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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1490號 上　訴　人 即參與人　　長科資訊股份有限公司 代　表　人　李少康 選任辯護人　蔡振修律師 　　　　　　陳盈如律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件之沒收部分，不服臺灣臺中地方 法院104年度訴字第963號中華民國106年7月11日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1680號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、文永仲（所涉犯罪，經原審以貪污治罪條例之不違背職務收 受賄賂罪，判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，褫奪公權2年 ，扣案犯罪所得新台幣〔下同〕10萬元沒收，上訴後於本院 撤回上訴而確定）為新竹市政府行政處資訊科約聘人員，自 民國99年1月1日起擔任約聘分析師職務，負責公文系統、電 子郵件、員工入口網等資訊系統維護相關工作，並擔任新竹 市政府於101年辦理「公文整合系統建置案」採購案之工作 小組成員，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權 限之公務員；謝東良（所涉違背職務收受賄賂罪嫌，另案經 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第22283號等 案提起公訴，經臺灣臺中地方法院於105年5月13日以103年 度重訴字第224號、103年度訴字第1192號判處有期徒刑2年 10月，褫奪公權2年，現上訴本院另案審理中）同為新竹市 政府行政處資訊科約聘人員，擔任聘用規劃師乙職；李少康 （所涉貪污治罪條例第11條第1、4項之對於公務員違背職務 行為交付賄賂罪，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於103 年3月25日以103年度偵字第3144號為緩起訴處分確定）係長 科資訊股份有限公司（以下簡稱長科公司）負責人；謝明達 （所涉共同犯貪污治罪條例第11條第1、2項之交付賂賂罪部 分，業經原審判決免刑確定）係長科公司業務經理，負責長 科公司參與政府機關採購案件之投標及後續履約相關業務。 二、緣新竹市政府於101年辦理「新竹市政府公文整合系統建置 案」之採購案，採限制性招標並準用最有利標方式辦理，預 算金額為新臺幣（下同）1599萬元，謝東良為該採購案之主 辦人，除依「採購評選委員會審議規則」及「採購評選委員 會組織準則」等，在招標前簽請遴聘評選委員、成立採購評 選委員會議，訂定或審定招標文件中之評選項目、標準及評 定方式，俾辦理廠商評選工作，並依「採購評選委員會組織 準則」第8條第1項規定，簽奉市長核可由文永仲等人擔任本 採購案之工作小組成員。而採購案工作小組，負有依據採購 案評選項目或採購評選委員會指定之項目，就受評廠商提供 之資料擬具初審意見，以協助採購評選委員會辦理與評選有 關作業之法定職務。另依「採購評選委員會審議規則」第13 條第1項規定，參與評選工作之人員對於受評廠商之資料， 除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，採購案主 辦人謝東良，自不得於開標前洩漏投標廠商之相關資料，以 造成限制競爭或不公平競爭之結果。詎謝明達為使長科公司 順利標得「公文整合系統建置案」之採購案，乃於審標期間 ，向長科公司負責人李少康表示，本標案有4家廠商競標， 能否順利得標不甚明朗，2人因此共同基於對於公務員謝東 良關於違背職務之行為，行求、期約賄賂之犯意聯絡，由謝 明達電詢謝東良，要求其將本採購案參與競標之叡揚資訊股 份有限公司（下稱叡揚公司）、智羽科技股份有限公司（下 稱智羽公司）、康大資訊股份有限公司（下稱康大公司）等 廠商之服務建議書提供渠等參考，以便修正長科公司之簡報 資料，經謝東良應允後，即於該採購案資格標開標（101年8 月30日）後、評選（101年9月14日）前之101年9月初某日， 在臺中市○○區○○路、市○路○○路口之「Tea-Work」餐 廳，將叡揚公司、智羽公司、康大公司等參加本件投標之其 他3家廠商之服務建議書交付予長科公司業務經理謝明達及 負責人李少康，謝明達、李少康並與謝東良達成期約30萬元 賄賂之合意。而文永仲嗣後因於言談間經謝東良告知而得知 謝東良上開洩漏秘密之舉止，仍基於同事情誼，答應謝東良 之要求，同意於赴台北出差時，順道代為取回謝東良所交付 謝明達之競標廠商服務建議書，並與謝明達相約後，於該採 購案101年9月12日召開工作小組會議前某日，在臺北火車站 與謝明達碰面，由文永仲自謝明達處取回前述投標廠商之服 務建議書，並帶回新竹市政府交還謝東良。嗣長科公司因得 以事先窺探其他投標廠商之投標內容，並告知謝東良其他3 家廠商未附履約實績之驗收證明，取得不公平競爭之優勢， 而於同年9月14日該採購案第二次評選委員會議時勝出，經 評選為優勝廠商，並於101年9月25日經議價程序以1510萬元 順利標得本採購案。