 察其他類似設施之配備，再做細部討論，故在此時點，被告 余文義顯然不知被告歐亞公司或和穗公司究竟有何適用於系 爭工程之產品規格、亦無從知悉被告王維國或證人陳建全日 後會將何項產品規格，置於細部設計中；另卷附100年5月10 日第三次「細部設計」簡報會議簽到單（見同卷第147頁背 面）顯示，除被告余文義與會外，僅被告王維國到場參與（ 和穗公司陳建全未到），而前開關於被告歐亞公司之「木石 纖維吸音音效牆板」、「無縫吸音避振天花板」、「木絲吸 音板」、「無縫吸音音效板」、「木絲吸音音效板」之規格 設計，既已於100年3月8日第一次「細部設計」簡報資料中 出現，因此，除非有確切證據足以證明被告余文義當時已知 悉被告歐亞公司、和穗公司將（獨家）產品置於細部設計之 中，而被告余文義為圖被告歐亞公司、和穗公司得以「溢於 行情」之高價出售產品牟利，故意隱而不宣之情形外，亦難 遽認被告余文義有為第三人（即被告歐亞公司及和穗公司） 不法利益之主觀意圖存在。經查卷內資料，在「多功能演講 廳」規劃設計階段，被告余文義除上開2次會議有與被告王 維國、證人陳建全親自接觸外，未與被告宋俊德有何見面接 觸之情，已經被告余文義、宋俊德供述在卷，有關本案文書 資料及報價單之交換提供，均以EMAIL方式或經由修安公司 傳送（見同卷第152至160頁），尚無法證明被告余文義知悉 其中規格細項「夾帶」公訴意旨所指被告歐亞公司、和穗公 司獨家代理產品，亦無從認定被告余文義自受委任起至系爭 「多功能演講廳」公告招標之規劃設計階段，主觀上有為被 告歐亞公司、和穗公司或其他第三人不法利益之意圖甚明。 ③上開「多功能演講廳」標案公開招標後，於100年7月26日由 告發人王建○「基智公司」以最低價1836萬6828元（即上開 預算金額之72.91％）得標（另有築音公司以1956萬8800元 、豪林公司以1969萬元、上友營造以2225萬元、建通營造以 2117萬元、建聲公司以2073萬元投標），有上開發包資料存 卷可查。依本案相關送審資料（即彰化師範大學105年4月12 日函送彰化地檢署資料，外放卷）顯示，基智公司進場施工 後，於100年8月11日函送「施工計畫書」（第一次更正版） 、品質計畫書（第一次更正版）、「勞工安全衛生計畫書」 （第一次更正版）審查，經證人施明輝於同年月15日初審、 被告余文義覆審後，退還基智公司修正後重新送審，其審查 意見（見第6、8、10頁）共列計有22項缺失。基智公司修正 後，再於同年8月23日送審，仍經審查後退還修正，嗣於9月 6日始將第4版之「施工計畫書」、「品質計畫書」、「勞工 安全衛生計畫書」審查通過。此後就「原有階梯寬度加大分 項計畫書」（9月9日）、「矽酸鈣板輕隔間底牆分項計畫書 」（9月15日）、「施工鷹架搭架工程分項施工計畫書」（9 月14日）、「控制室牆面吸音壁布分項計畫書」（9月15日 ）、「內牆柱面、地坪水泥粉光；控制室水泥砂漿粉光分項 施工計畫書」（9月23日）、「控制室明架礦纖天花板分項 施工計畫書」（9月23日）均經宗邁建築師事務所審查通過 ，僅其中「造型擴散音效錐分項施工計畫書」、「耐燃反射 木紋音效牆板」送審部分，經被告宗邁建築師事務所審查後 函覆基智公司修正後再行送審（見第42頁），其審查理由略 以：「1.P6懸吊式避震器：請提供符合契約規定之相關規格 證明文件。另適用設備為排送風機等機械設備與送審項目（ 無縫吸音天花板）不符。2.P7板材：送審之無縫吸音天花材 質為岩棉裝飾板與契約規範（第09509章2.1.2）再生玻璃粒 板材質不符，請修正；3.P7：送審之無縫吸音天花板面漆材 質為乳膠漆與契約規範（3度透音漆）材質不符，請修正； 4.P7：送審之無縫吸音天花板吸音性能不足與契約規範不符 ，請修正。