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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1703號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃啟源 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第717號中華民國106年8月14日第一審判決(起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24172號)，提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、黃啟源係鏡展眼鏡行之實際負責人(登記負責人為張明傑)， 鏡展眼鏡行與台灣亞利森有限公司(下稱台灣亞利森公司)有 業務關係，由台灣亞利森公司供貨予鏡展眼鏡行。嗣於民國 104年3月間，鏡展眼鏡行因經營狀況不佳，已陷於週轉不靈 ，其前向台灣亞利森公司進貨之貨款，仍有新臺幣(下同) 141萬2000元未如期給付。黃啟源本欲向中租迪和股份有限 公司借款週轉，惟其考量恐因經濟狀況不佳而無法核貸，遂 與台灣亞利森公司負責人楊舜禎商議後，決定改向台灣亞利 森公司借款100萬元。而楊舜禎因知悉黃啟源即鏡展眼鏡行 已陷於週轉不靈，惟恐出借100萬元後，其屆期無力償還， 遂要求黃啟源必須覓得2名信用良好之連帶保證人同意供擔 保，方願意出借款項。黃啟源知悉後，明知其個人已無力償 還100萬元之借款，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財 及行使偽造私文書之犯意，未經其母翁美霞及其妻白孟淳( 原名白斯伊，現已離婚)同意，先於不詳時、地，偽刻「翁 美霞」及「白斯伊」之印章各1個後，即在台灣亞利森公司 預先提供予黃啟源之空白「連帶保證書」上，盜蓋「翁美霞 」及「白斯伊」之印文各2枚，虛偽表示其二人同意擔任鏡 展眼鏡行即黃啟源借款100萬元及上開已積欠之貨款141萬 2000元債務展延後之連帶保證人(該連帶保證書上記載債務 金額為241萬2000元)，以此方式偽造該連帶保證書。嗣於 104年3月間某日，黃啟源攜帶上開偽造之連帶保證書及翁美 霞之國民身分證影本、白斯伊之國民身分證影本、普通輕型 機車駕駛執照影本、牌照號碼5081-ZS自用小客車行車執照 影本各1紙，前往台灣亞利森公司位在臺中市○區○○街○○○ 號之處所，向楊舜禎提出而行使之，足以生損害於台灣亞利 森公司、翁美霞、白孟淳。黃啟源並以此詐術致台灣亞利森 公司陷於錯誤，誤認翁美霞及白孟淳同意擔任連帶保證人， 因而當場出借並交付100萬元予黃啟源。 二、案經楊舜禎告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告黃啟源 (下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而 言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告 及檢察官於本院準備程序及審判程序中均同意作為證據使用 (見本院卷第20頁背面、第28頁背面)，本院審酌上開陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有 證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據， 無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於 審判時依法踐行調查證據程序，被告及檢察官均不爭執各該 證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦 查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據。 二、被告於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上揭犯罪事實 均坦承不諱，核與證人即告訴人楊舜禎於檢察官偵訊、原審 及本院指述，證人翁美霞、白斯伊於檢察官偵訊時證述及於 臺灣南投地方法院南投簡易庭105年度投簡字第288號給付票 款事件中陳述之情節相符，並有連帶保證書1紙在卷可資佐 證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從 而，本案事證已臻明確，被告所為之上開犯行均堪認定，應 予依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造「翁美霞」 、「白斯伊」之印章，並在連帶保證書上偽造「翁美霞」、 「白斯伊」印文之行為，均為其偽造私文書之行為所吸收； 其偽造私文書後並持以行使，偽造私文書之低度行為，復為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被 告向告訴人行使偽造私文書並施行詐騙，旨在詐得告訴人款 項，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷 程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。故被告係以一行為犯 詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從一重論以行使偽造私文書罪。檢察官於 起訴書雖僅認被告係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私 文書罪，然於原審已以補充理由書敘明被告另犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，且2罪間具有想像競合犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。 