謝明達遂依約於101年11月底某日，至 新竹市○○路○○○號新竹市政府行政處資訊科辦公室，交付 30萬元予謝東良收受，並為感謝文永仲對於本件採購案之協 助，而接續將10萬元賄款裝於牛皮紙袋內，在該辦公室茶水 間交付予文永仲。文永仲明知該賄款已超過一般禮俗之範圍 ，仍予收受。嗣偵查機關尚未發覺上開犯行前，謝明達即於 102年11月5日及同年月25日先後前往法務部調查局中部地區 機動工作站應訊時，自首前揭行賄犯行而查獲。而李少康、 謝明達上開共同行賄行為，並使長科公司因而獲有不法所得 ，經依刑法過苛條款扣除後，認應沒收262萬元。 三、案經法務部廉政署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。本院以下所引用之供述證據，檢察官、參與人 及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 該等證據無違法取證或證明力明顯過低之情事，依各該陳述 作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據 能力。 二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、參與人及其辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，堪認均有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、關於參與人長科公司經理謝明達行賄文永仲部分： ⒈此部分犯罪事實，業據同案被告文永仲坦承不諱，且有證人 謝東良、李少康、潘炎興等人之證述，及本件採購案101年9 月28日決標公告、公文整合系統建置案簽及所附評選委員建 議名單、工作小組建議名單、採購案件工作小組初審意見、 新竹市政府公文整合系統建置案第二次評選會議簽到表、評 選會議紀錄、新竹市政府開標/資格審查/議（比）價/決標/ 流標/廢標紀錄、長科公司101年10月26日轉帳傳票、明細分 類帳、新竹市政府104年12月21日府人任字第0000000000號 書函、105年1月22日府行訊字第0000000000號函、105年9月 6日府行訊字第0000000000號函等可資佐證，此部分事實自 堪認定。 ⒉按政府採購法第34條第4項規定：「機關對於廠商投標文件 ，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。」另「 採購評選委員會審議規則」第13條第1項亦規定，參與評選 工作之人員對於受評廠商之資料，除供公務上使用或法令另 有規定外，應保守秘密。然依起訴書所載犯罪事實，將本採 購案參與競標之叡揚公司、智羽公司、康大公司等廠商之服 務建議書交付予謝明達者，為謝東良，違背職務交付洩漏秘 密者為謝東良，並非同案被告文永仲。雖同案被告文永仲為 本件採購案工作小組成員，惟其法定職務僅係依據採購案評 選項目或採購評選委員會指定之項目，就受評廠商提供之資 料擬具初審意見，以協助採購評選委員會辦理與評選有關作 業，且工作小組成員亦非僅同案被告文永仲1人，其就參與 競標廠商所提出之服務建議書並不負保管之責，自無取回之 義務，且該等應秘密之競標廠商服務建議書既經謝東良交付 謝明達，洩密行為已經完成，同案被告文永仲事後將該等競 標廠商服務建議書取回返還謝東良，即難認屬洩漏秘密違背 職務之行為。公訴意旨就同案被告文永仲與謝明達約定於該 採購案101年9月12日召開工作小組會議前某日，在臺北火車 站碰面，由文永仲取回前述投標廠商之服務建議書並帶回新 竹市政府交還謝東良乙節，指稱文永仲之目的係「為掩飾謝 東良上開洩密行為」，並認同案被告文永仲所為，係犯貪污 治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，尚非 可採。 ⒊同案被告文永仲於本案偵審中始終供稱其於謝東良囑請其取 回廠商服務建議書前不久，即經謝東良主動告知要將競標廠 商服務建議書交給謝明達，惟其並無掩飾謝東良洩密行為之 意思，其對同案被告謝明達與謝東良曾經期約30萬元賄賂之 情形一無所悉，此有同案被告文永仲歷次偵審筆錄可考（見 廉政署卷第1至3、10至13、15至16頁，偵字第3144號卷第14 至16頁，本案偵卷第18至19頁，原審卷一第31、67、68頁） ，參諸證人謝東良於原審證稱：「（問：文永仲可能知道你 將服務建議書交給謝明達，謝明達是否知道文永仲知道這件 事情？）我不確定謝明達知不知道，我只有請他幫我拿資料 回來而已。…（問：你跟文永仲說請他幫你把服務建議書拿 回時，你有無明示或暗示說可以跟謝明達或長科公司索取什 麼樣的對價或報酬？）沒有跟他提這方面的。（問：你有無 跟謝明達說？）我們都不知道對方有拿錢，是到搜索時才知 道。…（問：你交服務建議書給謝明達時文永仲是否知情？ ）他知道，他還有跟我說不要這樣，這樣不好。（問：你請 文永仲拿服務建議書回來時，文永仲是否知道是什麼東西？ ）知道，他知道拿回來的是服務建議書。（問：但文永仲知 道服務建議書交給謝明達是不妥的？）是，他有跟我講過。 （問：文永仲當時為何沒有制止你？）因為我是請他幫忙， 我急著要把資料拿回來。他有提醒我。（問：後來長科得標 後，謝明達有拿30萬元給你？）在Tea-Work時謝明達問要不 要準備一台筆電給我，當時我說我已經有一台了，不需要， 他後來跟李少康討論過說拿錢給我，我當下擋不住誘惑。（ 問：謝明達當時有無說要拿多少錢給你？）