5.請提送符合合約規格之原廠型錄證明及報告」 （第61頁），另基智公司於9月22日送審之「視聽音響系統 設備工程分項施工計畫書」，亦經被告宗邁建築師事務所審 查後於9月28日退回修正，其審查意見（見第49至50頁）略 以：「1.計畫書內容應包括施工圖，及管線配置控制箱及施 工圖、設備安裝大樣圖。本次計畫書內容均未提出審查；2. 演講廳影音系統圖，圖框請更正使用貴公司圖框；3.視聽音 響系統混音主機、影音遠距離發射器、影音遠距離接收器、 多功能處理機、功率擴大機、近主喇叭、遠主喇叭、超低音 喇叭、高亮度投影機、自動群控主機、音量控制介面、無限 接收介面、5.6吋彩色面板、紅外線發射端子、電源控制介 面、群控主機電源供應器與圖說參考廠牌不符，請依契約規 定提供規格差異分析，以利審核。4.視聽音響系統設備四頻 無線麥克風、面板顯示及頻寬規格未列出，電源供應與規格 不符，音頭型式未載明型式，未檢附相關執照、工廠登記、 進口品需檢附代理證明及相關文件資料…5.視聽音響系統設 備CD放音機、DVD放音機、電腦影像分配器、語音矩陣器， 未檢附公司相關執照、工廠登記、進口品需檢附代理證明及 相關文件資料…6.視聽音響系統設備240吋電動銀幕、180吋 電動銀幕，布幕材質及出產地與規範不符，未檢附UL及CUL 相關證明文件，進口品需檢附代理證明及相關文件資料；7. 視聽音響系統設備多功能講桌，機體尺寸材質與規範不符， 電腦主機、LED螢幕、鵝頸式麥克風、簡報筆未提出審查。 未檢附公司相關執照、工廠登記，進口品需檢附代理證明及 相關文件資料…8.視聽音響設備B105,B110,B111教室前後級 擴大器、崁頂喇叭、120吋電動銀幕與圖說參考廠牌不符， 請依契約規定提供規格差異分析，以利審核；9.視聽音響設 備B105,B110,B111教室DVD播放器、雙頻道無線麥克風、投 影機，未檢附公司相關執照、工廠登記、進口品需檢附代理 證明及相關文件資料…」等語。基智公司遂於100年10月5日 、6日發函（正本分送被告宗邁建築師事務所、彰化師範大 學、行政院公共工程委員會採購稽核小組、教育部）要求速 開會議，主張本案規格有問題、採購不易、壟斷市場、哄抬 價格…「審查專業不足，未能詳審其優劣等級，而字字核對 」等情事（見調查站卷第4至5頁背面），次於同年月13日發 函要求「設計單位之委任顧問」應至施工現場共同解決諸多 問題，主張「…四、本案規格及材料吸音率數據引用方式及 其各材料頻率吸音率又與現場不符，條件不同其吸音率即不 同，又抄襲多年前國外一家品牌數據，現今該品牌與多年前 數據又不同…本公司…嚴重錯誤數據不知如何提送資料…」 等語；另函請宗邁建築師事務所就「木皮木石纖維音效吸音 板」、「耐燃反射造型音效天花-直吊式避震器」、「耐燃 反射木紋音效牆板-12mm高硬度矽酸鈣板」、「造型擴散音 效錐」、「無縫吸音天花板」送審被退乙事，請宗邁建築師 事務所提供相同規格品牌之三家廠商以利工進云云，同日另 以「觀眾席連結座椅」被退審部分，亦請宗邁建築師事務所 提供相同規格品牌之三家廠商。為因應基智公司之上開要求 ，彰化師範大學即於100年10月18日下午2時召開「工程釋疑 」協調會，該次會議僅由被告余文義出席，會議結論略以： 「1.宗邁建築師事務所就基智公司提出關於『觀眾席LED燈 具控制系統』、『木皮木石纖維槽孔吸音音效牆板』、『平 頂耐燃木絲吸音板』及『視聽音響設備』等相關材料規範疑 點，已在會議提出說明解釋，完整之書面釋疑，請宗邁建築 師事務所儘速提送（經查同日上午10時8分，和穗公司EMAIL 給宗邁建築師事務所「彰師大釋疑資料」，見102偵4707卷 第150頁，惟因「和穗公司」係視聽音響專業，前述裝修材 料部分之釋疑應與和穗公司無關，可能僅與視聽音響設備及 下述殘響值有關）；2.