四、原審以被告之犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、 第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1等規定，審酌被告為高職畢業之成年男子，偽造其母 、前妻名義之連帶保證書，向告訴人借款而行使之，以此方 式詐欺告訴人而取得100萬元之犯罪動機、目的、手段、品 行、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承犯行，嗣經移送調解， 告訴人請求579萬8720元(包含被告未異議之241萬2千元)， 被告不認，雙方無法調解成立，然本案連帶保證書記載金額 僅241萬2千元，實際取得之借款現金為100萬元，是無法調 解成立，尚非可全然歸責於被告等一切情狀，量處有期徒刑 6月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第2條第2 項、第219條、第38條之1第1項前段、第3項等規定為沒收之 諭知(詳後述)，核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維 持。 五、檢察官提起上訴，雖以原審判決並未以具體理由說明被告所 為造成被害人翁美霞、白斯伊損害之程度，及是否有足生損 害於公眾之情況，判決理由顯有失當。另原審判決認雙方無 法成立調解，不可全然歸責於被告，似乎有隱喻係因告訴人 之故，導致無法成立調解。然被告於原審審理中雖坦承犯行 ，且表示願盡力賠償告訴人本案所受損失及其積欠告訴人之 其他債務。但被告並未與告訴人達成調解，且未賠償告訴人 本案所受損失100萬元，亦未償還其積欠告訴人之其他債務 ，被告於原審認罪之表示，顯係為求輕判所為。而刑法第 216條之行使同法第210條偽造私文書罪之法定刑為5年以下 有期徒刑，最高刑度及最低刑度分別為5年及2月。則行為人 犯上開之罪後，須確有刑法第57條各款所定之量刑標準之「 輕判情事」存在，方可自最低刑度即2月起算並往上加計， 此方符合上開判例所揭示「比例及公平量刑原則」。原審未 審慎斟酌上情，僅量處被告有期徒刑6月，且易科罰金之金 額亦係最低之1000元，換算被告易科罰金之金額約18萬元， 與被告向告訴人詐欺取得之100萬元相較，原審量刑顯然過 輕而不當，有違量刑之比例及公平原則等語，指摘原判決量 刑過輕，然原判決係以行為人之責任為基礎，依刑法第57條 之規定，具體審酌本案犯罪情節、犯後態度、犯罪所生危害 及迄未與告訴人和解等與被告個人有關之一切情狀，所為之 量刑，既未逾法定範圍，亦未違比例原則與罪刑相當性原則 ，並無顯然不當之情形，尚難指為違法，且檢察官所指各節 ，復經原審審酌後而為量刑，而檢察官於原審準備程序時， 亦表明並未具體求刑有期徒刑7月以上(見原審卷第18頁)， 是以檢察官依告訴人之請求提起上訴，指摘原審量刑過輕， 經核並無理由，應予駁回。 六、沒收部分： (一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1 至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39 、40之1條條文，另於105年6月22日經總統令修正公布第38 之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施 行法亦於105年6月22日經總統令修正公布第10之3條規定。 依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。是本案關於沒收之諭知，即應適 用裁判時之法律即修正後刑法之規定。又按被告用以詐欺取 財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非 屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第 219條予以沒收外，依修正後刑法第38條第2項之規定，即不 得再對各該書類諭知沒收(最高法院43年台上字第747號判例 要旨參照)。 (二)被告偽造之「翁美霞」、「白斯伊」印章各1個，被告自承 係其偽刻使用(見原審卷第17頁背面)，雖未扣案，然並無證 據證明已滅失；而蓋用在上開連帶保證書立書人連帶保證人 欄上之偽造「翁美霞」、「白斯伊」印文各1枚(即偵卷第8 頁連帶保證書影本所示)，不問屬於犯人與否，均應依刑法 第219條規定宣告沒收。至於連帶保證書首頁上方偽造之「 翁美霞」、「白斯伊」之印文各1枚(即偵卷第7頁連帶保證 書影本所示)，僅係為識別簽立契約書人別之身分，並無簽 名或類似與簽名有同一效力之行為，尚不生偽造印文之問題 ，自無庸宣告沒收。而上開偽造之連帶保證書，既經被告偽 造後而持以向告訴人行使，已非被告所有之物，且該文書本 體，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。 (三)被告因本案獲取之犯罪所得為100萬元(見原審卷第23頁背面 )，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1、3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官張國強提起上訴，檢察官 張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 16 日 刑事第四庭審判長法 官 黃 仁 松 法 官 唐 中 興 法 官 林 宜 民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃 湘 玲 中 華 民 國 107 年 1 月 16 日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。