有，30萬元。（ 問：謝明達為何會拿10萬元給文永仲？）這部分我就不清楚 了。（問：文永仲告訴你服務建議書拿給謝明達不妥是什麼 時候？）我要帶服務建議書下去台中之前。（問：文永仲跟 你說不妥，有無明確說是什麼意思？）應該說服務建議書帶 到台中這樣不好，就只有這樣講而已，當下我也沒有想太多 。…（問：你在Tea-Work跟謝明達提約行賄金額為30萬元時 ，當時你們二人有無考量到本案還會有文永仲加入去取回服 務建議書這部分？）還沒提到。…（問：你說文永仲有阻止 你送服務建議書給謝明達？）不是阻止，是提醒。（問：提 醒後為何你還是去送，為何後來又請文永仲去幫你拿服務建 議書，他既然不贊成你送，為何又要幫你拿回來？）他當時 提醒我聽不太出來意思，只是說這樣不妥，同事之間聊一下 而已，沒有特別想什麼明確的意思。因為我知道他要出差， 同事之間請他幫忙。」等語（見原審卷一第172至182頁）， 核與其警詢及偵查中證述情節一致（見廉政署卷第28至31、 32至34頁，本案偵卷第9至10頁），證人謝東良上開證述應 可憑信，自足以佐證同案被告文永仲上開辯解確屬實情。文 永仲既無掩飾謝東良洩密行為之故意，且其對於同案被告謝 明達與謝東良曾經期約30萬元賄賂之情形一無所悉，即難認 其有何幫助謝東良違背職務收受賄賂之故意，或有與其共同 違背職務收受賄賂之犯意聯絡。 ⒋同案被告文永仲、謝明達二人對於文永仲擔任本件採購案工 作小組成員，且文永仲於本件採購案召開工作小組會議前某 日，向謝明達取回此前由謝東良所交付競標廠商之服務建議 書，交還謝東良。嗣長科公司經公開評選為優勝廠商，並經 議價程序以1510萬元順利得標本採購案後，謝明達於101年 11月底某日在新竹市府，在行政處資訊科辦公室茶水間，將 裝於牛皮紙袋內之10萬元交付予文永仲收受等情，並無爭執 ，文永仲並於本院坦承有此部分不違背職務收受賄賂罪，謝 明達於原審審理時，亦坦承此部分犯行（原審卷三第11頁、 第12頁反面），參諸謝明達與文永仲係因業務往來而認識， 渠等間僅有業務往來關係，並無深交，謝明達贈與文永仲10 萬元現金，顯然超過一般民間禮俗之餽贈，與文永仲職務上 之行為具有對價關係，應可認定。則謝明達此部分對於文永 仲不違背職務上之行為交付賄賂，文永仲對於職務上之行為 收受賄賂之犯行，均堪認定。 二、關於參與人長科公司代表人李少康與業務經理謝明達共同行 賄謝東良部分： ⒈此部分事實，迭據同案被告謝明達於警詢、偵查及原審坦承 不諱（見偵字第25158號卷第49、80至81頁，廉政署卷第17 至21頁反面、第25至27頁，本案偵卷第14至15頁反面、原審 卷一第29至31頁反面、65至71頁反面、第170至183頁，原審 卷二第134至136頁反面，原審卷三第26、32、33頁），核與 證人謝東良警詢、偵查及原審審理時證述（見廉政署卷第28 至31、32至34頁，本案偵卷第9至10頁，原審卷一第172頁反 面至182頁反面）、證人即長科公司負責人李少康於警詢、 偵查中之證述（見偵字第25158號卷第142、196、199、416 頁，廉政署卷第35至37頁）、證人即曾任新竹市政府行政處 資訊科科長潘炎興於偵查中之證述（本案偵卷第24至25頁） 均相符合，且有本件採購案101年9月28日決標公告、公文整 合系統建置案簽及所附評選委員建議名單、工作小組建議名 單、採購案件工作小組初審意見、新竹市政府公文整合系統 建置案第二次評選會議簽到表、評選會議紀錄、新竹市政府 開標/資格審查/議（比）價/決標/流標/廢標紀錄、長科公 司101年10月26日轉帳傳票、明細分類帳（以上見廉政署卷 第4至8、44至55頁）、新竹市政府104年12月21日府人任字 第0000000000號書函、105年1月22日府行訊字第0000000000 號函、105年9月6日府行訊字第0000000000號函等可資佐證 （原審卷一第57、97頁，原審卷二第121頁）。 ⒉長科公司代表人李少康於原審參與程序時雖辯稱：當時謝東 良擔心競標廠商太積極又很會講，謝東良擔心這家廠商不是 很好，是謝東良本身有這個疑慮，謝明達就打電話去說要其 他資料來看，我們的建議書已經寫完送進去，也不能改，評 選簡報的內容也是對自己的建議書說明，其實我們公司根本 沒有必要去做這樣的事情，現在新竹市政府的承辦人也說我 們公司根本不需要做這樣的行為，我們做的事情雖然不對， 但是不影響採購的結果，因為建議書送進去就已經定案了， 看其他公司的建議書並不影響採購的結果。另新竹市政府有 對我們提出民事的訴訟，我們也繳回押標金及行賄費用，所 得利益其實也已經繳回云云（見原審卷㈢第16頁）；於本院 再稱，長科公司於本件採購案取得服務建議書之時點觀之， 應與長科公司為本件採購案之得標廠商無關，尤其長科公司 雖於嗣後取得系爭服務建議書，但絕不影響本件評選委員實 質認定得標與否之參酌因素，應無取得不公平競爭之優勢， 自不影響本件採購結果，應無適用沒收之規定。惟查，刑事 訴訟法第455條之27第2項規定：「參與人提起第二審上訴時 ，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執 。但有下列情形之一者，不在此限：一、非因過失，未於原 審就犯罪事實與沒收其財產相關部分陳述意見或聲請調查證 據。二、參與人以外得爭執犯罪事實之其他上訴權人，提起 第二審上訴爭執犯罪事實與沒收參與人財產相關部分。