本工程之舞台燈光及吊架採獨立控制 系統，是否需與音響及觀眾席燈光整合為一，俟校方討論確 認後再行決定；3.本契約規範會議廳內聲響環境測試之殘響 值≦1秒，基智公司委託朝陽科大進行本工程音場電腦模擬 分析報告提出，多功能演講廳之殘響值以0.8至1.0秒為佳， 原設計可能會有低頻偏高及中高頻偏低的情形，如裝修材質 可作適當調整，更能符合實際需求。該分析報告基智公司提 出較佳方案，『同意變更部分材質以達成更佳效果』…訂於 100年10月27日召開材料審查會議…5.材料送審項目如依契 約第20條第㈤項或同等品辦理者，應檢附規格、功能、效益 及價格比較表」等語（見同卷第11頁正反面）。嗣基智公司 於100年11月17日送審之「耐燃反射木紋音效牆板＋5cm空氣 層角料分項施工計畫書」，即以「裝修材料配合殘響值修正 （0.8秒至1.0秒）依據材料審查會議記錄辦理」審核通過， 有送審申請單在卷可查（見101他2134號卷㈢第424頁）。惟 於上開「工程釋疑」協調會前之當日上午10時告發人王建○ 即以證人身分接受彰化縣調查站詢問，陳稱其承做本件工程 遭宗邁建築師事務所審核「百般刁難」，並具體指證本案以 獨家規格或獨家代理方式「綁規格」之情形共10大項，其內 容略以：1.無縫吸音天花板：由歐亞公司獨家代理，歐亞公 司向基智公司報價每平方米5,000元，高於預算金額、2.平 頂耐燃木絲吸音板：歐亞公司獨家代理，歐亞公司向基智公 司報價每平方米1,500元，與預算金額相同；3.木皮木石纖 維內襯吸音板及泡棉，亦由歐亞公司獨家代理，其向基智公 司報價每平方米4,800元，與預算金額相同；4.天花板骨架 系統避震器（直吊式避震器）規格：亦為歐亞公司獨家代理 ，基智公司曾以優於歐亞公司之產品規格之同級品送審，遭 宗邁建築師事務所以非天花板專用為由退件，基智公司欲向 歐亞公司單獨購買材料，但經歐亞公司要求承包本工程天花 板及牆面工程，有「以小綁大」之嫌；5.吸音棉：亦是歐亞 公司代理，且不符耐燃三級以上之法規限制，基智公司以符 合法規之玻璃纖維棉送審，遭宗邁建築師事務所退件；6.視 聽椅：為台裕公司所代理，該公司報價每張6,000元高於底 價5,977元；7.舞台布幕：宗邁建築師事務所所要求之吸音 率，全世界找不到如此之吸音率可購買；8.耐燃反射暗架造 型音效天花板：為宏瀚公司專屬經銷，基智公司向其詢價， 該公司竟要求送審資料即需付30％現金；9.投影機、音響： 合約規範雖記載3品牌，但該品牌無相關產品，基智公司找 到規格較高產品，竟遭宗邁建築師事務所退件；10.舞台燈 光系統：合約規範中雖記載3品牌，經詢價後僅ADB廠牌符合 規格，和穗公司為台灣地區獨家代理，和穗公司報價162萬 5640元，高於合約價157萬5864元，基智公司向ADB廠牌平行 輸入廠商詢價僅82萬1200元，但宗邁建築師事務所卻要求須 購買臺灣代理的產品等語（見101他2134號卷㈠第10頁背面 至11頁背面），經核與前開所載審查意見所載，退件原因並 非全然因規格問題，即便擬使用非契約所指品牌，亦僅要求 提供規格差異分析，或部分品項因基智公司未檢具相關證明 文件使然，告發人上開指述既在協調會前所為，難謂無誇大 之嫌。