三、 原審有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款之情形。 」而依本條項前段之立法理由為「沒收程序之參與人，為該 程序之主體，沒收其財產之判決，亦以其為諭知對象，故參 與人本人即為受判決人，依本法固有單獨提起上訴之權利， 惟刑事本案當事人未提起上訴，即對原判決認定之犯罪事實 已不爭執時，為避免法院僅因附隨本案之參與沒收程序參與 人提起上訴即重新審查犯罪事實，所造成裁判矛盾或訴訟延 滯之結果，爰參考德國刑事訴訟法第四百三十七條第一項前 段之立法例，增訂本條第二項前段規定。」而查，本案不違 背職務及違背職務行賄之當事人謝明達、不違背職務受賄之 當事人文永仲，業經本案原審判處罪刑確定已如上述，而另 一違背職務行賄之當事人長科公司代表人李少康與謝明達共 同對另案被告謝東良關於上開違背職務之行為交付30萬元賄 賂部分，業據李少康於該案調詢、偵訊中坦承不諱，核與謝 明達、證人即謝東良於調詢、偵訊中之證述情節相符，並有 謝明達交付扣案之智羽公司、叡揚公司、康大公司之服務建 議書、「新竹市政府公文整合系統建置案」採購案卷在卷可 資佐證，是李少康犯貪污治罪條例第11條第1、4項之對於公 務員違背職務之行為交付賄賂罪，經檢察官考量其犯後已坦 承犯行，深表悔悟，歷此司法偵查程序應有所警惕，犯罪情 節尚屬非鉅，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護， 認以緩起訴處分為適當，而於103年3月25日予以緩起訴處分 ，緩起訴期間為2年確定，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官103年度偵字第3144號緩起訴處分書在卷可稽（偵3144號 卷第73至74頁）；而另一受賄當事人謝東良，則另案經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第22283號等案提 起公訴，並經臺灣臺中地方法院於105年5月13日以103年度 重訴字第224號、103年度訴字第1192號判處有期徒刑2年10 月，褫奪公權2年，現雖上訴中，惟其於該案亦坦承此部分 之犯罪事實，有該判決書附卷可稽（原審卷一第111至167頁 、本院卷第122頁以下），是此部分事實，亦堪認定。且查 ，參與人長科公司代表人李少康於原審106年6月6日審理期 日有到庭陳述意見如上，並稱對原審所提示之本案所有供述 證據及非供述證據表示沒有意見（原審卷三第11頁反面）， 原審並有請參與人就沒收財產之事項進行辯論並予其最後陳 述機會（原審卷三第16頁正反面），亦查無刑事訴訟法第45 5-27條第2項但書規定之情形，則參與人能否再爭執原審所 認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執，已非無疑。 ⒊再者，同案被告謝明達於廉政署詢問時供稱：大約於101年 下半年，長科公司知道新竹市政府有「新竹市政府公文整合 系統聿案」之採購案，長科公司有參與投標，資格標開完後 知道有4家廠商投標，因為這是要評選的案件，長科公司擔 心得標機會會降低，所以在招標期間評選前，就由我跟謝東 良聯繫，請謝東良把其他廠商的服務建議書提供給長科公司 參考，我跟謝東良約在臺中市○○路跟市政路交叉口的「TE A-WORK」碰面，當天長科的老闆也在場，現場本來要提供筆 電給謝東良，因為謝東良當場回答不需要筆電，所以我跟李 少康當場討論改交付30萬元給謝東良，謝東良當場也同意這 個協議，事後謝東良將服務建議書交給我帶回參考，所以我 們為了酬謝謝東良，就交付了30萬元給謝東良。（問：謝東 良除了提供上開服務建議書給你之外，有無要求你代為草擬 工作小組初審意見？）我有口頭跟謝東良討論過，但有沒有 幫忙寫我不記得了等語（廉政署卷第17頁反面）；證人李少 康於廉政署詢問時亦供稱：投標截止日之後天，我們公司的 經理謝明達打電話給我，說謝東良有帶其他廠商的服務建議 書，我跟謝東良約在台中市○○路跟市政路交叉口的「TEA- WORK」碰面，當天我就翻閱服務建議書，中間有一段時間我 出來抽菸，謝明達突然出來找我，跟我說我們公司如果有拿 到這個標案，謝明達說他想謝謝謝東良，我覺得可能是因為 謝明達請謝東良拿其他廠商服務建議書出來，對於謝東良是 有風險的，而且給他報酬，之後我們公司履約會比較順利， 但既然謝明達這樣說了，我也就順從他的想法，就承諾謝明 達於得標後會給他40萬元的專案獎金，之後我就先離開了， 事後謝東良就將服務建議書交給謝明達帶回參考，所以我們 為了酬謝謝東良，就交付了30萬元給謝東良。我看了其他廠 商的服務建議書，【他們的履約實績都沒有附驗收證明】， 所以就建議謝東良可以打電話到這些縣市政府問這些公司的 履約狀況，因為這樣可以確認這些公司的實際履約能力。該 筆40萬元，我印象中是在上開採購案決標後約1個月，某日 我交代小姐領一筆現金給我，其中有40萬元，我用長科公司 的紙袋裝起來，在辦公室親自交給謝明達。…（問：謝明達 是否告訴你，他將10萬元交付給文永仲的原因為何？）謝明 達說因為之前長科公司有承攬新竹市政府公文系統維護案期 間，當時的承辦人文永仲有幫忙協調一些事情，而且文永仲 有把長科公司的服務優點傳達給謝東良，讓謝東良建立對長 科公司的信任，也因此謝東良跟文永仲都希望新竹市政府上 開公文系統整合建置案能由長科公司承作。…（問：長科公 司參與新竹市政府上開採購案投標時，是否有把握可以得標 ？）非常沒有把握。因為覺得競爭廠商叡揚公司規模太大， …（問：謝東良除了交付廠商服務建議書給長科公司外，是 否還有請長科公司協助製作工作小組初審意見？）是。我們 有協助，但是當初謝東良是如何拜託我們，我不記得相關細 節了，我只記得謝明達製作完初審意見後，有拿給我看過， 但我不記得是否有提供修改的意見等語（廉政署卷第36頁至 37頁反面），而證人謝東良於原審亦證稱：在TEA-WORK」謝 明達問要不要準備一台筆電給我，當時我說我已經有一台了 ，不需要，他後來跟李少康討論過說拿給給我，我當下擋不 住誘惑，謝明達當時有說要拿30萬元給我等語（原審卷一第 174頁正反面），足見謝明達、李少康行賄謝東良之目的， 確在取得本件採購標案；且在競爭激烈的標案中，些微的差 距均足以影響得標與否之最終結果，尤其長科公司在取得上 開其他3家競標廠商之服務建議書時，該標案尚未決標，即 便長科公司無法再對投標時已提出之服務建議書為修改，惟 在101年9月14日第二次評選委員會議時，尚有最後之簡報與 答詢之評分項目（參原審卷二第216頁），且長科公司代表 人李少康在取得上開其他3家廠商之服務建議書後，尚發現 該等廠商之履約實績均未附驗收證明，並再連絡謝東良打電 話去查詢其他3家廠商之履約狀況，而依「新竹市政府公文 整合系統建置案」採購案件工作小組初審意見，於「貳、受 評廠商於各評選項目是否符合招標文件之規定」項下，於評 分項目「廠商規模與實績（20%）」欄內，其中智羽公司被 註記「廠商實績不符合（未付驗收證明及檔管驗證證明文件 ）」、康大公司被註記「廠商實績不符合（未付檔管驗證證 明文件）」、叡揚公司被註記「廠商實績不符合（未付驗收 證明文件）」，僅有長科公司註記「符合」，有該初審意見 表存卷足參（廉政署卷第47頁），足見此部分，亦屬得標與 否之重要參考資料，而此係長科公司負責人李少康在取得之 其他3家投標廠商之服務建議書所知悉，並告知謝東良。且 查，國家或機關依政府採購法辦理採購，略可分為招標、審 標、決標、履約及驗收等階段，而長科公司因其所屬代表人 李少康、業務經理謝明達行賄本件採購案主辦人謝東良等， 因而取得不公平競爭之優勢，而於同年9月14日該採購案第 二次評選委員會議廠商簡報時勝出，經評選為優勝廠商，並 於101年9月25日經議價程序以1510萬元順利得標本採購案， 已詳如前述，況若長科公司無必要做行賄情事，則其代表人 李少康、業務經理謝明達又何以要花費數十萬元用以行賄承 辦人？是長科公司代表人李少康另以上詞置辯，並無可採。 此部分事實，亦堪予認定。 二、論罪部分： ⒈按「貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收 受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關 係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內 。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情 形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金， 即謂與職務無關而無對價關係。」最高法院著有84年台上字 第1號刑事判例可資參照。是核同案被告文永仲所為，係犯 貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂 罪（此部分經原審判處罪刑確定）。另謝東良所犯，則為貪 污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂 罪（此部分則經臺灣臺中地方法院於105年5月13日以103年 度重訴字第224號、103年度訴字第1192號判處有期徒刑2年 10月，褫奪公權2年，現上訴中）。 ⒉參與人長科公司代表人李少康、業務經理謝明達共同行賄謝 東良部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之對於公 務員違背職務之行為交付賄賂罪，而謝明達交付10萬元賄賂 被告文永仲部分，則係犯貪污治罪條例第11條第2項、第4項 之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪。謝明達交 付30萬元賄賂予謝東良部分，與長科公司代表人李少康有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。謝明達為同一採購案順 利得標，而將30萬元及10萬元於同日同處所先後交付謝東良 及被告文永仲，所侵害法益乃同一國家公務執行之公正，其 先後交付賄賂行為之時空緊密，各行為之獨立性極為薄弱， 在時間差距上，難以強行分開，評價上以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應依貪 污治罪條例第11條第1項、第4項之對於公務員違背職務之行 為交付賄賂論以一罪（李少康部分，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官於103年3月25日以103年度偵字第3144號為緩起 訴處分確定；謝明達部分，則經原審判決免刑確定）。 叄、關於對參與人長科公司沒收部分： 一、同案被告等人行為後，刑法於104年12月17日修正，並於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153621號令公布。 