何況於100年10月18日「工程釋疑」協調會後，基智 公司王建○、宗邁建築師事務所余文義、施明輝及彰化師範 大學總務處營繕組人員於100年10月31日召開「材料審查」 會議，有關「多功能演講廳」之殘響值修正為0.8至1.0秒， 因此配合殘響值修正之裝修材料：無縫吸音天花板、平頂耐 燃木絲吸音板、耐燃反射木紋音效牆板、木皮木石纖維吸音 音效板、舞台布幕、亞麻仁地材及觀眾席牆面上下段吸音飾 材均調整，原工程亦有漏項或取消不做情事（見調查卷第13 頁背面至14頁），有關「同等品材料設備」於100年12月7日 經送審通過（見同卷第16頁）、第一次變更設計材料設備送 審，亦於100年12月26日審查核准，101年1月5日另就「視聽 設備」同等品召開審查會議，基智公司所提出之19項「1.影 音遠距發射器、2.影音遠距接收器、3. 400W＊2功率擴大機 、4.近主喇叭組、5.遠主喇叭組、6.超低音喇叭、7.舞台前 沿喇叭、8.後輔助喇叭、9.舞台監聽喇叭、10.高亮度投影 機、11.自動群控主機、12.音量控制介面、13.無限接收介 面、14.6吋彩色面板、15.紅外線發射端子、16.電源控制介 面、17.群控主機電源供應器、18.影像效果處理器、19.崁 頂喇叭」同等品，均經審查規格功能及效益不低於契約規格 ，確認為同等品（見同卷第19頁）。至此，基智公司於101 年2月2日另就上開變更設計，經加減帳匯算後，與彰化師範 大學簽約將本案工程造價由原來之1838萬6828元變更為1868 萬8082元，此有工程契約書在卷可查（見同卷第22頁、101 他2134卷㈠第70頁以下）。查前述告發人於100年10月18日 指證「綁規格」之項目如「耐燃反射暗架造型音效天花」、 「無縫吸音天花板」、「平頂耐燃木絲吸音板」、「木皮木 石纖維內襯吸音板」均列為減帳項目，變更（減帳）原因係 音響殘響值修正之故。換言之，告發人於100年10月18日所 指「綁規格」情事，除如前述有誇大之嫌外，綜合第一次變 更設計內容及原因觀察，所述因未符設計規格，即遭宗邁建 築師事務所審查刁難云云，實難認與事實相符。尤以，告發 人於101年2月2日與彰化師範大學變更本案契約金額後，主 張其對本案工程已於101年1月5日竣工（見基智公司與彰化 師範大學間給付工程款民事判決），惟依宗邁建築師事務所 於101年2月23日函覆彰化師範大學關於本案「工程品質抽查 試驗報告書」判定之說明（見102偵4707卷第164頁）顯示， 部分抽驗試體（6mm矽酸鈣板＋3mm木皮、角材）試驗結果無 法判定是否符合耐燃等級，宗邁建築師事務所建議由承包商 （即基智公司）及供應商負連帶保證責任，以致基智公司請 領第三期估驗款及工程保固金未果，此為上開民事訴訟之由 來，乃告發人再於101年6月7日前往彰化調查站製作第2次證 人筆錄（見101他2134卷㈠第7至9頁），再次指證前開已經 檢帳變更之「無縫吸音天花板」、「平頂耐燃木絲吸音板」 、「木皮木石纖維內襯吸音板」、「耐燃反射暗架造型音效 天花板及天花板骨架系統避震器」抄襲被告歐亞公司獨家代 理歐美廠商之材料規格，及已經審核以同等品替代之視聽音 響及視訊系統、舞台燈光，大部分抄襲係被告和穗公司之規 格，復重提「視聽椅」抄襲高斯公司、視聽音響及視訊系統 中亦有「利凌公司」之產品；觀眾席燈具抄襲光磊公司、亞 麻仁及方塊地毯抄襲明登公司，並自陳「舞台燈光」伊是向 平行輸入的光穎公司購買，因其曾提出本案設計上之缺點， 均未獲彰化師範大學及宗邁建築師事務所的採用，後來提供 朝陽科大空間音效測試殘響數據，彰化師範大學要求宗邁建 築師事務所變更設計，因此遭宗邁建築師事務所藉故刁難等 語，實不難想像。