修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。」另增訂第38條之1，其中第2、 3項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法 行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價 取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。 」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」亦增訂第38條之2規定：「前條犯罪 所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定 之。第38條之追徵，亦同。」、「宣告前二條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。 」並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自 應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規 定，而毋庸為新舊法之比較，此合先敘明。 二、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法 院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑 事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明文。原審於 106年4月6日依據上開規定，裁定命長科公司應參與本案沒 收程序，長科公司代表人李少康亦有參與原審之沒收程序， 已如前述，是核其程序並無違誤。 三、再就犯罪所得之沒收範圍，最高法院於刑法沒收修正前，曾 就貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，作成102年度第3 次刑事庭會議，決議內容為「院長提議：公務員某甲辦理其 職務上所掌管之採購業務時，故意以竄改投標單之違法方法 ，使廠商某乙得標承作某公共工程，某乙所得不法利益之金 額如何計算？」決議採甲說：「貪污治罪條例第6條第1項第 4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法 律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外， 尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所 謂『利益』，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本 人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切 財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務 員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出 ，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而， 乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及 其他費用後之餘額。」而謂圖利罪之所得不法利益，乃其可 領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。而 依新修正刑法第38條之1第4項規定：「第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。」而依本條項之立法理由為「增訂第四項犯罪所得之 範圍，說明如下：㈠現行犯罪所得之物，若限於有體物，因 範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公 約第二條第ｄ款、第ｅ款、巴勒摩公約、維也納公約均指出 犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益 ，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、 有形抑或無形均應包括在內。然司法院院字第二一四○號解 釋，犯罪所得之物，係指因犯罪『直接』取得者，故犯罪所 得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法 利得。爰參照德國刑法第七十三條第二項、日本刑法第十九 條第一項第四款、日本組織犯罪處罰法第二條第三項、日本 麻藥特例法第二條第四項，增訂第四項，明定犯罪所得包括 其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒 收範圍。另犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為 ，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件， 具違法性為已足，爰參考德國刑法第七十三條第一項、第二 項，增訂第四項。復由法院依法條要件認定該所得係來自於 違法行為，依職權善盡調查。㈡本法所指財產上利益，包括 積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利 益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極 利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。㈢依實 務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是刑法沒收新制，就犯 罪所得之沒收，參諸上開立法理由，係採總額原則，不問成 本、利潤，均應沒收，其目的應非僅在便於計算實際犯罪所 得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐 享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。是除刑法第 38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人及第38條之2 第2項有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低 微之情形，得不予諭知沒收或酌減外，只要犯罪行為人直接 為犯罪或自犯罪產出而取得者，均應沒收，並無賦予法院得 將犯罪類型化而另行權衡改以淨利沒收定義犯罪所得之意義 及範圍。尤其犯罪涉及雙務契約，若該交易為刑事法律所禁 止，且行為人應受刑罰之行為同時為相對人得行使民事撤銷 權之重要事由者，不問相對人行使與否，被告因履約而受領 相對人之給付均屬犯罪所得，至其所為對待給付既屬對價關 係之成本費用不應扣除，亦且為民法第180條第4款規定之不 法原因之給付不得請求返還，則新制沒收即便具有準不當得 利衡平措施性質，此時犯罪所得仍應客觀認定，而非行為人 與被害人間財產平衡之方法，殊無將雙務契約犯罪時所為對 待給付類型化予以扣減成本之必要。又沒收新制法院就犯罪 所得應義務沒收而無審酌空間，過苛條款則考量沒收對犯罪 行為人重大侵害或違反公平原則以致產生不公正或牴觸過度 禁止原則，賦予法院在總額原則下例外判斷調整之權限。是 沒收標的物已不復存在，而價值之追徵對行為人之社會復歸 有所妨礙，事實審法院即應依個案審查沒收對行為人有無過 度之重要情形而應適用過苛條款。 四、查本案參與人長科公司之代表人李少康及業務經理謝明達行 賄標案承辦人而取得本件標案，渠等所為行、受賄罪，本屬 法律所明文禁止，長科公司因得標完成對待給付後所受領之 工程款1510萬元，不惟與行、受賄犯行有直接關聯，且均屬 刑法應沒收之犯罪所得，不因有對價關係而得免除，更不能 類型化而僅就其所得之利潤沒收，應有刑法第38條之1第2項 第3款之適用，至為明確。 五、然本件長科公司確實已經履行契約，且新竹市政府亦未撤銷 本契約，犯罪所得1510萬元已經長科公司受領用為公司營運 之一部，若全部沒收，恐有過苛之虞。而關於本案長科公司 取得之不法利益究竟若干，原審曾囑託行政院採購暨公共工 程委員會提供專業意見，據函覆稱：無法提供（不法）利益 數額之意見（見原審卷二第208頁）。再經原審向新竹市政 府函查結果，據該府函覆稱：「經參考一般市場行情及行政 院主計處資訊服務委外經費之估算原則，於排除廠商未來每 年系統維護可能獲利之條件下，粗估廠商於本案可能獲利約 為採購預算金額15％，惟每家廠商技術、服務品質及規劃設 計能力均不同，故每家廠商於本案之利潤可能因此有所增減 。」（詳見原審卷二所附新竹市政府函）。另依長科公司代 表人李少康於調查局詢問時自承長科公司因本件採購案「獲 利約是得標價的百分之二十至二十五之間」等語（見偵字第 25158號卷第416頁）。參與人長科公司代表人李少康雖於本 院改稱：當初說本案的利潤是多少的時候，完全是憑印象回 答，這麼多的專案，有些執行條件不一樣等語（本院卷第11 7頁反面），參諸其於上開調查局詢問時同時供稱：「彰化 縣政付暨所屬機關公文線上簽核及公文系統整合建置案」本 公司扣掉所有成本後，利潤大約是標案的得標價百分之十五 左右，「嘉義縣政府暨所屬機關公文線上簽核及公文系統整 合」標案扣掉成本之後，獲利大概是得標價的百分之五至八 之間等語（見偵字第25158號卷第416頁），亦即表示每個專 案之執行條件不一，獲利自亦不同，參諸每個標案之得標金 額不同，此應屬可採。然查，經本院請參與人提供本案所有 之履約花費，參與人之辯護人雖提供上證1至13及附件之相 關資料，惟參與人之辯護人所提供之上開資料，係包含101 年度及102年度所承攬之案件，並非針對本案而為，且其刑 事辯護意旨狀亦載明：因長科公司執行新竹市政府公文整合 系統建置案無專案精算，但因長科公司經營業務均為「公文 資訊系統整合」，該等專案之同質性幾近相同，故本件分別 採用長科公司101年及102年淨利率案算基準（參本院卷二第 1頁）；參與人之代表人李少康於本院亦供稱：這個案件橫 跨3年，我們並沒有精算成本，我們沒有做專案精算等語（ 本院卷第99頁）、我們是針對本公司當年度的全部收入去做 計算，並不是針對本案等語（本院卷第119頁反面），則其 前後所述顯然即有矛盾。