其後再於101年7月10日前往彰化調查站製 作第3次筆錄（見同卷第2至3頁），除更正所謂「視聽椅」 是綁「臺南椅業」之規格外，其餘均同前之指述，復提出自 行製作之「視聽音響、視訊設備第一次變更設計」送審項目 表（共50項），證稱其中編號1至14項及34至36項所示產品 雖是宗邁建築師事務所之獨家設計，但因價位不高，市面上 容易取得，基智公司仍按其設計採購，惟編號15至16（影音 遠距發射器及接收器）是「漢衛公司」；編號17至23（400W ＊2功率擴大機、近主喇叭組、遠主喇叭組、超低音喇叭、 舞台前沿喇叭、後輔助喇叭、舞台監聽喇叭）是被告和穗公 司；編號25至31（自動群控主機、音量控制介面、無限接收 介面、6吋彩色觸控面板、紅外線發射端子、電源控制介面 、群控主機電源供應器）是「進懋公司」；編號38、39、41 （LED嵌燈、RS485轉DMX512介面）是「光磊公司」等公司之 獨家代理規格，因為高於市價甚多或無法取得報價單，最後 經變更設計，同意以「同等品」取代等語。以上諸情在在可 見，告發人上開歷次指控實因其與彰化師範大學已發生工程 款糾紛，故為有利於己之說詞而已，所謂宗邁建築師事務所 「藉故刁難」審查，更為告發人之個人臆測，不足採取。反 之，若告發人所說上開產品有「抄襲」各廠商規格情事可採 ，更可映證系爭「多功能演講廳」工程細項，所涉及裝修材 料、觀眾座椅及影音燈光設備種類浩繁，豈有少數幾家產品 可能完全涵蓋，故由被告王維國與被告和穗公司員工陳建全 擔任顧問來協助被告余文義規劃設計，且無獨厚於被告歐亞 公司或和穗公司產品，或以次品取代之情，恰恰可認被告余 文義並無任何違背委託事務之行為，以致損及彰化師範大學 之財產或其他利益。 ④此外，本案經彰化縣調查站移送彰化地檢署檢察官偵查後， 檢察官就告發人指證「綁規格」之項目共分成16大項（見 102偵4707號卷第8頁）送請行政院公共工程技術鑑定委員會 鑑定編號1至13項所示工程設計「有無違反法令限制」、第 14至16項有無預算編列不當或設計不當等情，其鑑定結果略 以：項次1「耐燃反射暗架音效天花之板材」、2「耐燃反 射暗架造型音效天花之直吊式避震器」、3「無縫吸音天花 板之板材」、4「木絲吸音天花板」、5「木皮木石纖維槽孔 吸音音效牆板之基板材料」、6「木皮木石纖維槽孔吸音音 效牆板之吸音泡棉」、7「觀眾席照明工程之嵌燈高天井LED 燈」、8「舞台燈光設備」（含燈光控制台、數位調光主機 、控制面板、DMX訊號處理器、燈具【佛式鏡片聚光燈、稜 凸鏡聚光燈、變焦投影聚光燈、PAR64、800W多功能變焦聚 光燈、泛光燈、天幕燈】等）、9及10「視聽音響系統設備 （共51項）」、12「亞麻仁地材」、13「觀眾席區方塊地毯 」、16「耐燃反射木紋音效牆板之底板」均屬較特殊之技術 規格產品。項次1至7、12、13部分是否係達成機關於功能、 效益或特定需求所必須使用，且提出機關審查通過，宜請機 關（即彰化師範大學）或設計單位（即宗邁建築師事務所） 提出說明。項次8至10部分產品設備要求原裝進口品，已限 定來源地、生產者或供應者為國外，排除我國廠商參與，有 限制公平競爭之虞，屬政府採購錯誤行為態樣三、㈩「公告 金額以上之採購指定進口品」之情形，且要求原裝進口品已 失去註明「或同等品」之意義，惟本工程為一多功能演講廳 ，使用需求應較一般空間要求為高，是否係機關為達成「功 能」、「效益」或「特性」等需求所必須採用，宜請機關或 設計單位就訂定規範提出說明。項次11「視訊設備」（含 多功能球形攝影機及攝影機控制器），依所提供之資料，尚 難以判斷在目的及效果上有不當限制競爭之情形。項次14 「完工音效測試費用」、15「舞台布幕」、16「耐燃反射木 紋音效牆板之底板」，同一工程項目不同廠商之採購成本有 高有低，尚難遽爾認定有預算編列不當情形。