蓋每個專案之執行條件不一，獲利 亦不同，自無法以辯護人所提之上開資料，作為本案實際之 履約花費，何況依參與人自行計算結果，本案其最終獲利數 額為34萬6924元，對照長科公司代表人李少康、業務經理謝 明達行賄謝東良30萬元、謝明達行賄文永仲10萬元，合計共 40萬元，則長科公司自行計算之結果尚屬虧本，此顯不合理 可見一般。是本院綜據上開採購機關新竹市政府函覆意見， 及長科公司代表人李少康於調查局詢問時之供述，爰依刑法 第38條之2第1項規定，以本件採購案得標金額1510萬元之百 分之80作為履約之花費金額，據此估算長科公司因履行本標 案所支出之花費為1208萬元（計算式：1510萬元×80÷100 ＝1208萬元）。另在犯罪所得之計算上，係以該犯罪破壞法 秩序之範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用等，為其犯罪 行為之一部，自無合法化而予以扣除之可言，故李少康、謝 明達為長科公司行賄謝東良、文永仲所支出之賄款30萬元、 10萬元，自無庸扣除。然犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗 、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當 得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。長科公司因本件採 購案於得標後因違反採購契約及政府採購法第59條規定，給 付謝東良30萬元、文永仲10萬元不法賄賂，前經新竹市政府 依據該契約第18條第㈧項、民法第179等規定，請求將上開 30萬元、10萬元利益自契約價款中扣除，並向臺灣新竹地方 法院訴請長科公司賠償上開40萬元不法利益，經該院審理認 定：長科公司所交付謝東良30萬元及文永仲10萬元，用以感 謝新竹市政府所屬機關人員促成系爭標案之簽訂，則不論名 目為何，該等金錢均屬不當利益，而有政府採購法第59條第 2項規定之適用。新竹市政府依據政府採購法第59條第3項規 定及系爭合約第18條第㈧項約定，得於契約價款中扣除，自 屬有據，而依不當得利之法律關係，判命長科公司給付新竹 市政府40萬元及法定遲延利息等，且長科公司已於106年2月 10日依該判決所命給付金額連同利息如數給付新竹市政府， 有臺灣新竹地方法院105年度竹簡字第531號判決及匯款申請 書影本在卷可稽（見原審卷二第154至162頁）。新竹市政府 既已依不當得利之法律關係訴請長科公司給付40萬元，經判 決勝訴後，由長科公司連同利息如數給付新竹市政府，倘於 本案予以重複諭知沒收，亦顯然過苛，爰依刑法第38條之2 第2項之規定，於長科公司已給付之「40萬元本金」範圍內 酌減之。據此計算，本案長科公司應沒收之犯罪所得為262 萬元（計算式：1510萬元－1208萬元-40萬元＝262萬元）， 爰依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收時，追徵之（因所得為現金，並無不宜執 行或換算總額之問題）。至於長科公司經新竹市政府依政府 採購法第31條等規定，追討之30萬元押標金（見原審卷二第 142頁至151頁），核屬違約罰之性質，無涉不當得利之追奪 ，故均不予扣減，附此敘明。 肆、原審認參與人長科公司因其業務經理謝明達行賄本件採購案 主辦人謝東良等，取得不公平競爭之優勢，而於同年9月14 日該採購案第二次評選委員會議廠商簡報時勝出，經評選為 優勝廠商，負責承做本件採購案，並因而獲有犯罪所得，依 刑事訴訟法第455條之26第1項前段、第2項、第3項前段，刑 法第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項、第38條之2第 1項、第2項，刑法施行法第10條之3，諭知沒收長科公司之 犯罪所得262萬元，於全部或一部不能沒收時，追徵之，雖 與本院之計算方式有所不同，惟就沒收之金額則無二致而無 須撤銷。參與人仍執前詞指摘原判決關於此部分為不當，其 上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455-28條、第368條，判決如主文 。 本案經檢察官李月治到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞 法 官 黃 小 琴 法 官 郭 瑞 祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 康 孝 慈 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第11條 對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 3 百萬元以下罰金。 對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 50 萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。 刑法第38條之1 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 第 1 項及第 2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。