項次15「舞 台布幕裝修圖」所標示棉支數，與一般紡織品表示方式不同 ，其訂定之吸音率數值是否妥當，宜請機關或設計單位提出 說明（見102偵4707號卷第9至26頁）。審之鑑定意見認為上 開使用「特別規格」部分，如為達成彰化師範大學基於功能 、效益或特定需求所必須使用，得為特別規格之限制，查本 案工程既經6次會議反覆簡報討論，已如前述，故是否符合 彰化師範大學之特定需求，經審查通過，實不言可喻。至於 要求「進口品」部分，鑑定意見固認為指定「進口品」，雖 附記「同等品」，仍有排除我國廠商參與，有限制公平競爭 之虞，屬政府採購錯誤行為態樣類型，但亦不排除得說明需 求之可能。況且本院細繹所指特定產品（例如佛式鏡片聚光 燈、稜凸鏡聚光燈、變焦投影聚光燈、PAR64、800W多功能 變焦聚光燈、泛光燈、天幕燈、200W×8後級功率擴大器、 400W×2功率擴大器、近主喇叭、遠主喇叭、超低音喇叭、 前舞台喇叭、舞台監聽喇叭、控制室喇叭、後輔助喇叭以及 180吋電動大螢幕、240吋電動大螢幕），國內廠商未必俱有 生產，品質亦未必能符合機關要求，徒以指定「進口品」即 認屬政府採購錯誤行為，尚有深究之餘地。而就被告宗邁建 築師事務所、余文義受彰化師範大學委託處理之系爭「多功 能演講廳」工程之「整體」規劃設計、監造事務，縱認如鑑 定意見所述其中有少部分屬政府採購錯誤行為態樣類型，但 同前所述，本案既無政府採購法第88條第1項前段之適用， 亦難據此認為被告余文義客觀上有違背其任務之行為，附此 敘明。 ⑶綜合前述，本案「多功能演講廳」工程之規劃設計、監造事 務，既無證據證明被告余文義主觀上有為自己或第三人不法 利益或損害彰化師範大學之意圖，客觀上亦無違背其任務之 行為可言，顯不符合刑法第342條第1項「背信罪」之構成要 件。公訴意旨就此指被告王維國、宋俊德所為係幫助犯，但 因無背信罪正犯之存在，亦無成立該罪幫助犯之可能。 七、綜上所述，公訴意旨認被告余文義、王維國、宋俊德等人涉 犯政府採購法第88條第1項前段、第2項之意圖為私人不法之 利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限 制及審查，因而獲得利益未遂罪之正犯或幫助犯，因無從認 定被告余文義係受「政府採購契約」之委託，自無上開條文 適用之餘地，被告宗邁建築師事務所、歐亞公司、和穗公司 亦無從依政府採購法第92條之「兩罰規定」科以罰金刑。此 外，就普通背信罪之正犯或幫助犯部分，本院認依公訴人所 提出之上開證據不足為被告余文義、王維國、宋俊德3人有 罪之積極證明，基於罪證有疑利於被告之原則，本案自應為 被告余文義、王維國、宋俊德無罪；被告宗邁建築師事務所 、歐亞公司、和穗公司不罰之諭知。原審未察，遽為被告余 文義、王維國、宋俊德有罪科刑判決，分別對被告宗邁建築 師事務所、歐亞公司、和穗公司科處罰金，容有未洽，被告 等提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決予以撤銷，改諭知被告余文義、王維國、宋俊德均無 罪；被告宗邁建築師事務所、歐亞公司、和穗公司均不罰。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官林綉惠、張慧瓊到庭執行 職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義 法 官 許 冰 芬 法 官 王 邁 揚 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾 煜 智 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日